서울고등법원 2022나2002832 손해배상(국) [제5민사부 2022. 8. 25. 선고] <일반> □ 사안 개요 2021년도 공·사립 중등학교교사 등 임용시험(‘이 사건 임용시험’)에서 각 시·도 교육감이 코로나-19 확진자에 대하여 응시자격을 제한하였고(‘이 사건 응시제한’), 이로 인하여 이 사건 임용시험에 응시하지 못하게 된 코로나-19 확진자들이 대한민국을 상대로 손해배상을 청구한 사건 □ 쟁점 - 이 사건 응시제한이 법률유보원칙에 위배되는지 여부(적극) - 이 사건 응시제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극) - 담당 공무원의 고의 또는 과실 인정 여부(적극) □ 판단 - 이 사건 응시제한은 코로나-19에 확진된 응시자로 하여금 이 사건 임용시험에 응시할 수 없도록 하는 것이므로 공‧사립 중등학교 교사가 되고자 하는 응시생의 공무담임권이나 직업선택의 자유를 제한하는 것인바, 중앙방역대책본부·중앙사고수습본부(‘중수본’) 지침이나 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제42조는 이 사건 응시제한의 법률상 근거가 될 수 없으므로, 이 사건 응시제한은 법률유보원칙에 위배됨 - 이 사건 응시제한은 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되나, 코로나-19에 확진된 응시생들로 하여금 이 사건 임용시험에 응시하는 것을 금지하지 않고 감염차단시설이 설치된 별도의 시험장소에서 응시하게 하는 등 코로나-19에 확진된 응시생들의 기본권을 덜 제한하는 방법으로도 그 목적을 달성할 수 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 응시제한은 침해의 최소성 원칙에 위배되어 결국 과잉금지원칙에 위배됨 - 각 시·도 교육감은 코로나-19에 확진된 응시생의 시험응시방안을 마련할 충분할 시간적 여유가 있었던 것으로 보이는 점, 2021학년도 대학수학능력시험에서는 코로나-19에 확진된 응시생들이 시험에 응시할 수 있도록 별도의 시험장소가 마련되었던 점, 중수본 지침은 ‘환자 및 감염병 의심자 등 격리대상자는 시험장에 출입할 수 없다’는 취지의 내용만 기재하고 있을 뿐 코로나-19 확진자의 시험응시 자체가 제한된다고는 정하고 있지 않고, 그 강제력이 있다고 보기 어려운 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 담당 공무원의 고의 또는 과실이 인정됨 [항소기각(원고일부승)]

서울고등법원 2022누30388 재결취소 [제7행정부 2022. 7. 7. 선고] □ 사안 개요 - 공립학교 교원인 원고에 대하여 강원도교육감이 군복무기간 중 일부를 호봉기간에서 제외하였고(‘이 사건 호봉정정 처분’), 홍천교육지원청교육장은 호봉정정에 따라 반환할 금액을 향후 3개월 간 급여에서 정산할 것을 통보함(‘이 사건 정산금반환 통보’) - 원고가 행정심판을 청구하자, 중앙행정심판위원회(피고)는 호봉정정 처분은 교원소청심사의 대상이어서 행정심판의 대상이 되지 않고, 정산금반환 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 이유로 모두 각하함. 이에 원고가 중앙행정심판위원회를 상대로 위 각하 재결의 취소를 구함 □ 쟁점 및 판단 - 교육감의 호봉정정 처분이 교원소청심사 대상으로서 행정심판법에 따른 행정심판의 대상에서 제외되는지(적극), 처분청이 교원소청심사 대상인 처분을 하고 행정심판법 제1항 제2호에 따라 불복절차를 알리는 것을 누락한 경우, 행정심판청구를 받은 행정심판위원회가 취해야 할 조치(= 피청구인에 사건을 송부) ① 교육감이 일방적으로 교원의 호봉을 낮추는 호봉정정 처분은 교원의 봉급 등의 보수에 직접 불리한 영향을 미치는 것으로서 구 교원지위법 제9조 제1항 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하여 소청심사의 대상이 되고, 행정심판위원회에 의한 행정심판의 대상이 되지 아니함 ② 행정심판법 제23조 제2항은 소청심사 절차에도 적용됨. 피고로서는 이 사건 호봉정정 처분이 소청심사 대상이라는 이유로 곧바로 행정심판 청구를 각하하여서는 안 되고, 피청구인인 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 해야 함 - 정산통보의 처분성(소극) [공무원보수규정 제18조 제1항에 의하여 호봉이 소급하여 정정되면 그 정정 자체로 인하여 ‘기지급된 보수액’과 ‘정정된 호봉에 따라 산정된 보수액’의 차액에 대한 반환의무가 발생하는 것이지, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 비로소 반환의무가 발생하는 것은 아님. 이 사건 정산금반환 통보는 민법상 ‘상계’의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 원고의 보수채권이 삭감되는 결과가 발생하였다는 점만으로 공권력의 행사가 있었다고 할 수는 없음. 이러한 이 사건 정산금반환 통보의 성격, 근거 법령 및 관련 법령의 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 정산금반환 통보는 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없음] (원고일부승)

◇ 상근직인 연구기관의 장에 있으면서 대학의 부교수에 임용되어 재직한 기간이 교육감 후보자의 자격에 필요한 교육경력으로 인정될 수 있는지 여부(적극) ◇ '지방교육자치에 관한 법률'(이하 ‘교육자치법’이라고 한다), 고등교육법의 규정 내용과 체제, 교육감 후보자에게 교육경력이나 교육행정경력을 요구하는 교육자치법 제24조 제2항의 입법취지에 비추어 보면, 교육자치법 제24조 제2항 제1호에서 정한 ‘고등교육법 제2조에 따른 학교에서 교원으로 근무한 경력’이란 고등교육법 제14조 제2항에 정한 교수·부교수·조교수 및 강사로 근무한 경력이라고 보아야 한다. 따라서 고등교육법 제14조 제2항에 정한 교원으로 임용되어 그 직무에 종사하였다면 이를 교원으로서 근무한 경력으로 볼 수 있다. ☞ 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 중 경기도교육감선거에 후보자로 등록한 ○○○이 대학교 부교수로 재직하면서 상근직인 연구기관의 원장을 겸직한 기간은 교육자치법 제24조 제2항에 규정한 교육경력으로 인정될 수 없으므로 교육감후보자로서의 자격을 갖추지 못하였음에도, 피고 경기도선거관리위원회가 위 ○○○이 실질적으로 교원으로 근무하였는지 여부를 조사하지 않고, 해당 후보자에 대한 등록무효조치를 하지 아니하였고 그와 같은 사실이 선거 결과에 영향을 미쳤다고 주장하며 선거무효 소송을 제기한 사안임. ☞ ○○○이 연구기관의 원장으로 재직하던 중 겸직 승인을 받아 대학교 부교수에 임용되어 교원으로서의 직무에 종사한 사실이 인정되는 이상, 교육자치법 제24조 제2항 제1호에 정한 교원으로서 근무한 경력을 갖춘 것이고, 그 기간 다른 직무를 겸직하는 등의 사정이 있더라도 이를 달리 볼 것은 아니라고 판단한 사례임.

◇ 교육환경평가서를 심사한 결과 교육환경 보호에 관한 법률 시행규칙에 부합하는 경우 교육감은 원칙적으로 제출된 교육환경평가서를 승인해야 하는지 여부(적극) ◇ 교육환경평가서 승인제도의 입법 연혁과 취지, 특성 등을 종합하여 볼 때, 교육환경보호구역에서 대규모 건축물을 건축하려는 자가 제출한 교육환경평가서를 심사한 결과 그 내용 중 교육환경 영향평가 결과와 교육환경 보호를 위한 조치 계획이 이 사건 평가 기준에 부합하거나 그 이상이 되도록 할 수 있는 구체적인 방안과 대책 등이 포함되어 있다면, 교육감은 원칙적으로 제출된 교육환경평가서를 승인하여야 하고, 다만 교육환경 보호를 위하여 추가로 필요한 사항을 사업계획에 반영할 수 있도록 사업시행자에게 권고하는 한편 사업시행으로 인한 교육환경의 피해를 방지하기 위하여 교육환경평가서의 승인 내용과 권고사항의 이행 여부를 계속적으로 관리ㆍ감독할 권한과 의무가 있을 뿐이라고 보아야 한다. ☞ 원고는 초등학교 인근의 교육환경보호구역에서 주상복합건물인 이 사건 건물을 신축하려는 계획을 가진 사업자로 이 사건 건축이 인근 초등학교 등 교육환경에 미치는 영향에 관한 이 사건 교육환경평가서를 피고에게 제출하였음. 피고는 원고에게 이 사건 건물 신축으로 인해 인근 초등학교의 교육환경을 침해하거나 침해할 우려가 있다는 이유로 이 사건 교육환경평가서를 승인하지 않는다고 통보함. ☞ 대법원은 이 사건 교육환경평가서는 이 사건 평가기준에 부합한다고 볼 수 있으므로 피고는 원칙적으로 이 사건 교육환경평가서를 승인해야 한다는 취지로 판단하여, 교육환경평가서 승인 여부에 관하여도 피고에게 폭넓은 재량권이 있음을 전제로 이 사건 교육환경평가서를 불승인한 통보가 적법하다고 판단한 원심판결을 파기환송함.

고등학교 교장인 원고가 성희롱 피해자 보호조치 미이행, 부적절 언행 사유로 피고인 울산광역시 교육감으로부터 견책처분을 받자 위 처분의 취소를 청구한 사안 1. 판단 가. 제1징계사유의 존재 여부 이 사건에서 피해자가 울산광역시교육청에 신고한 성희롱 피해 사실이, '피해자와 서로 대등한 지위에 있는 동료 여성 교사인 가해자로부터 성희롱을 당하였다'는 것으로서 그 위법성 여부를 쉽게 판단하기 어려운 특수성이 있는 점, 원고가 피해자의 친정아버지와 개인적인 안면이 있는 사이였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 사안이 비교적 경미하거나 그 위법성 여부가 불분명하다는 인식하에 이를 원만하게 해결하려는 시도를 하였던 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 원고는 ◎◎중학교의 교장으로서 피해자가 호소하는 성희롱피해사실에 대해서 피해자 보호조치가 충실히 이행되면서 절차에 따라 공정하고 신속하게 사건이 해결되도록 할 학교 내 최종적인 책임자 지위에 있었던 점, ② 피해자가 가해자로부터 수개월간 지속적으로 성적으로 부당한 언행을 당하였다고 주장하며 가해자의 접근금지 등 가해자에 대한 적극적인 조치를 구하고 있었으므로 피해자가 호소하는 피해의 정도가 가벼웠다고 단정하기 어려웠던 점, ③ 피해자는 평소 원고가 가해자를 편애한다고 여기고 있어 원고가 기본적으로 공정한 입장에 있지 않다고 인식하고 있었던 것으로 보이는데, 원고 역시 이를 충분히 인식할 수 있는 상황이었던 것으로 보이는점, ④ 그럼에도 불구하고 원고는 이 사건 성고충심의위원회가 열리기 전날에 피해자의 집을 찾아가거나 피해자의 친정아버지에게 전화를 시도하는 등 피해자가 신고한 성희롱 사건을 무마하기 위한 적극적인 행동들을 한 점 등을 종합하여 보면, 원고의 위와 같은 언행은 피해자의 동의나 양해 없이 제3자에게 관련 사실을 알리고, 묵시적으로 성희롱 사건에 대하여 관용적인 태도를 취하거나 피해자와 가해자 사이의 화해나 합의를 종용하는 것으로서 피해자가 호소하는 성희롱 피해사실에 대해서 피해자 보호조치가 충실히 이행되면서 절차에 따라 공정하고 신속하게 사건이 해결되도록 할 책임자로서의 의무를 다 하지 못한 채 피해자에게 2차 가해를 가하거나 피해자에 대한 보호조치를 소홀히 한 것이라고 인정하기에 충분하다. 따라서 제1징계사유가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다. (중략) 다. 재량권의 일탈·남용 여부 이 사건에 관하여 보건대, 위와 같이 원고에 대한 징계사유가 인정되는 이상 견책처분보다 가벼운 어떤 징계가 있을 수 없으므로, 견책처분을 한 것을 가지고 징계의 재량권을 남용한 것이라고는 할 수 없다. 원고는 이 사건 제1징계사유가 구 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙(2019년 3월 18일 교육부령 제178호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 소정의 '성실하고 능동적인 업무처리 과정에서 과실로 생긴 것'으로 인정되는 경우로서 징계의 감경이 이루어져야 하고, 감경된 징계의 일환으로서 '불문경고'가 내려져야 한다고 주장한다. 그러나 원고의 이 사건 제1징계사유에 해당하는 비위사실이 '성실하고 능동적인 업무처리 과정에서 과실로 생긴 것'이라고 인정하기 어려울뿐만 아니라, 설령 위와 같은 감경 사유가 인정된다고 하더라도 징계권자인 피고가 원고에 대하여 징계를 하는 대신 '불문경고' 등의 조치를 하지 않은 것이 피고에게 맡겨진 재량권을 남용한 것으로서 명백하게 부당하다고 할 수도 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것임을 주장하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

교육감 당선무효에 따른 기탁금 및 보전비용액 반환처분취소청구 사건 1. 판단 가. 첫 번째 주장에 대한 판단 공직선거법의 입법취지와 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 공직선거법 제264조에서의 '당선인'이란 선거에 당선된 사람을 의미할 뿐 선거에 당선된 후 임기 중인 사람만을 의미한다고 한정적으로 해석할 수는 없다. 따라서 원고가 정치자금법 제49조 위반 범행으로 당선무효형인 벌금 100만원 이상의 형을 선고받았을 당시 원고가 2010년 교육감 선거 당선에 따른 울산교육감의 임기가 이미 만료되었다고 하더라도 원고는 공직선거법 제264조 규정에 따라 2010년 교육감 선거 당선이 무효가 된 자라고 볼 수 있으므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. 나. 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 재산권 침해 여부 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)의 입법목적은 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 것으로 정당하고, 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에 대하여 이미 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있으며, 선거범죄의 경우 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이고, 위 조항이 제재의 기준으로 삼은 100만원 이상의 벌금이라는 기준은 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있는 여지가 남겨져 있으며, 공직선거 후보자의 선거 범죄는 당해선거에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 그 선거범이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있는 반면, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하므로, 위 조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 침해의 최소성 원칙에 어긋나지 않으며, 위 조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌바232 결정 등 참조). (중략) 따라서 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)은 당선인의 임기가 만료되었는지 여부와 무관하게 과잉금지원칙을 위반하여 원고의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. (2) 비례의 원칙과 신뢰보호 원칙 위배 여부 임기가 만료된 공직자에 대한 당선무효형이 확정된 경우 기탁금과 보전된 선거비용을 모두 반환하도록 하면 그 공직자의 재산권이 제한되기는 한다. 그러나 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항이 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것이라는 점, 선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 담보하기 위하여 충분한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있는 점, 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여 선거부정에 대한 제재를 강화하는 것이 지나친 규제라 보기 어려운 점 등의 사정들을 감안하면 당선무효형이 확정된 공직자에게 기탁금과 보전된 선거비용을 반환하도록 하는 것이 비례의 원칙을 위반한 과도한 처분이라고 보기는 어렵다. 또한 피고가 원고에게 2010년 교육감 선거 당선에 따른 임기가 만료된 경우에는 원고에 대한 선거범죄로 인한 당선무효형이 확정된 경우라도 기탁금과 보전된 선거비용의 반환을 요구하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 공직선거법 제265조의2 규정이 명시적으로 당선인에 대한 당선무효형이 확정된 경우 당선자가 반환받은 기탁금이나 보전된 선거비용을 전액 반환하도록 규정하고 있으므로, 원고의 임기가 만료된 이후에 피고가 기탁금과 보전된 선거비용 전액의 반환을 구하였다고 하여 피고가 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 두 번째 주장은 모두 이유 없다. 다. 세 번째 주장에 관한 판단 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(민법 제162조), 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행할 수 없는바, 공직선거법 제265조의2에 따르면 피고는 원고에게 당선무효의 형이 확정된 때에 이르러서야 비로소 기탁금 및 보전받은 선거비용의 반환을 요구할 수 있으므로, 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효는 원고에 대한 당선무효형이 확정된 때로부터 진행한다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고에 대한 정치자금법 제49조 위반의 죄에 대한 200만원의 벌금형(당선무효형)은 2018. 4. 20. 원고의 상고가 기각됨에 따라 확정되었으므로, 2018. 10. 16. 이루어진 이 사건 처분이 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효기간이 경과하기 전의 처분임은 역수상 명백하다. 따라서 원고의 세 번째 주장 역시 이유 없다.

원어민 영어보조교사에게 에이즈 검사결과를 강요한 것은 위법하므로 국가배상책임을 인정한 사례 1. 손해배상책임의 성립에 관한 판단 인정 사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고 소속 공무원들이 불법행위를 저질렀음을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조에 따라 피고는 원고에게 그로 인한 손해배상책임을 진다. 즉, 구 후천성면역결핍증 예방법(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 일부개정되기 전의 것) 제1조는 '이 법은 후천성면역결핍증의 예방·관리와 그 감염인의 보호·지원에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민건강의 보호에 기여함을 목적으로 한다'고 규정한다. 같은 법 제3조는 제1항에서 '국가와 지방자치단체는 후천성면역결핍증의 예방 및 관리와 감염인의 보호 및 지원을 위한 대책을 수립·시행하고 감염인에 대한 차별 및 편견 방지와 후천성면역결핍증의 예방을 위한 교육과 홍보를 실시하여야 한다', 제4항에서 '그 경우에 국가·지방자치단체 및 국민은 감염인의 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 그 기본적 권리를 보호하며 이 법에서 정한 이외의 불이익을 주거나 차별대우를 하여서는 아니된다', 제5항에서 '사용자는 근로자가 감염인이라는 이유로 근로관계에 있어서 법률로 정한 것 외의 불이익을 주거나 차별대우를 하여서는 아니 된다'고 규정한다. 같은 법 제8조는 제3항에서 ‘해외에서 입국하는 외국인 중 대통령령이 정하는 장기체류자는 입국전 1월 이내에 발급받은 후천성면역결핍증 음성확인서를 보건복지가족부장관에게 제시하여야 한다. 이를 제시하지 못하는 경우에는 입국 후 72시간 이내에 검진을 받아야 한다'고 규정한다. 같은 법 제8조의2는 제3항에서 '사업주는 근로자에게 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 요구할 수 없다'고 규정한다. 같은 법 제27조 제3호 후단은 '제8조의2 제3항을 위반하여 검진결과서 제출을 요구한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정한다. 한편, 같은 시기 시행되던 구 후천성면역결핍증 예방법 시행령(대통령령 제20987호) 제10조는 제2항에서 “법 제8조제3항 전단에서 '대통령령이 정하는 장기체류자'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 다만, 배우자를 동반하는 사람은 제외한다. 1. 91일 이상 국내에 체류하기 위하여 입국하는 사람(체류기간을 연장하여 91일 이상 체류하는 사람을 포함한다)으로서 수입을 목적으로 한 연예·운동경기, 그 밖의 흥행업을 하려는 사람(다른 목적으로 입국하여 수입을 목적으로 한 연예·운동경기, 그 밖의 흥행업을 하는 사람을 포함한다) 2. 출입국관리법에 따른 재난상륙허가의 대상자로서 보건복지가족부장관이 후천성면역결핍증의 예방을 위하여 필요하다고 인정하는 사람”으로 규정하고 있다. 위와 같은 구 에이즈예방법의 입법 목적과 내용, 규정 형식 등에 비추어 보면, 구 에이즈예방법 제8조의2 제3항('사업주는 근로자에게 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 요구할 수 없다'는 규정)은 외국인 근로자에 대하여도 적용되는 강행법규에 해당한다. 인정 사실에서 본 바와 같이 교육감은 2009년 5월 13일 피고용자로서 구 에이즈 예방법 시행령에 따른 에이즈 검진 대상자에 해당되지도 아니하는 원고에 대해서 에이즈 검진 결과서를 제출하도록 요구하였다. 이는 그 자체로 구 에이즈예방법 제8조의2제3항에 위반되는 행위이거나 감염인 또는 감염인으로 오해받아 불이익을 입을 처지에 놓인 사람에 대한 보호의무를 저버린, 위법성이 농후한 행위로서 사회질서에 위반되는 행위이다. 피고 산하 국립국제교육원이 스스로 밝힌 바에 의하면, EPIK 사업은 공동 사업주체인 교육부와 시도교육청에 의해 진행되었다. 실제로도 피고나 피고 소속 공무원들은 EPIK 사업과 관련하여 단순히 시도교육청에 대한 내부적 자문 수준에 머무르지 않았다. 피고 소속 공무원들은 EPIK 사업 전반에 대한 종합 계획의 수립 및 지도, 평가, 사업 전반에 대한 세부 추진 계획의 수립, 초청 사업의 주도적 추진, 신규 원어민 영어보조교사의 사전 연수, 시도 배치, 활용 업무, 시도교육청에 대한 자문, 지원 서류의 접수 및 심사, 지원자의 면접 및 심사, 입국지원 및 각종 정보 제공, 사업의 주요 사안에 대한 심의, 결정, 신규 원어민 영어보조교사 최종 심사 및 채용 확정 등 사업의 전반에 나서서 관여하며, 2008년도 지침 및 2009년도 지침 등 지침을 통해 시도교육청의 업무를 지도하였다. 즉, 교육감이 원고에 대하여 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 이 사건 요구를 한 것은 피고의 지침에 따른 것이다. 피고나 소속 공무원들은 지침에 포함된 표준고용계약서를 통해 사실상 고용계약의 내용을 형성하였으며, 원고로부터 지원서류를 받고, 그에 대하여 면접 및 심사를 하였으며, 채용 확정 결정까지 하였다. 결국 구 에이즈예방법의 내용과 피고의 관여 정도에 비추어 보면, 비록 피고가 원고와 사이에 고용계약을 체결하거나 원고에 대하여 직접 이 사건 요구를 하지 않았다 하더라도 교육감 또는 ○○광역시교육청 소속 공무원들과 공동하여 객관적 정당성을 상실한 위법행위를 저질렀음을 인정할 수 있고, 피고 소속 공무원들의 과실 또한 인정된다. 2. 손해배상의 범위에 관한 판단 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다58959 판결 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여, 이 사건 요구로 인한 피고가 배상해야할 원고의 소극적 손해를 2400만원, 정신적 손해를 600만100원으로 인정한다. 즉, 원고는 원고 및 교육감의 계약 갱신 의사, 원고의 근무 성적 등에 비추어 2009년 ○○광역시교육청과 사이에 고용계약을 갱신할 것이 거의 확실하였다. 그런데 원고는 피고 소속 공무원들 또는 ○○광역시교육청 소속 공무원들의 위법한 이 사건 요구로 인하여 계약 갱신을 하지 못하게 되었고, 그 결과 그에 따른 급여 2400만 원을 얻지 못하는 손해를 입었다. 그리고 원고가 그 과정에서 정신적 고통을 입었음도 인정할 수 있는바, 앞서 본 사건의 경위와 이 사건 요구의 위법성 정도 등에 비추어 위자료는 원고가 구하는 바와 같이 600만100원으로 정함이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 합계 3000만100원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음 날인 2018년 6월 20일부터 2019년 5월 31일까지 개정 전 소송촉진 등에 관한 법령에 따라 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 개정 후 소송촉진 등에 관한 특례법령상 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

1. 유치원의 학교에 속하는 회계의 예산과목 구분을 정한 ‘사학기관 재무·회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정된 것)’ 제15조의2 제1항 단서 및 별표 5, 별표 6(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항에 의하여 사립유치원 설립·경영자의 재산권이 제한되는지 여부(소극) 1. 개인이 설립한 사립유치원 역시 사립학교법·유아교육법상 학교로서 공교육 체계에 편입되어 그 공공성이 강조되고 공익적인 역할을 수행하며, 국가 및 지방자치단체로부터 재정지원 및 세제혜택을 받고 있다. 따라서 사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다. 심판대상조항은 개인이 경영하는 사립유치원의 실정에 맞는 재무·회계기준을 제시하고 이에 따르도록 함으로써 그 재정의 건전성과 투명성을 확보한다. 이는 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지기 위한 것으로서 그 목적이 정당하다. 사립유치원이 그 재정을 건전하고 투명하게 운영하지 못한다면 교육의 질 저하로 유아교육의 공공성 및 그에 대한 신뢰는 나빠지고 나아가 국가의 교육재정의 건전성에도 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 유아교육을 담당하고 국가 및 지방자치단체로부터 재정 지원을 받는 사립유치원은 그 운영에 공공성이 담보될 수 있도록 국가가 관여하는 것은 불가피하고, 사립유치원의 재무회계를 국가가 관리·감독하는 것은 사립유치원 경영의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이다. 심판대상조항이 규정한 예산과목의 내용은 유치원의 재정 건전성 확보를 위해 그 필요성이 인정되고, 일정 부분 사립유치원에 운영의 자율성을 보장하고 있으며, 교육감이 예산과목 구분을 조정할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성도 도모하고 있다. 비록 심판대상조항의 사립유치원 세입·세출예산 과목에 청구인들이 주장하는 바와 같은 항목들(유치원 설립을 위한 차입금 및 상환금, 유치원 설립자에 대한 수익배당, 통학 및 업무용 차량 이외의 설립자 개인 차량의 유류대 등)을 두지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 심판대상조항이 현저히 불합리하거나 자의적이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 입법형성의 한계를 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 심판대상조항은 사립유치원의 세입·세출예산 과목을 규정할 뿐 교사 등 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권에는 어떠한 영향도 미치지 않는다. 뿐만 아니라 유치원 설립·경영자가 자기 자신에게 교지·교사의 사용대가를 지급할 수 없는 것은 유아교육법상 요구되는 유치원설립기준의 충족을 위해 스스로 교지·교사를 제공한 것에 기인한 것으로서 심판대상조항에 의한 별도의 재산권 제한은 인정되지 않는다. [이은애·이종석·이영진의 보충의견 요지] 원칙적으로 유아교육의 책임은 국가 및 지방자치단체가 부담하고 유치원의 공통과정은 무상교육의 대상임에도 국가와 지방자치단체의 재정상황 등을 고려하여 개인도 사립유치원을 설립할 수 있게 하고 있고, 실제 개인 설립 사립유치원이 유아교육에서 차지하는 비중이 상당히 높다. 최근 사립유치원에 대한 회계집행 등을 점검한 결과 위법·부당한 위반사례가 다수 적발되었지만, 아직도 많은 사립유치원 설립·경영자들은 교육자로서의 본분을 지키면서 국가와 지방자치단체를 대신하여 우리나라 유아교육에 크게 기여하고 있다. 최근 발생한 사립유치원 사태를 사회통합적 차원에서 근원적으로 해결하고 유아교육의 공공성이 훼손되지 않도록 하기 위해서는, 교육부가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 마련함에 있어 사립유치원 설립·경영자들이 주장하는 사립유치원 운영상의 어려움을 경청하고 그 해결방안을 함께 협의하는 것이 바람직할 것이다. 나아가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 개인 설립 사립유치원에 적용하는 데는 일정한 유예기간을 두거나 과도기적 지원책을 마련하고, 사립유치원의 폐원을 희망하는 경우 유아들의 학습권 피해와 설립·경영자들의 경제적 손실을 최소화하면서 합리적인 절차를 거쳐 폐원할 수 있는 방안을 마련하는 등 현실 상황을 반영한 정책적 배려를 하는 것이 필요하다.

대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 31일 지난해 4·13 총선을 앞두고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 및 정치자금법 위반) 등으로 기소된 설동근(69) 전 부산시교육감에 대해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다(2016도20658). 재판부는 "공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위어야 한다"며 "단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 했다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "설 전 교육감이 총선 예비후보로 등록한 2015년 12월 28일에 근접한 행위를 제외하고는 선거운동 목적으로 유사기관을 설치했거나 사건선거운동을 했다고 보기 어렵다"며 "선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적인 사정이 있어야 목적의사를 추단할 수 있다"고 설명했다. 다만 "유사기관 설치나 선거운동에 이르지 않더라도 선거운동과 관련해 금품을 제공·수수하거나 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 금품을 제공받더라도 유죄를 인정할 수 있다"며 "추가로 심리·판단할 필요가 있다"고 덧붙였다. 설 전 교육감은 2015년 7~12월 부산 해운대구의 한 오피스텔에서 주민 6만명의 휴대전화번호를 수집해 홍보성 문자메시지 20만여통을 발송하고, 모임 등에서 주민 1700여명을 상대로 사전선거운동을 한 혐의를 받고 있다. 또 임대차보증금 등 사전선거운동 비용 4200만원을 자신을 돕던 A씨에게 요청해 받은 혐의도 받는다. 1심은 설 전 교육감의 공직선거법 위반 및 정치자금법 위반 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 증거부족을 이유로 설 전 교육감의 일부 정치자금법 위반 행위를 무죄로 판단했다. 다만 형량은 1심을 그대로 유지했다.

1) 학교에서 학생들을 지도·감독할 의무는 학교 내에서의 학생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하고, 그 의무 범위 내의 생활관계라 하더라도 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 예측되거나 또는 그 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한한다 할 것이다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다55126 판결). 2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실과 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 사고는 원고와 피고 김○○가 장난을 하다가 우발적으로 발생한 것이지, 피고 김○○가 일방적으로 원고에게 폭력을 행사함으로써 발생한 것이 아닌 점, 피고 김○○가 원고를 지속적으로 괴롭혀왔거나 이 사건 사고 직전에 원고에게 폭력을 행사할 것이라는 징조가 있었던 것으로 보이지 아니하여, 학교 측에서는 이 사건 사고를 예측할 수 있었다고 보기 어려운 점, 이 사건 사고는 기숙사생들이 방과 후 정독실에서 의무적인 자율학습을 시행하기 전에 30분간 원고와 피고 김○○가 함께 생활하는 생활실에서 잠시 휴식을 취하는 사이에 발생한 점, 원고와 피고 김○○는 모두 이 사건 사고 당시 만 16세를 넘은 고등학교 2학년생들로서 분별능력이 충분히 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 예측되거나 또는 그 예측가능성이 있는 경우라고 보기 어렵고, 갑 제9호증, 제12호증의 1 내지 5, 7, 9 내지 18, 제13호증의 각 기재, 갑 제12호증의 6, 8의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 학교의교장이나 교사들에게 보호감독의무 위반의 책임이 있음을 인정할 수 없고, 따라서 피고 제주특별자치도에게도 책임이 있다고 인정할 수 없다.