[아파트 매매계약서에 인도일과 실제 명도일 약정이 별도로 있는 경우 매도인의 현실인도의무 인정 여부가 문제된 사건] ◇ 계약상 당사자 의사의 해석 방법 ◇ ◇ 선이행의무를 지고 있는 당사자가 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우 ◇ 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다. 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결 등 참조). 민법 제536조 제2항에서 정한 ‘선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우’란 선이행채무를 지고 있는 당사자가 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태 악화 등과 같은 사정으로 상대방의 이행을 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 말미암아 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 참조). 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았지만 이행기에 이행될 것인지 여부가 현저히 불확실하게 된 경우에는 선이행채무를 지고 있는 당사자라도 상대방의 이행이 확실하게 될 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다215791 판결 등 참조). ☞ 원고는 피고와 피고 소유의 아파트(‘이 사건 아파트’)를 매수하기로 하는 계약(‘이 사건 매매계약’)을 체결하였는데, 당시 이 사건 아파트에는 임차인이 거주하고 있었고 매매계약 체결 당시 임차인은 원고에게 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 본문에 따른 갱신요구권을 행사하지 않겠다는 의사를 명확히 밝혔음 ☞ 이 사건 매매계약 제2조는 ‘매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 위 부동산의 인도일은 2021. 4. 22.로 한다’고 정하고 있고, 특약사항으로 ‘실제명도는 2021. 12. 6.로 한다’고 정하고 있음 ☞ 임차인은 이 사건 매매계약에 따른 잔금 지급일 직전 갱신요구권을 행사하였고, 원고는 피고의 잔금 지급 요구에 대해 임차인의 갱신요구권 행사를 이유로 잔금 지급을 거절하였으며, 피고는 등기서류 등을 공탁한 후 이 사건 계약을 해제한다는 의사를 표시함 ☞ 원고는 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고(이후 원심에서 손해배상청구 등을 추가함), 피고는 이 사건 매매계약이 피고의 해제권 행사로 인해 적법하게 해제되었다고 항변하였음 ☞ 원심은, 이 사건 매매계약의 해석상 피고가 원고에게 임차인에 대한 목적물반환청구권을 양도 등의 방법으로 인도할 의무가 있다고 보는 것이 타당하고, 현실로 인도할 의무가 인정되지 않는다고 보아, 피고의 해제가 적법하다고 판단하였음 ☞ 대법원은 위와 같이 판시하면서, 이 사건 매매계약의 해석상 쌍방이 피고의 현실인도의무 이행일은 2021. 12. 6.로 하되 임차인에 대한 이 사건 아파트의 반환청구권 양도에 의한 간접점유의 이전의무는 그보다 앞서 2021. 4. 22. 잔금 지급, 소유권이전등기 의무의 이행과 함께 이행하기로 합의한 것으로 볼 수 있고, 임차인의 갱신요구권 행사로 인해 피고의 현실인도의무의 이행이 곤란할 현저한 사정변경이 생겼으며, 이로 말미암아 당초의 계약 내용에 따른 원고의 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되었다고 볼 여지가 있어 원고의 잔금 지급의무의 이행거절이 정당한 것은 아닌지, 그 결과 피고의 해제권 행사에 문제는 없는지 심리할 필요가 있다고 보아, 이와 달리 피고의 현실인도의무가 인정되지 않는다고 보아 원고의 잔금 지급의무 이행거절은 부당하고 피고의 계약 해제 항변이 유효하다고 판단한 원심판결을 파기·환송함

[제33민사부 2023. 5. 18. 결정] <항고, 중재> □ 사안 개요 - 신청인 안방(홍콩법인)은 피신청인들로부터 주식을 매수하는 주식양수도계약을 체결하였고, 신청인 대가(중국법인)는 신청인 안방의 권리를 양도받고 피신청인들과 에스크로우계약 및 환수계약을 체결함. 이후 신청인 대가는 피신청인들의 주식양수도계약 위반을 주장하며 에스크로우 계좌의 지급금지를 요청함. 피신청인들은 국제상공회의소(ICC) 중재법원에 에스크로우 계좌의 잔금 지급을 구하는 중재신청을 하였고, 신청인들은 손해배상을 구하는 반대신청을 함. 중재판정부는 2020. 8. 20. 이 사건 중재판정을 함 □ 쟁점 피신청인들의 책임범위에 대한 중재판정문의 해석(= 부진정연대채무와 유사) 및 집행거부 사유의 유무(일부 적극) □ 판단 - 중재판정문 주문은 ‘피신청인들이 주식양수도계약에 따라 손해배상금을 지급해야 한다’고만 정하고, 위 계약에 피신청인들의 지위로 부가된 ‘acting severally and not jointly’ 문구는 준거법인 영국법상 통용되는 것이 아님. 중재판정부가 손해배상 책임의 형태를 판단한 것을 보면, 각 피신청인들이 각 신청인들에 대해 손해배상금 전체에 관하여 책임을 지나, 다만 어느 누구라도 지급의무를 이행하면 다른 피신청인들도 그 의무를 면하게 된다는 의미로 해석됨. 따라서 손해배상금·지연이자 부분, 보수·비용 부분은 모두 명확하므로 그대로 집행이 허가되어야 하나, 다만 손해배상금·지연이자 부분의 강제집행 총액을 제한하는 단서를 추가하여 집행을 허가함 - 뉴욕협약 제5조의 집행거부사유가 있다는 피신청인들의 주장(중재합의 부존재, 절차상 대등한 지위 보장 위반, 판단유탈 및 방어권 침해, 처분권주의 및 당사자주의 위반, 주문과 이유의 불일치 및 이유 불기재, 불특정, 사기, 배신적 주장의 용인, 하자 있는 증거, 무권리자에게 부여된 집행권원, 손해의 공평부담원리 위배, 소수지분 매도인들의 수범자 제외, 과도한 배상, 손해전보범위 초과하는 손해배상)을 모두 배척하고, 다만 청구이의 사유가 발생하였다는 주장을 일부 받아들여 신청인들이 에스크로우 계좌·제1심 결정에 기한 강제집행에 따라 이미 변제받은 부분에 대하여 강제집행절차를 허용하는 것은 공서양속에 반하므로, 뉴욕협약 제5조 제2항 (나)호의 집행거부 사유 인정되고, 변제받은 부분을 공제한 한도로 집행 허가함 - 중재판정문의 금전지급 명령을 문언대로 집행할 경우 피신청인들의 책임과 다른 형태의 책임으로 집행 위험이 있으므로, 집행기관으로서는 이 결정의 이유를 참고하여 집행에 나아가야 한다는 내용을 부가함. (항고 일부인용)

2020나2025145 손해배상(기) [제14-3민사부 2022. 10. 6. 선고] <상사> □ 사안 개요 원고가 휴대전화 부품 등을 생산하는 전자부품 사업부(‘이 사건 사업부’)를 분할하여 사모집합투자기구인 피고 합자회사들에게 매도하면서(‘이 사건 계약’) 이 사건 사업부에 ‘중대한 부정적 영향(Material Adverse Effect, MAE)’이 확인된 경우 매수인에게 해제권을 부여하였는데, 피고 합자회사들이 위 해제권을 행사하며 계약이행을 거절하자, 원고가 채무불이행을 주장하며 위약금을 청구한 사건 □ 쟁점 - 주거래처의 휴대전화 생산부진(제1사정)과 주거래처에 대한 1년간의 수주실패(제2사정)가 ‘중대한 부정적 영향(MAE)’에 해당하는 사정인지(적극) - ‘매도인이 제공한 자료를 통해 매수인이 알았던 사정’을‘중대한 부정적 영향(MAE)’의 예외사유로 규정한 경우, ‘알았던 사정’에 ‘합리적으로 예측할 수 있었던 사정’이 포함되는지 여부(소극) -이 사건 사업부의 가치 산정방법(= 차감 전 순이익 가치평가방식) □ 판단 - 이 사건 계약은 ‘중대한 부정적 영향’을 ‘이 사건 사업부의 가치를 최종매매대금의 10% 이상 감소시키거나 시킬 것으로 합리적으로 예상할 수 있는 사정’으로 정의하고 있는데, 제1, 2사정은 경영실적 악화를 초래하여 이 사건 사업부의 가치를 감소시키거나 시킬 것으로 예상되므로, ‘중대한 부정적 영향(MAE)’에 해당할 수 있음 - 이 사건 계약 체결 교섭 과정에서 피고들의 거부로 ‘합리적으로 예측할 수 있었던 사정’이 ‘중대한 부정적 영향(MAE)’의 예외사유에 기재되지 못했다면, 그 사정은 ‘알았던 사정’에서 제외된다고 해석하는 것이 타당함 - 이 사건 계약 체결 당시 최종매매대금을 이 사건 사업부의 LTM EBITDA(최근 12개월 차감 전 순이익)에 멀티플배수를 곱한 금액을 기준으로 산정한 점에 비추어 보면, ‘차감 전 순이익 가치평가방식’에 따라 이 사건 사업부의 가치를 평가하기로 합의하였다고 봄이 타당함 - 제1, 2사정은 각 1년간 경영실적의 악화를 초래할 뿐인 점을 고려하여 제1, 2사정으로 인하여 감소한 각 1년간의 차감 전 순이익의 합이 최종매매대금의 10% 이상에 이를 것으로 예상된다는 이유로 피고 합자회사들이 정당하게 이 사건 계약을 해제하였다고 보아 원고의 청구를 기각함 (원고패)

서울고등법원 2022나2004616 소유권이전등기말소 [제21민사부 2022. 8. 25. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고 종중(매도인)의 회장 A는 2007. 7. 5. 원고 종중을 대표하여 피고(매수인)에게 종중 소유 임야들을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었음 - 원고 종중은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 주장하며 2019. 9. 11. 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기함. 이에 대하여 피고는 등기부취득시효 완성에 따라 실체관계에 부합하는 등기에 해당한다고 항변함 □ 쟁점 종중 소유 부동산 거래에 있어서 등기부취득시효가 인정되기 위한 매수인의 선의·무과실의 증명 정도 □ 판단 - 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중 구성원에 해당된다는 대법원 판결(대법원 2002다1178 전원합의체 판결) 선고 이후 원고 종중의 임시총회가 개최되었는데, 당시 남자 종원들에게만 소집통지를 하고 여자 종원들에게 소집통지를 하지 않았으므로 위 종중 임시총회에서의 결의는 무효임(대법원 2007다34982 판결, 대법원 2008다8898 판결 참조). A는 위 종중 임시총회 의결에 따라 종중 회장으로 선임되었는바, 위 종중 임시총회 의결에 따라 종중 회장으로 선임되었는바, 피고와의 매매계약 당시 원고를 대표할 권한이 없었으므로, 위 매매계약은 대표권 없는 자에 의하여 체결된 것으로 무효이고, 특별한 사정이 없는 한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당함 - 그러나 아래와 같은 이유로 피고의 등기부취득시효 항변은 이유 있음 ① 피고는 당시 원고 종중으로부터 종중 소유 부동산의 거래에 필요한 제반 서류들을 교부받아 이를 확인하고 조사하였다고 봄이 타당함 ② 종중 소유 부동산의 매수인이 관계 법령에 정한 제반 서류들을 확인하고 적법하게 등기신청에 나아간 이상, 그로 하여금 종원 명부, 종중 총회 소집절차의 적법성, 종중 회의록, 종중 총회 참석자 명단 등을 일일이 대조하여 그 진실성까지 확인하도록 요구하는 것은 부동산 매매거래 현실에 비추어 볼 때 현저히 곤란하거나 불가능함 ③ 피고가 매매계약 체결 무렵 원고 종중의 임시총회 소집절차가 위법하여 A에게 적법한 대표권이 없었음을 알았다거나 이를 의심할 만한 사정이 있었다고 보기도 어려움 (원고패)

서울고등법원 2022나2005213 분양자 명의변경 절차 이행청구 [제21민사부 2022. 6. 30. 선고] □ 사안 개요 - 원고는 2020. 11. 3. 피고로부터 신축 아파트 분양권을 매수하였는데, 구체적으로 ① 당일 계약금 2,000만 원을 지급하고, 중도금 없이 2021. 1. 4. 나머지 잔금을 지급하며, 시공사에 미지급 분양대금을 납부하고, 금융기관 중도금 대출을 승계하며, ② 특약으로 잔금일은 시공사 일정 및 상호 협의 아래 앞당겨질 수 있도록 하였고, ③ 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없으면 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금액의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다고 되어 있음(‘해제권유보 조항’) - 원고는 2020. 11. 9. 사전 연락 없이 일방적으로 2,000만 원을 송금하였음 - 피고는 뒤늦게 알게 되어 원고에게 항의하면서 위 2,000만 원을 반환하고자 하였으나 거절당하였고, 이에 2020. 12. 1. 해제권유보 조항에 따라 계약금의 배액을 포함하여 6,000만 원을 공탁하면서 계약 해제의 의사표시를 하였음 - 원고는 잔금기일인 2021. 1. 4. 나머지 잔금 7,123만 원을 공탁하고, 피고를 상대로 분양자 명의변경 절차의 이행을 구함 □ 쟁점 매수인이 매매계약의 중도금(중도금이 없으면 잔금) 지급기일 전에 매도인에게 일방적으로 일부 금원을 송금한 경우, 이로써 매수인이 계약 이행에 착수하였다고 보아 매도인의 약정해제권이 제한되는지 여부 □ 판단 - ① 원고가 계약일로부터 불과 6일만에 피고에게 잔금 등 지급의무를 이행한다는 취지를 전혀 고지함이 없이 전체 매매대금 대비 5% 남짓에 불과한 금원만을 일방적으로 송금한 점, ② 기록상 시공사 일정에 변경이 생겼다고 볼 만한 자료가 없고, ‘상호협의 아래 잔금일을 앞당길 수 있다’는 약정 조항은 문언상으로도 매수인이 일방적으로 잔금일을 앞당길 수 없다는 의미로 해석되는데, 원고와 피고 사이에 잔금일을 앞당기는 데 협의가 이루어졌다고 보기 어려운 점 등을 고려하여, 원고가 2020. 11. 9. 피고에게 2,000만 원을 송금하였다는 사정만으로 원고가 계약 이행에 착수하였다고 볼 수 없고, 피고의 2020. 12. 1. 해제권유보 조항에 따른 계약 해제 의사표시로 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 봄 (원고패)

서울고등법원 2021나2038063 손해배상(기) [제13민사부 2022. 5. 20. 선고] □ 사안 개요 원고에게 부동산을 매도한 피고가 매매계약의 해제 여부를 다투는 이 사건 제1심 소송 진행 중 제3자에게 이중으로 매매계약을 체결하고 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치자 원고가 배임죄에 해당하는 위법한 이중매매에 해당한다고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상청구를 주위적으로 구한 사건 □ 쟁점 - 부동산 이중매매계약을 체결한 피고에게 불법행위책임이 인정되는지 여부(소극) □ 판단 - 당사자의 주장 내용, 이 사건 제1심 소송의 경위 등에 비추어 피고에게 불법행위의 고의를 인정하기 어렵고, 직권으로 과실 여부를 판단하더라도 매매계약의 위반 외에 피고에게 통상 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 인정된다고 볼 만한 구체적인 사정이 없으므로 불법행위에 기한 손해배상청구를 기각함 - 매도인이 부동산을 이중매도하고 그 중 1인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 있으므로(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다947 판결), 이행불능을 이유로 한 계약 해제와 그에 따른 원상회복 및 손해배상 청구는 인정함 (원고일부승)

◇ 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유하고 있던 경우 명의수탁자를 상대로 점유취득시효를 이유로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극) ◇ 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 나. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다. ☞ 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자의 상속인들이 명의수탁자를 상대로 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 명의신탁 부동산의 소유권이전등기를 청구한 사안에서 원심은 명의신탁자의 점유를 자주점유라고 보아 점유취득시효 완성을 인정하였으나, 대법원은 특별한 사정이 없는 한 계약명의신탁자는 점유권원이 없음을 알고 점유를 개시한 자로서 악의의 무단점유자에 해당하므로 자주점유 추정이 번복된다고 판단하여 원심을 파기하였음.

계약금을 지급하고 해약금 약정을 한 경우라도 다른 의사표시 없이 위약금 약정까지 한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 사례 1. 인정사실 가. 피고는 울산 △△ C 소재 D아파트 E호의 소유자로, 공인중개사 F을 통하여 피고에게 아파트를 매도하기로 하였다. 나. 원고는 2019년 9월 16일 F으로부터 아래와 같은 문자메세지를 받고, 같은 날 피고 명의 계좌로 500만원을 송금하였다. 다. 피고는 2019년 9월 19일 아파트에 대한 매매계약을 체결하지 아니하겠다는 의사를 밝히고, 2019년 9월 27일 원고 명의 계좌로 700만원을 송금하였다. 2. 원고의 주장 피고는 원고와 사이에 아파트 매매계약에 대한 가계약을 체결하면서 매도인이 가계약을 파기할 경우 가계약금의 배액을 상환하기로 약정하였다. 피고는 가계약을 일방적으로 파기하면서 아파트에 대한 매매계약 체결 의무의 이행을 거부하였으므로, 원고에게 가계약에서 정한대로 가계약금의 배액인 1,000만 원을 지급할 의무가 있는데, 그 중 700만원만 지급하였을 뿐이므로 나머지 미지급액 300만 원을 지급하여야 한다. 3. 청구원인에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 해약금계약과 위약금계약은 서로 별개이다. 해약금계약이란 약정 해제권 유보 조항 중 특히 일정한 금액, 즉 해약금을 계약 상대방에게 지급함으로써 주된 계약을 해제할 수 있도록 정한 당사자 사이의 합의를 말하고, 위약금이란 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속한 금전으로서, 위약금 지급에 관한 약정을 위약금계약이라 한다. 2) 한편, 계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 원칙적으로 해약금의 성질을 가지지만, 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로, 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수 없다. 결국 가계약의 법적 구속력의 존부와 범위, 수수된 가계약금이 해약금의 성질을 갖는지는 가계약에 관여한 당사자의 의사 해석의 문제이다. 나아가 가계약금을 위약금으로 하는 특약, 즉 위약금계약이 있을 때에 한하여 그 가계약금은 비로소 위약금의 성질도 함께 가진다. 나. 판단 1) 우선 원고가 피고에게 송금한 500만 원은, 매수인이 매도인에게 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히며 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 교부한 일종의 증거금으로서, 매매계약 본계약이 체결되는 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되 본계약이 성립하지 않을 경우에는 반환할 것이 전제되는, 이른바 '가계약금'에 해당하는 것으로 보인다(피고도 항소장이나 2020년 7월 2일자 석명보정서를 통하여 '정식으로 매매계약서를 작성하지 않았다'고 주장하며, 이 점을 지적하고 있다). 따라서 쌍방 간에 가계약을 위반하거나 본계약 체결을 거부할 경우에 본계약의 계약금 상당액을 위약금이나 해약금으로 지급한다는 내용의 약정이 당연히 성립한다고 볼 수 없다. 2) 다만, 원고와 피고는 F으로부터 각 '이 사건 아파트에 대한 매매계약 체결 의무를 이행하지 아니하는 경우, 매도인은 가계약금의 2배, 매수인은 가계약금 포기시 계약을 해지할 수 있다.'라는 내용의 문자메세지를 받고, 이에 이의 없이 가계약금을 수수한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 한다는 점에 대하여 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다. 3) 그러나 이에 더 나아가 이 사건 가계약 체결 당시 당사자 사이에 위 가계약금을 위약금으로 정하는 약정이 있었는지에 관하여 살피건대, 피고가 본계약 체결 의사를 철회하고 원고로부터 계약금 배액의 지급을 요구받자 며칠 후 원고에게 그 일부인 700만 원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해 보면, 위 사실만으로는 당사자 사이에 별도의 위약금약정이 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 가계약금은 해약금을 넘어, 위약금의 성질까지 가진다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 가) 이 사건의 경우 원고와 피고는 서로 대면하지 아니한 상태에서 이 사건 아파트에 관한 중개 의뢰를 받은 공인중개사 F으로부터 앞서 본 바와 같은 문자메세지만을 전달받고 500만 원을 수수하였다. 나) 위 문자메세지에 의하면 쌍방 간에 가계약을 위반하거나 본계약 체결을 거부할 경우에 가계약금 상당액을 위약금으로 지급한다는 내용은 없다. 가계약금을 포기하거나 가계약금의 배액을 제공하여 해약할 수 있다는 이른바 해약금약정은 채무불이행 시에 계약금 상당액을 손해배상액으로 예정하는 약정과 다르다. 다) 나아가 원고와 피고가 위 문자메세지에 기재된 내용 외 별도로 위약금약정을 하였다거나, 해약금약정을 위약금약정으로 간주하기로 합의하였다고 인정할만한 특별한 사정 또한 확인되지 아니한다. 원고 스스로, 피고가 그 이행의무를 거절하고 있음을 밝힘과 동시에, '이 사건은 피고가 서면이라도 지급하겠다는 약속을 하였으면 일어나지 않았을 아주 기본적인 사건이다.'라고 한 '2021년 4월 16일자 화해권고결정에 대한 이의신청서'의 내용 역시 원고와 피고 사이에 위약금약정이 없었음을 뒷받침한다. 4. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

◇ 채권자가 채무 이행에 대한 수령거절 의사를 명백히 표시하지 않은 경우 채무자는 채무불이행 책임을 지는지 여부 ◇ 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 해야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다(민법 제460조). 변제의 제공은 그 때부터 채무불이행의 책임을 면하게 한다(민법 제461조). 채권자가 채무자의 채무 이행에 대한 수령을 거절하는 의사를 명백히 표시하고 그 의사를 뒤집을 가능성이 보이지 않는 경우 채무자는 채무를 이행하거나 그 이행을 제공하지 않더라도 채무불이행 책임을 면하지만, 그렇지 않은 경우 채무자는 채무내용에 좇은 이행을 제공해야 채무불이행 책임을 면한다(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다2218 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다89050 판결 참조). ☞ 토지 매수인인 원고가 매도인인 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행과 매매계약의 이행지연으로 인한 손해배상을 구하고, 피고가 매매잔금 등 지급의무의 선이행을 주장한 사안에서, 피고가 매매잔금 등을 과대 최고했다고 해도 피고가 매매잔금 등을 수령하지 않겠다는 의사를 분명히 표시했다고 단정하기 어려우므로, 원고가 매매잔금에 대해 지체책임을 면할 수 없다고 보고, 같은 취지의 원심판결을 수긍하여 상고기각함.

◇ 저당권이 설정된 동산을 임의처분한 경우 및 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 이중양도의 경우 각 배임죄 성립 여부(소극) ◇ 1. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 '자동차 등 특정동산 저당법' 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 저당권설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 저당권설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 저당권설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 저당권설정계약의 체결이나 저당권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 '공장 및 광업재단 저당법'에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다. 2. 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다. ☞ 피고인은 피해자 메리츠캐피탈 주식회사에게 저당권을 설정해 준 버스를 임의처분하였고, 피해자 이○○에게 버스를 매도하기로 하여 중도금까지 지급받았음에도 버스에 공동근저당권을 설정하였음. 원심은 피고인이 피해자들에 대한 타인의 사무처리자임을 전제로 각 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였음. 반면 대법원은 위와 같은 의무는 저당권설정계약 또는 매매계약에 따른 피고인의 사무일 뿐 타인의 사무라고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기한 사안임.