2022노1121 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제4-2형사부 2022. 12. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 ‘갓갓’이 제작한 성착취물을 다운로드 받을 수 있는 메가클라우드 링크를 통해 아동·청소년이용음란물을 소지하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 - 경찰은 압수수색영장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. 네이버에 영장 사본을 팩스로 송부하였고, 이후 2020. 7. 7. 네이버에 방문하여 영장 원본을 제시하였으며, 2020. 9. 8. 해당 자료가 준비되었다는 연락을 받고 네이버에 재차 방문하여 영장 원본을 제시하고 담당자의 참여하에 영장을 집행함 □ 쟁점 - 전자정보에 대한 압수수색영장 집행절차의 위법 여부 □ 판단 - 영장 사본을 팩스로 송부한 것은 당시 경찰의 영장집행의 의사 및 외관, 영장집행의 실무관행, 네이버측 담당자의 인식과 대응 등을 종합하여 보면, 영장의 유효기간 내에 집행에 착수한 것으로 볼 수 있음 - 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수수색영장의 원본을 제시하였다면, 압수수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적 필요성과 현행 형사소송법은 압수수색영장의 집행 단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수수색 절차가 위법하다고 볼 것은 아님 - 경찰이 집행 착수 당시 영장 원본을 제시하지 않은 절차적 흠은 있으나, 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로서 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음. [항소기각(일부유죄)]

2021누36129 시정명령 및 과징금납부명령 취소 [제6-1행정부 2022. 12. 14. 선고] <공정거래> □ 사안 개요 - 피고(공정거래위원회)는 원고가 2012. 2.부터 2020. 8.까지 자사 쇼핑몰 플랫폼서비스 ‘스마트스토어’를 지원하기 위해 자사 비교쇼핑서비스 ‘네이버쇼핑’의 상품 검색결과 노출순위 결정 알고리즘(‘검색알고리즘’)을 스마트스토어 입점업체에게 유리하고 경쟁 오픈마켓 입점업체에게 불리한 방향으로 조정하였다고 보아, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 ① 시장지배적지위 남용행위 중 거래조건 차별행위, ② 불공정거래행위 중 부당한 차별취급행위, ③ 불공정거래행위 중 부당한 고객유인행위를 적용하여, 원고에게 시정조치를 명하고 과징금 납부를 명함 □ 쟁점 - 시장지배적사업자에 해당하는지(적극), 거래조건 차별행위를 하였는지(적극) - 시장지배적지위 남용행위에 해당하는지(적극) - 불공정거래행위에 해당하는지(적극) □ 판단 - 비교쇼핑서비스 시장과 오픈마켓 시장은 별개의 시장으로 보아야 하고, 스마트스토어는 오픈마켓 기능을 수행하며, 원고는 비교쇼핑서비스 시장에서 시장지배적사업자에 해당함. 원고는 검색알고리즘을 조정함으로써 스마트스토어 입점업체 및 경쟁 오픈마켓 입점업체를 차별하였고, 이는 스마트스토어를 지원하고자 하는 의도와 목적이 인정됨 - 이 사건과 같이 지배적 지위에 있는 시장(비교쇼핑서비스 시장)과 경쟁제한 효과 발생의 우려가 있는 시장(오픈마켓 시장)이 다른 경우에도 시장지배적 지위 남용은 성립할 수 있다고 보아야 함. 비교쇼핑서비스, 특히 네이버쇼핑은 오픈마켓 유입경로로 매우 중요한 역할을 수행하고 있으므로, 원고는 비교쇼핑서비스 시장에서의 지배적 지위를 이용하여 오픈마켓 시장에서 상당한 영향력을 행사할 수 있고, 오픈마켓 입점업체로 하여금 스마트스토어와 거래하도록 유도할 수 있음. 네이버의 검색알고리즘 조정행위는 오픈마켓 시장에서 경쟁제한 효과를 발생시킬 우려가 있는 행위로서 시장지배적지위 남용행위에 해당함 - 원고의 검색알고리즘 조정행위는 거래조건의 현저한 차별로서 부당한 차별취급행위에 해당함. 네이버쇼핑이 최적의 상품 검색결과를 제공할 것이라는 소비자의 기대와 달리, 자사 스마트스토어 입점상품이라는 이유로 검색결과 상위에 노출시키고 그러한 위계로써 고객이 자신과 거래하도록 유인한 것으로 부당한 고객유인행위에도 해당함 (원고패)

서울고등법원 2020나2029116 출자금반환 [제35-2민사부 2022. 7. 7. 선고] □ 사안 개요 외국 회사 비트커넥트의 기망행위에 속아 비트커넥트코인(비트코인과 다른 가상화폐임)에 투자한 원고가 외국 회사의 불법행위에 가담한 피고에 대하여 손해배상을 구한 사안 □ 쟁점 - 외국 회사의 불법행위가 인정되는지 여부 - 피고가 외국 회사의 불법행위에 방조자로 가담하여 불법행위책임을 부담하는지 여부 □ 판단 - 다음의 근거로 외국 회사의 불법행위를 인정할 수 있음 ① 외국 회사의 사업구조는 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 투자금을 받는 구조로, 투자자들의 입금이 없으면 지속가능하지 아니함 ② 비트커넥트코인은 독자적인 가치가 있는 상품으로 보기 어려움 ③ 미국 텍사스주 증권위원회(Texas State Securities Board)도 외국 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기’로 보아 2018. 1.경 폐쇄조치를 명함 - 다음의 근거로 피고가 과실로 외국 회사의 불법행위에 방조하였다고 인정할 수 있음(책임제한 50%) ① 피고는 외국 회사의 사업 구조나 지속가능성에 대해 의문을 가질 수 있었음에도 충분한 검토 없이 원고에게 투자를 권유함 ② 피고는 원고에게 투자설명회 등을 통하여 비트커넥트코인에 대한 투자를 권유하였고, 원고는 피고의 말을 듣고 외국 회사에 투자하였음 ③ 피고는 외국 회사의 한국 프로모터 또는 최상위사업자의 위치에서 활동하면서 네이버밴드를 운영하는 등 과실로 외국 회사의 불법행위와 객관적 관련성이 있는 방조행위를 하였음 (원고일부승)

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

◇ ‘악성프로그램’ 해당 여부에 관한 판단 기준 ◇ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제71조 제9호 및 제48조 제2항 위반죄는 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이러한 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. ☞ 피고인들이 자동 회원가입, 자동 방문 및 이웃신청 등의 기능을 이용하여 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 등의 작업을 반복 수행하는 이 사건 프로그램을 판매한 행위는 구 정보통신망법 제71조 제9호 및 제48조 제2항의 악성프로그램 유포죄에 해당한다고 기소된 사안임 ☞ ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안별로 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 새로운 판단기준을 제시함 ☞ 이 사건 프로그램은 상품 등을 광고하는 데 사용하기 위한 것이고, 기본적으로 일반 사용자가 직접 작업하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업을 수행하며, 이 사건 프로그램 사용으로 정보통신시스템 등의 기능 수행이 방해된다거나 네이버 등의 서버가 다운되는 등의 장애가 발생한다고 볼만한 증거가 없다는 등의 사정을 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 구 정보통신망법 제48조 제2항의 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄판결을 선고한 원심판결을 확정한 사례

여행 관련 서비스업에 'CARAVAN'을 사용할 경우 '카라반을 이용한 여행', '카라반에서 숙박하는 여행' 등과 같이 카라반과 관련된 여행이라는 의미가 직감되므로 여행관련서비스업에 관하여 식별력이 부족하다고 한 사례 1. 판단 이 사건 국제등록출원상표 'CARAVAN'은 사전적으로 '이동식 주택(승용차에 매달아 끌고 다님)', '(말이 끄는 주거용) 포장마차', '(특히 사막을 건너는) 대상'의 의미뿐만 아니라 '카라반을 짜서 여행하다'라는 의미가 있고, 위 단어의 명사형인 caravan이 동사의 의미로 사용된 경우를 말한다. 영어단어 'caravanning'은 이동식 주택으로 여행하기라는 의미가 있다. 이 사건 국제등록출원상표는 국립국어원 외래어 표기 용례에 따르면 '카라반'으로 표기되는데, 실제 인터넷을 통한 사용형태를 살펴보아도 'caravan'은 통상 '카라반'이라고 한글로 표기되고 있으며 위와 같이 표기된 한글 명칭대로 국내에서 호칭되고 있다. 이 사건 심결일 이전 3년의 기간(2015년 8월 28일~2018년 8월 28일)을 정하여 국내 포털사이트에서 '카라반여행'이라는 단어를 검색하면 네이버 블로그에서 총 3만3785건이, 다음 블로그에서 총 3만6500건이 검색되는데, 이들 내용을 구체적으로 살펴보면, 대표적인 사용례를 보면 '두번째 카라반여행', '울산 카라반 여행 동해바다가 한눈에 동해카라반펜션', '가평 카라반여행 다녀왔어요', '카라반여행의 최고봉은?', '이천 테르메덴 카라반 여행', '충주 탄금호캠핑장 카라반 여행', '덕산스파뷰호텔 카라반 글램핑 여행', '몬스터 카라반과 함께한 강릉 카라반 여행', '카라반여행', '유럽카라반여행하실분~', '카라반 여행 같이가요', '1년 동안의 카라반 여행정리', '카라반여행 다녀왔습니다', '강원도 인제 백담계곡 카라반여행', '기행 가족 486일간의 유라시아 카라반 여행', '올 여름엔 꼭 카라반 캠핑 여행' 등이 있다. 국내의 수요자들은 카라반 여행이라는 단어를 '카라반을 타거나, 카라반에서 숙박을 하는 여행의 일종'이라는 의미로 사용하고 있음을 알 수 있다. 또한 위 기간 동안 네이버 쇼핑과 다음 쇼핑의 국내여행 카테고리를 살펴보면, 국내의 판매자들은 카라반 여행 상품을 광고하면서 '제주 플래티늄 카라반', '원주 오크밸리 카라반', '팜핑 제주 카라반', '구름포해수욕장 카라반', '맘빌리지카라반'과 같이 '카라반'이라는 이름으로 카라반 여행 관련 상품을 판매하고 있는 사실도 알 수 있다. 이러한 언어습관과 거래실정 등을 고려하면, 여행 관련 서비스업에 카라반의 영어단어인 'caravan'을 사용할 경우 '카라반을 이용한 여행', '카라반에서 숙박하는 여행' 등과 같이 카라반과 관련된 여행이라는 의미가 직감되므로, 이 사건 국제등록출원상표가 여행 관련 서비스업에 사용되는 경우에는 식별력이 부족하다고 할 것이다(따라서 의류, 화장품, 담배, 식품, 신발 분야에 '카라반' 또는 'CARAVAN'이 사용된 상표가 등록되었다는 사정 등은 이 사건 국제등록출원상표가 여행 관련 서비스업에도 식별력이 있다는 근거가 된다고 보기 어렵다).

네이버 광고대행업체로부터 돈을 받고 매크로 프로그램을 작동시켜 네이버 연관 검색어 노출을 조작하여 네이버의 검색서비스 제공 업무를 방해한 사건에서, 피고인에 대하여 징역형을 선고함 [범죄사실] 1. 컴퓨터등장애업무방해 피고인은 네이버 광고를 원하는 고객이나 광고대행업체로부터 돈을 받고 매크로 프로그램을 작동시켜 네이버 연관 검색어 노출을 조작하기로 마음먹고, ‘B.cafe.com’ 사이트를 개설한 후 광고대행업체 등에게 위 사이트에 접속하여 광고를 원하는 검색어 및 연관검색어를 입력하게 하고, 사무실에서 노트북, 휴대폰 각 30여대를 설치하고 휴대폰테더링이나 비행기 탑승모드전환을 이용한 아이피(IP) 주소 수시변경 등의 수단을 동원해 네이버의 어뷰징(abusing, ‘오용’을 뜻함) 차단시스템을 피해 네이버 검색창에 접속하여 검색어 및 연관검색어를 자동 검색하는 방법으로 연관검색어 노출을 조작하기로하였다. 피고인은 2018년 4월 11일경 수원시 영통구 C 원룸 등에서 인터넷 광고대행업체 ‘D’ 운영자인 E에게 ‘B.cafe.com’에 접속하여 검색어로 ‘활성산소’, 연관검색어로 ‘약용버섯착한차가'를 입력하게 한 다음, 매크로 프로그램을 작동시켜 E이 입력한 위 검색어 및 연관검색어에 대한 허위 클릭 정보를 네이버 검색시스템에 보내어 마치 일반 이용자들이 네이버 검색창에 위 검색어를 입력한 결과 위 연관검색어가 노출된 것처럼 통계자료를 잘못 인식하게 하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여, 이용자들의 검색 및 방문횟수 등에 따라 연관검색 결과 순위를 표시하고자 하는 피해자 주식회사 네이버의 검색서비스 제공 업무를 방해하였다. 피고인은 이를 비롯하여 F 등과 공모하여 2018년 4월 11일경부터 2018년 6월 8일경까지 총 1190회에 걸쳐 피해자 주식회사 네이버의 검색서비스 제공 업무를 방해하였다. 2. 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조, 도박공간개설방조 서울올림픽기념 국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다. 성명불상자들은 2018년 8월경부터 2018년 9월경까지 필리핀 등에 있는 사무실에서 사설스포츠토토 사이트인 ‘G(OOOO.com 등)’의 회원 약 1만6000명을 모집한 후 회원들로 하여금 국내·외 유명 운동 경기의 승, 무, 패, 득점, 실점 등의 유형에 따라 돈을 걸게 하고, 그 결과를 적중시킨 회원들에게만 배당금 명목으로 돈을 지급하는 방식으로 도박을 하게 하였다. 피고인은 같은 일시·장소에서 위 ‘G(OOOO.com 등)’ 사이트의 회원 모집을 위해 구글, 트위터 등에 위 사이트를 광고하는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 서울올림픽기념 국민체육진흥공단의 위탁을 받지 아니하고 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 유사행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박하는 공간을 개설하는 행위를 방조하였다. [양형의 이유] 1. 불리한 정상 - 컴퓨터등장애업무방해 범행과 관련하여, 피고인의 행위는 인터넷 포털 운영자의 업무를 방해한 것일 뿐만 아니라 인터넷 사용자들에게 허위의 정보를 제공하여 유무형의 피해를 입게 한 것이고, 범행 기간 및 범행 규모, 범행으로 인하여 얻은 이익 등에 비추어 그 죄책이 무거운 점. - 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조 등 범행과 관련하여, 위 범행은 일반 대중의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회에 끼치는 해악이 큰 유형의 범행으로 그 죄질이 불량하고, 다수인의 역할 분담 아래 조직적으로 저질러졌으며, 그 규모 또한 작지 아니한 것으로 보이는 점. 2. 유리한 정상 - 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 잘못을 반성하고 있는 점 - 이 사건 범행 이전까지 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없었고, 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없었던 점 위와 같은 사정들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경 및 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정들을 종합적으로 고려하여 주문(징역 8월)과 같이 형을 정한다.

◇압수·수색영장 원본을 제시하지 않고, 압수목록도 교부하지 않은 채 압수한 이메일의 증거능력◇ 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). ☞수사기관이 이메일에 대한 압수수색영장을 집행할 당시 피압수자인 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 그 원본을 제시하지 않았고, 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다면, 이러한 방법으로 압수된 이메일은 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 증거이고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 본 원심 판단을 수긍한 사례.

피고인은 2014년 4월 7일경 불상지에서, 미성년자인 피해자 조○○(여, 12세)이 휴대폰을 이용하여 인터넷 네이버 사이트 검색창에 올린 “가출은 어떻게 하나요?”라고 글을 읽고는, 피해자에게 “이상한데 가지 말고, 집에 고양이도 있으니까 같이 지내자”라는 답글을 올려 피해자를 유혹한 후, 카카오톡으로 피해자와 수차례 채팅을 하며 피해자에게 집을 나올 때 “연락을 해라”라며 피고인의 연락처를 알려주었다. 이에 피해자가 2014년 4월 9일 14:00경 경기도 고양시 ○○○에 있는 피해자의 주거지에서, 자신의 옷가지를 챙겨 집을 나온 후 피고인에게 “차비가 없다”라고 연락하자, 피고인은 인터넷상으로 “14:35분 KTX 서울발→울산행 기차표” 1장을 피해자에게 구입하여 주었고, 피해자로 하여금 위 열차를 타고 울산역에 와서, 다시 울산역에서 5002번 버스를 타고 울산 동구 일산동에 있는 일산해수욕장 앞으로 오게 하여, 같은 날 18:25경 그곳에서 피해자를 만나 피고인의 주거지인 울산 동구 ○○○, ×××호로 데리고 가 그때부터 2014년 4월 12일 13:40경까지 계속 피해자를 데리고 있었다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 유혹하여 유인하였다. 형법 제287조의 미성년자유인죄는 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다(대법원 1998. 5.15. 선고 98도690 판결참조). 그리고 미성년자유인죄는 미성년자를 사실적 지배하에 두었을 뿐만 아니라 이러한 사실적 지배는 어느 정도의 시간적 계속을 요한다. 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다. 실종아동등이란 약취ㆍ유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동등을 말한다. 그리고 국가는 위와 같은 목적을 위한 정책 수립, 보호 및 지원 활동을 그 책무로 하고 있다(실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제1조, 제2조 제2호, 제3조). 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제6조는 보호시설의 장 또는 그 종사자 등은 그 직무를 수행하면서 실종아동등임을 알게 되었을 때에는 경찰신고체계로 지체 없이 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조는 누구든지 정당한 사유 없이 실종 아동을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다고 규정하고 있고 같은법 제17조는 제7조를 위반하여 정당한 사유 없이 실종아동등을 보호한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 앞서 본 미성년자유인죄의 법리 및 위와 같은 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 규정을 종합하여 보면, 미성년자유인죄는 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 처벌하는데 그 목적이 있는데 반하여, 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하고 복지를 증진하는데 그 목적이 있고 이에 관한 국가의 책무 등을 규정하고 있는 등 실종아동등을 위한 후견적·복리적 입법이고, 여기서 실종아동등이란 약취ㆍ유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동등으로 발생예방, 발견과 복귀의 대상이 되는 자로 어떠한 사유로든지 보호자로부터 이탈된 아동등을 의미하고, 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제6조에서 실종아동임을 알게 된 보호시설의 장 또는 그 종사자 등에게 신고의무를 부과하고 있는데 이 역시 어떠한 이유로 든지 실종아동임을 알게 된 경우 이를 신고하도록 의무를 부과하고 있으며, 같은 법 제17조와 제7조는 정당한 사유 없이 실종아동을 신고하지 아니한 채 보호하는 행위를 처벌하도록 하고 있는데 미성년자를 약취 또는 유인한 자에게는 애초부터 정당한 사유의 기대가능성을 인정하기 어려우므로 결국, 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제7조의 수범자는 발견하거나 보호하는 아동이 실종아동임을 어떠한 경위이든 비로소 알게 된 자를 의미한다 할 것이고, 피고인과 같이 미성년자를 유인한 자 즉, 실종아동 등을 발생케 한 자는 이러한 행위를 금지하고 처벌하는 법규 등에 의하여 처벌될 뿐 같은 법 제7조 미신고 보호행위 금지의 수범자는 아니라고 보아야 한다. 따라서 피고인에 대하여 미성년자유인죄가 인정되는 이상 피고인에게 별도로 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률위반죄를 구성한다고 할 수 없다.

피고인들은 공모하여 2011년 12월 1일께 춘천시의 E아파트에서 ‘E아파트 입주민께 드리는 말씀’이라는 제목으로 ‘성추행 혐의로 1심 징역형이 확정된 관리소장’이라는 내용을 기재한 유인물을 작성하여 아파트 입주민들에게 배부하였다. 또 2012년 7월 5일께 사실은 피해자 F의 관리소장 자격이 취소된 사실이 없음에도 입주민들이 회원으로 가입한 네이버 I카페에 ‘E아파트 입주민께 드리는 말씀’이라는 제목으로 ‘우리아파트 관리소장이 대법원의 최종 재판에서도 1·2심 판결과 같이 징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간으로 확정 선고되어 관리소장의 자격이 취소되었습니다’라는 허위 내용을 기재한 글을 게시하였다. 피고인들이 적시한 내용 중 피해자 F의 관리소장 자격이 취소되었다는 부분을 제외하고는 모든 내용이 진실이고, 관리소장 자격이 취소되었다는 부분 또한 피고인들이 이를 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이다. 피고인들이 피해자의 관리소장 자격이 절차상 아직 취소되지 않았다는 사실을 인식하고 있었다 하더라도, 이는 피해자에 대한 형사판결이 확정되어 피해자는 관리소장의 자격이 없을 뿐만 아니라 관리소장의 자격이 당연히 취소되어야 한다는 것을 강조하는 취지의 다소 과장된 기재로 못 볼 바 아니어서, 허위 사실의 적시를 전제로 하는 검사의 주장은 이유 없다. 나아가 비방의 목적이 있었는지, 오로지 공공의 이익에 관한 것으로서 위법성이 조각되는지 보건대, 아파트 관리소장이라는 피해자의 지위, 판결이 확정된 피해자의 범죄 내용, 이 사건 유인물 등에 형사처벌을 받은 사실만 객관적으로 기재되어 있을 뿐 피해자를 모욕하는 감정적 내용은 기재되지 않은 점, 이 사건 유인물의 배부 대상이 아파트 입주민이고, 게시물을 게시한 인터넷 카페의 회원도 아파트 입주민인 점 등 이 사건 유인물 등의 배부 및 게시 경위, 그 내용과 전후 사정 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자를 비방할 목적이 아니라 입주민들의 안전과 평화로운 주거생활을 위하여 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 유인물 등의 배부, 게시한 것으로서 공공의 이익을 위하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것으로 보아야 한다.