2015도2625 공직선거법위반 등 (나) 파기환송 ◇형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 문서에 해당하는지를 판단하는 방법 ◇ 형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 “다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서”라고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바79 결정 참조). 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 위와 같은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적?규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인?검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ☞ 국가정보원 심리전단 직원의 이메일 계정에서 압수한 전자 문서가 위와 같은 요건에 해당하지 않는다는 이유로 그러한 전자 문서의 증거능력을 인정한 원심을 파기한 사례

형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 “다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서”라고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바79 결정 참조). 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 위와 같은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적?규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인?검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ☞ 국가정보원 심리전단 직원의 이메일 계정에서 압수한 전자 문서가 위와 같은 요건에 해당하지 않는다는 이유로 그러한 전자 문서의 증거능력을 인정한 원심을 파기한 사례

2013년 8월 28일 이○○국회의원회관 사무실 등 압수수색검증영장집행 관련해, 국가정보원 직원들은 2013년 8월 28일 8시11분경 서울 영등포구에 있는 이○○의 사무실 및 보좌관 우○○의 사무실 앞에서 우○○에게 수원지방법원 판사 오○○이 발부한 이○○와 우○○의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 제시한 후 위 사무실에 대한 압수수색의 집행에 착수하였다. 이러한 사정을 알게 된 피고인 등 ○○○○당 관계자들은 압수수색이 진행 중인 위 사무실에 모여 수십 명의 ○○○○당 관계자와 함께 사무실 주변에서 고성을 지르는 등 소란을 피웠다. 그러던 중, 피고인 주○○은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 사무실의 출입을 통제하자 그 안으로 들어가기 위해 국가정보원 직원의 팔을 잡아당기고 몸을 밀치고, 피고인 김○○은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 출입문 앞을 막아서고 국가정보원 직원의 몸을 잡아 밀치고, 국가정보원 직원들이 디지털포렌식 장비를 설치하려 하자 피고인 이○○과 함께 수사관을 교체해 달라며 소리쳐 영장 집행을 방해하고, 피고인 이○○은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고 손으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 휴대전화로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 계속하여 국가정보원 직원이 문서를 압수하려 하자 낚아채 빼앗고, 피고인 문○○은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 출입을 통제하기 위해 출입문을 닫으려 하자 국가정보원 직원의 상의와 몸을 잡아 흔들고, 국가정보원 직원들이 압수수색에 필요한 장비를 사무실 안으로 옮기려 하자 몸을 잡아 막아서고, 손으로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해했다. 공동정범의 주관적 성립요건인 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적 의사연락이 있으면 족하고 반드시 공범자들이 미리 일정한 장소에 집합하여 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니며, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 인정된다. 한편, 형법 제144조 제1항의 특수공무집행방해죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄인바, 여기서 '다중'이라 함은 단체를 이루지 못할 정도의 규모로 집결한 다수 인원을 의미하고, '위력을 보인다'고 함은 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 상대방에게 인식시키는 것으로 반드시 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않으며, '폭행'은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함된다. 살피건대, 국가정보원 직원들은 2013년 8월 28일 8시10경 이○○ 및 우○○의 사무실 앞에 도착하여 우○○에게 영장 및 신분증을 제시한 후 이○○의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 집행하려 하였는데 ○○○○당 관계자들이 출입문 개방을 거절하여 국회사무처 방호과장의 도움을 받아 출입문을 열 수 있었던 사실, 그런데 피고인 김○○, 이○○, 조○○등 ○○○○당 관계자 수 명은 이○○의 집무실 앞을 가로막고 국가정보원 직원들을 몸으로 막고 그들의 몸을 잡거나 밀치는 등으로 국가정보원 직원들의 사무실 진입을 방해하였고, 이○○의 사무실 등에 진입한 국가정보원 직원들이 출입을 통제하였음에도 피고인 주○○, 문○○, 최○○ 등 ○○○○당 관계자들 수 명이 국가정보원 직원들의 옷과 몸을 잡고 흔들고 고성을 지르며 국가정보원 직원의 몸을 밀치며 사무실에 들어와 변호인 참여 후 영장을 집행하라며 몸으로 출입문 앞을 막아서는 등 영장집행을 방해한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 국가정보원 직원들이 우○○에게 영장과 신분증을 제시한 점, 피고인들을 포함한 ○○○○당 관계자 10여 명이 사무실 안과 밖에서 순차적 또는 동시적으로 압수수색검증 영장 집행을 저지하기 위하여 국가정보원 직원들의 몸을 밀치거나 막는 등 유형력을 행사한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 공모, 공무집행에 대한 인식, 다중의 위력으로 폭행을 가하여 공무집행을 방해하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.

1. 이 사건 법률조항에서 국가정보원장이 그 직원 등의 소송상 진술의 허가여부를 결정함에 있어서 공익상 필요성 여부 등에 관한 아무런 제한요건을 정하고 있지 아니함으로 인하여 국가정보원장의 재량으로 동 허가여부에 대한 판단을 할 수 있도록 한 것은 국가비밀 보호라는 공익유지에 편중하여 동 허가의 대상자인 위 직원 등의 재판청구권을 지나치게 광범위하게 제한하는 것이다. 소송당사자의 진술에 대한 국가정보원장의 허가에 대하여는 국가이익에 대한 중요도와 비공개의 불가피성 여부를 기준으로 한 엄격한 요건이 설정되어야 하며, 이 요건을 준수하였는지 여부에 대한 사법적 통제가 이루어질 수 있도록 하여야 한다. 국가이익에 대한 중요도와 비공개의 불가피성 여부를 기준으로 한 엄격한 비교형량의 판단을 도외시한 채 정보가치가 희박한 보안사항까지 국가정보원장의 판단에 의하여 소송당사자의 사익의 가치와 중요도에 관계없이 동 사익에 우선할 수 있도록 허용하는 것은 공익과 사익간에 합리적인 비례관계를 형성하지 못하고 있다. 2. 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있고, 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 국가비밀보호제도, 정보기관인 국가정보원 및 나아가 보다 일반적으로 공무원이 소송당사자로서 국가기밀을 진술하여야 할 경우 이들 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이므로, 위 법률조항 부분에 대하여 헌법불합치 결정을 선고한다.