원고와 피고는 망인의 자녀들인데, 2남 3녀 중 원고가 3녀, 피고가 장남이다. 망인은 2007년 4월 10일 공증인가 법무법인 ○○사무실에서 증인 D, E의 참여하에 유언집행자로 D을 지정하고 망인 소유의 양산시 물금읍 중산리 토지를 피고에게 유증한다는 내용의 유언을 하였다. 이를 청취한 법무법인의 공증담당변호사는 그와 같은 내용의 법무법인 증서 2007년 제23호 유언공정증서를 작성하여 이를 유언자와 증인에게 낭독하였고, 유언자, 증인, 공증담당변호사가 각 서명날인하였다. 망인은 2012년 6월 15일 공증인가 법무법인 □□ 사무실에서 증인 F, G의 참여하에 유언집행자로 원고를 지정하고, 이 사건 부동산의 3분의 1 지분씩을 원고, H(장녀), I(차녀)에게 각 유증한다는 내용의 유언을 하였다. 이를 청취한 법무법인의 공증담당변호사는 그와 같은 내용의 법무법인 증서 2012년 제146호 유언공정증서를 작성하여 이를 유언자와 증인에게 낭독하였고, 유언자, 증인, 공증담당변호사가 각 서명날인하였다. 망인은 2012년 9월 27일 사망하였고, 피고는 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유증에 따라 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소에서 2012년 10월 5일 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 망인은 이 사건 제2유언 공정증서에서 이전에 작성된 제1유언 공정증서와는 달리 유언집행자를 원고로 지정하였고, 유증 내용을 다르게 정하였으므로, 이와 저촉되는 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유언은 민법 제1109조에 따라 철회되었다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유증에 따라 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라고 할 것이므로, 피고는 유언집행자인 원고에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

담보가등기는 저당권과 같은 일종의 담보물권으로 그 부종성으로 인해 피담보채권과 운명을 함께 하는 것이므로, 피담보채권과 분리해 타인에게 양도할 수 없다고 봄이 상당하다. 피고 A는 피고 B로부터 이 사건 대여금 채권을 양도받은 바 없다고 주장하고 있고, 피고 B 또한 C로부터 이 사건 대여금을 변제받는 것이 목적이었고 이 사건 각 가등기가 양도되는지 소멸되는지는 관심이 없었다고 주장하고 있는 점, C도 관련 사건에서 증인으로 출석해 이 사건 매매계약 당시 자신은 피고 A에게 이 사건 토지 및 토지 지분을 매도하는 것이 주목적이었고 피고 B는 이 사건 대여금을 변제받는 것이 주목적이었다고 증언한 점, 만약 피고 A가 피고 B로부터 이 사건 대여금 채권을 양도받았다면, 그 채무자인 C에게 이 사건 매매계약에 따른 실질적인 매매대금이라 할 6000만 원 중 이 사건 토지 및 토지 지분 위의 지장물이 치워진 다음에 지급하기로 한 500만원을 제외한 나머지 5500만 원을 모두 지급할 이유가 없었을 것인 점, 피고 B는 피고 A가 아니라 C로부터 이 사건 대여금 채권의 원리금을 변제받은 점, 그 밖에 피고 B가 피고 A에게 이 사건 대여금 채권을 양도하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비춰보면, 피고 B가 피고 A에게 이 사건 각 가등기 이전의 부기등기를 하면서 그 피담보채권인 이 사건 대여금 채권은 양도하지 않은 것으로 판단된다. 따라서 피고 A의 명의로 이뤄진 이 사건 각 가등기 이전의 부기등기 및 그에 기한 소유권이전의 본등기는 그 피담보채권인 이 사건 대여금 채권의 양도를 수반하지 않고 이뤄진 것이어서 무효이고, 이에 따라 위 본등기가 이루어짐으로써 등기공무원이 직권으로 한 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기 또한 원인무효이어서, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 이 사건 토지 및 토지 지분에 관한 근저당권자로서의 지위를 잃지 않고 있다고 봄이 상당하다. 그러므로 피고 A의 명의로 이뤄진 이 사건 각 가등기 이전의 부기등기 및 그에 기한 소유권이전의 본등기로 인해 원고에게 어떠한 손해가 발생했다고 볼 수는 없다. 한편 피담보채무가 소멸된 후의 담보가등기는 원인무효로 되는데(대법원 1997년 10월 24일 선고 97다29097 판결 참조), 앞서 인정한 사실에 의하면 C는 2011년 12월 28일 피고 B에게 이 사건 대여금 채권의 원리금을 모두 변제했으므로, 이 점에서도 이 사건 각 가등기와 그에 기해 피고 A의 명의로 이뤄진 이 사건 각 가등기 이전의 부기등기 및 소유권이전의 본등기는 모두 원인무효로 됐다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 A의 명의로 이루어진 이 사건 각 가등기 이전의 부기등기와 소유권이전의 본등기 및 그에 기해 등기공무원의 직권으로 이뤄진 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기가 유효함을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다.

1. 피고는 원고에게 수분양자의 지위를 인정할 것을 요구하면서 신탁등기된 이 사건 토지 지분에 관한 권리를 여전히 주장하고 있고, 이에 따라 원고가 신탁등기로 인한 법적 불안을 제거하고자 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 아직 관리처분계획의 내용에 따른 이전고시가 이루어지지 않은 이 사건에 있어서 원고가 앞으로 그러한 절차를 취할 가능성이 있다거나, 원고가 신탁재산인 이 사건 토지 지분을 일방적으로 처분할 수 있는 지위에 있다는 사정만으로 이 사건 소의 이익이 없다고 쉽게 단정할 수는 없다. 2.「도시정비 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우에, 토지 등 소유자가 그 소유 토지 등에 관하여 이미 사업시행자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무는 부담하지 아니한다는 법리와 위탁자가 분양신청을 하지 아니하는 경우 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 도시정비법령 및 조합규약의 내용, 재건축정비사업의 원활한 진행을 위하여 이 사건 신탁등기가 경료된 점 등에 비추어, 피고가 사업시행자인 원고에게 적법한 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 됨으로써 이 사건 신탁이 종료하였다면, 그 신탁재산이었던 이 사건 토지 지분은 원고에게 귀속되는 것이므로, 원고가 이미 자신 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 위 토지 지분에 관하여 「신탁법」 제31조 제1항 단서의 규정에 따라 수탁자의 고유재산으로 하는 법원의 허가를 얻어 원고의 고유재산으로 된 취지의 등기와 신탁등기의 말소등기를 하는 방안을 고려함은 별론으로 하고, 피고가 원고로부터 위 신탁재산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기의 신청절차를 인수하고, 다시 원고에게 현금청산을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 인정되지 않는다.

전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 근저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 근저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 근저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 근저당권을 주장할 수 없으며(대법원1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 참조), 전세권자가 그 설정자에 대해 그 설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권에 부기등기를 경료한 근저당권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권 설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다(대법원1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조).

1. 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다. 2. 이 사건 토지에 관한 원고의 8분의 7 지분 중 8분의 6 지분의 말소등기절차의 이행을 명한 판결에 기하여 말소등기신청을 함에 있어 신청서의 말소할 사항 란에 원고의 8분의 7 지분 전부라고 표기되었음에도 등기관이 이를 간과하고 신청대로 원고의 8분의 7 지분 전부를 말소한 경우에 말소등기 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있다고 한 사례.

전세권에 저당권이 설정된 경우, 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고 이에 따라 그 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로, 전세권을 목적으로 하는 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없고, 따라서 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되어 이 사건에서와 같이 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있을 뿐이다.