가. 법리오해 주장에 대하여 1) 정서적학대행위란‘, 아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을 주거나 유 기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다(헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바266 결정 참조). 2) 피고인의 이 사건 행위는, 피해아동이 이 사건 공소사실 어린이집(이하‘이 사건 어린이집’ 이라 한다)의 4세반(그 담임 보육교사가 피고인이다. 이하‘이사건 4세반’이라 한다)에 2015년 3월 2일 입소한 때로부터 셋째 주인 2015년 3월 18일에 있었다. 피해아동을 포함하여 이 사건 4세반 소속 아동들이 사리 분별력과 의사소통 능력이 떨어지는 유아로서 당시 새로운 환경에서의 단체생활에 적응하여야 하는 시기였기 때문에 이 사건 4세반의 담임 보육교사인 피고인으로서는 안전사고 방지 및 단체 생활을 위한 기초질서교육의 차원에서 이 사건 4세반 소속 아동들의 위험한 행위 내지 기초질서 위반 행위가 있을 경우 이를 훈육할 필요성이 상당히 높았던 상황인 점이 인정된다(만약 피고인이 이러한 훈육 의무를 소홀히하여 이 사건 4세반 교실에서 안전사고 등이 발생한다면 피고인이 그에 대한 민형사상의 책임을 지는 경우도 있을 수 있다). 그리고 피해아동이 창문 바로 앞에 있는 이 사건 공소사실 교구장(이하‘이 사건 교구장’이라고만 한다)과 그 아래의 소파에 다리를 걸치거나 이 사건 교구장에 올라가는 행위를 하고, 다른 아동이 이를 따라하는 일도 발생하자 피고인은 기본적으로 피해아동을 훈육하기 위한 목적에서 이 사건 행위를 한 것으로 보이고, 당시 이 사건 4세반의 교실 내에는 다른 아동들이 다수 있어서 피해아동뿐만 아니라 다른 아동들에게도 이 사건 교구장 위에 올라가면 다칠 수도 있다는 점을 경각시킬 필요 또한 있었던 것으로 보인다. 나아가 피고인이 피해아동을 이 사건 교구장에 약 40분 동안 앉혀 둔 상태에서 피 해아동을 전적으로 방치하지는 않고 피해아동에게 여러 차례 다가가 대화를 하면서 설명을 하기도 한 점 또한 인정되기는 한다.(중략) 4) 하지만 원심판결의 이유를 원심이 채택한 증거들과 대조하여 살펴보고, 원심이 그 유죄 판단의 근거로 제시한 사정들에 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 볼 때, 원심이 피고인의 이 사건 행위를 정서적 학대행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 잘못은 없다 할 것이다. ① 이 사건 교구장은 높이가 약 78cm에 이르는 것으로서 4세인 피해아동의 체격을 고려할 때 피해아동을 이 사건 교구장에 약 40분 동안 앉힐 경우 그 자체로 피해아동이 낙상할 위험을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 피고인 은 피해아동을 이 사건 교구장에 앉힌 다음 이 사건 교구장 아래에 있던 소파를 뒤로 빼기까지하여 위와 같은 위험성을 더욱높였다. ② 피고인은 피해아동을 이 사건 교구장에 앉힌 다음 이 사건 교구장 뒤에 있는 창문을 20분이 넘도록 열어 놓기도 하였는데, 비록 창문에 방문틀이 설치되어 있다고는 하나 피해아동이 창문 쪽으로 추락할 위험을 전적으로 배제할 수 없다는 점(피해아동이 있던 교실은 건물 2층에 위치하고 있었다)에서 이 또한 위험성이 있는 행위라고 볼 수 있다.(중략) ⑥ 피해아동은 피고인의 이 사건 행위가 있은 다음 날 신체적 및 정신적 고통을 호소하였고, 이후 1주가 넘도록 이 사건 어린이집에 등원하지 못하였던 것으로 보인다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 저주파치료용 패드를 피해자의 무릎에 부착한 후 추락방지용 가드레일을 올려놓지 않은 상태에서 자리를 비우고 피해자를 방치한 과실로 피해자가 사망하였음을 충분히 인정할 수 있음에도 이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 직권판단 검사가 당심에 이르러 이 사건 업무상과실치사에 대한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 “업무상과실치상”으로, 예비적 공소사실을 아래와 같이 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다. [추가된 예비적 공소사실] 피고인은 인천 남구 ○○에 있는 ○○병원의 물리치료사이다. 피고인은 2013년 11월14일 10시경 위 ○○병원 지하1층에 있는 물리치료실에서, 피해자 봉○○(94세)에 대한 물리치료 업무를 담당하게 되었는바, 피해자는 뇌경색으로 인하여 신체 일부가 마비되어 거동이 불편하고, 고령으로 인한 초기 치매증상이 있었으므로, 이러한 경우 의료용 침대 위에 있는 환자에 대한 물리치료 업무에 종사하는 사람으로서는 환자가 치료 도중 침대 아래로 떨어지지 않도록 침대에 설치된 추락방지용 가드레일을 올려놓는 등의 조치를 취하여 환자의 낙상 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이를 게을리 한 채 저주파치료용 패드를 피해자의 무릎에 부착한 후 추락방지용 가드레일을 올려놓지 않은 상태에서 다른 환자의 치료를 위해 자리를 비우고 피해자를 방치하여 피해자가 침대에서 떨어져 약 12주간의 치료가 필요한 우대퇴골 전자부 골절 등의 상해를 입게 하였다. 나. 사실오인 주장에 관한 판단 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로 설령 피고인의 과실로 인하여 이 사건 낙상 사고가 발생하였다고 하더라도 위 낙상 사고와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 업무상과실치사의 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 피해자의 직접적인 사망 원인, 이 사건 낙상 사고와 피해자의 사망 사이의 시간적 간격 등에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

1) 의사가 진찰ㆍ치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명ㆍ신체ㆍ건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하며, 또한 진단은 문진ㆍ시진ㆍ촉진ㆍ청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에 있어서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 참조). 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 4, 5, 11, 14, 15, 16호증의 각 기재, 이 법원의 한국배상의학회에 대한 2015년 6월 10일자 감정촉탁결과, 서울아산병원에 대한 2012년 12월 10일자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 피고병원 의료진은 망인 등에 대하여 망인의 부상경위 등을 충분히 문진하여 망인에게 두부 외상에 의한 뇌손상의 가능성을 인식하고, 이후 망인 또는 망인의 보호자에게 뇌CT촬영 등을 적극적으로 권유하며, 망인의 상태를 계속 관찰하는 방법으로 망인의 뇌출혈 여부를 확인할 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 의료상 과실이 있다고 봄이 타당하다. ① 망인이 계단 밑에서 쓰러진 채로 발견되어 119구급대에 의하여 응급후송되었고, 망인의 입 주위에 열상이 있어 피를 흘리고 있었으며, 또한 망인의 의식상태에 변화가 있었는데, 이러한 망인의 상태가 낙상에 의한 것이라는 사실을 인식하고 있었던 피고병원 의료진으로서는 망인이 두부 외상에 의한 뇌손상을 입었을 가능성을 배제할 수 없었다고 판단된다. ② 그러한 경우 피고병원 의료진으로서는 뇌손상으로 인한 망인의 의식상태 등의 변화를 음주로 인한 것으로 오인하는 일이 없도록 망인 또는 망인을 피고병원으로 후송한 구급대원 등에게 망인이 부상을 입은 상황, 부상을 입을 당시의 의식상태 및 그 후의 의식상태의 변화, 기타 증상의 변화유무 등에 관하여 문진을 하고, 망인의 보호자에게 망인의 음주량, 음주시각, 섭취한 술의 종류 등 충분한 정보를 문진할 주의의무가 있다. 그럼에도 피고병원 의료진은 위와 같은 문진상의 주의의무를 게을리한 잘못이 있다. ③ 망인과 같은 음주환자의 경우 의사의 문진에 의하여도 환자의 의식상태의 변화 등이 음주로 인한 것인지 신경학적 이상에 기인한 것인지를 정확히 구별하기 곤란한 경우도 있고, 나아가 뇌손상에 따른 신경학적 이상은 시간이 지나면서 비로소 드러나는 경우도 있으며, 또 그에 의하여 단기간 내에 환자의 생명에 위험이 초래될 가능성이 매우 크므로, 망인과 같이 두부 외상에 의한 뇌손상의 가능성을 배제할 수 없는 경우에는 피고병원 의료진으로서는 적어도 망인 또는 망인의 보호자에게 위와 같은 두부손상에 의한 뇌손상의 가능성 및 이에 따른 검사의 필요성을 충분히 주지시키고, 망인에 대한 뇌CT촬영 등을 적극적으로 권유할 주의의무가 있다(한편, 이러한 의무는 환자의 자기결정권에 대한 의사의 설명의무와 관련된 것이 아니라, 망인에 대한 의료행위 과정에서 준수하여야 할 의사의 주의의무 범위에 포함되므로, 위 의무위반을 설명의무 위반으로 전제하여 그 위자료 등의 손해를 구하는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다). 그럼에도 피고병원 의료진은 망인 및 망인의 보호자에게 위와 같은 망인의 뇌손상의 가능성이나 뇌CT촬영 등의 필요성을 충분히 주지시키지 아니하였고, 2011년 10월 2일 05시20분경 망인의 좌측 동공이 산대되어 빛에 반응하지 아니한 상태가 되어서야 망인의 보호자에게 뇌CT촬영을 권유한 잘못이 있다.