[ 판시사항 ] 1. 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 상여금 등 및 복리후생비의 일부를 최저임금에 산입하도록 한 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정된 것) 제6조 제4항 제2호, 제3호 나목(이하 모두 합하여 ‘이 사건 산입조항’이라 한다), 최저임금법 부칙(2018. 6. 12. 법률 제15666호) 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 적법절차원칙, 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되어 근로자의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극) 2. 이 사건 산입조항 및 부칙조항이 입법형성의 재량 범위를 일탈하여 근로자의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극) 3. 최저임금 산입을 위하여 임금지급 주기에 관한 취업규칙을 변경하는 경우 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 받을 필요 없도록 규정한 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정된 것) 제6조의2 중 ‘제6조 제4항 제2호 및 제3호 나목에 따라 산입되는 임금’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)이 노동조합 및 근로자의 단체교섭권을 침해하는지 여부(소극) [ 결정요지] 1. 이 사건 산입조항 및 부칙조항의 입법과정에 절차적 하자가 있다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다. ‘상여금, 그 밖에 이에 준하는 것’이나 ‘근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금’의 의미도 어렵지 않게 이해할 수 있다. 따라서 이 사건 산입조항 및 부칙조항이 적법절차원칙, 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되어 근로자의 근로의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 산입조항 및 부칙조항은 근로자들이 실제 지급받는 임금과 최저임금 사이의 괴리를 극복하고, 근로자 간 소득격차 해소에 기여하며, 최저임금 인상으로 인한 사용자의 부담을 완화하고자 한 것이다. 최저임금 산입범위가 확대되더라도 근로자가 실제 받는 임금총액이 줄어들지는 않으며, 산입수준의 제한을 통하여 저임금 근로자들의 불이익이 상당 부분 차단되고 있다. 또한, 이 사건 산입조항 및 부칙조항으로 인해 영향을 받는 근로자의 규모나 그 영향의 정도가 비교적 한정적이다. 따라서 이 사건 산입조항 및 부칙조항은 청구인 근로자들의 근로의 권리를 침해하지 아니한다. 3. 이 사건 특례조항은 사용자가 일방적으로 상여금 등 및 복리후생비의 지급주기를 변경할 수 있도록 함으로써 근로자가 근로자단체를 통해 사용자와 집단적으로 교섭하는 것을 제한하므로, 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권을 제한한다. 이 사건 특례조항은 이 사건 산입조항 및 부칙조항의 실효성을 확보하고, 근로자에게 임금의 최저수준을 매월 보장하고자 하는 조항이다. 위 조항은 최저임금 산입을 위한 목적에서, 임금 총액의 변동 없이 상여금 등 및 복리후생비의 지급주기를 변경하는 경우에만 적용된다. 최저임금 산입범위 개편으로 인한 영향의 정도가 비교적 한정적인 점 등을 감안하면, 이 사건 특례조항에 따라 단체교섭권이 제한되는 정도 역시 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 특례조항은 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다. [재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 특례조항에 대한 일부 반대의견 및 일부 별개의견 요지] 노동조합은 이 사건 특례조항에도 불구하고 여전히 상여금 등 및 복리후생비의 지급주기에 대하여 사용자와 자유롭게 단체교섭을 할 수 있다. ‘취업규칙의 불이익 변경에 대한 동의권의 행사’는 사용자가 제시한 근로조건의 불이익변경에 대해 그 동의 여부를 표시하는 것일 뿐이므로, 단체교섭권의 ‘교섭’ 개념과 부합하지 않는다. 근로기준법 제94조 제1항 단서의 동의는 헌법상 근로의 권리의 보호범위에 속하는 것으로 보아 그 침해 여부를 판단하면 충분하다. 따라서 이 사건 특례조항이 단체교섭권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 청구인 조합들의 이 사건 특례조항에 대한 심판청구는 기본권 침해 가능성을 인정할 수 없거나 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다. 또한, 이 사건 특례조항은 청구인 근로자들의 근로의 권리를 침해하지 아니한다. [재판관 이미선의 이 사건 특례조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견의 요지] 해당 근로조건에 관하여 별도로 단체교섭을 요구할 수 있다고 하더라도, 사용자의 일방적인 근로조건 변경에 법적 효력을 부여하는 것 그 자체로 노사 간 자율적인 합의에 따른 근로조건의 결정을 목적으로 하는 단체교섭권은 제한될 수밖에 없다.

◇ 판시사항 1. 후보자가 되고자 하는 자가 당해 선거구안에 있는 단체 등에 기부행위를 하는 것을 처벌하도록 정한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분, 제257조 제1항 제1호 가운데 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 기부행위금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙 또는 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 후보자가 당선될 목적으로 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하는 것을 처벌하도록 정한 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 ‘당선될 목적으로 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허위사실공표금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙 또는 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) ◇ 결정요지 1. ‘후보자가 되고자 하는 자’는 후보자의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하고, 공직선거법 제112조는 기부행위의 개념을 정의하고 예외적으로 허용되는 기부행위를 상세히 규정하고 있으므로 이 사건 기부행위금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 이 사건 기부행위금지 조항은 부정한 경제적 이익이 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되며, 객관적으로 후보자의사가 표출되기 전에 이루어진 기부행위는 적용대상에서 배제되고, 공직선거법 제112조 제2항 및 대법원 판례가 선거운동 내지 선거와 무관한 기부행위, 일응 선거와 유관해 보이더라도 사회상규에 위배되지 않는 기부행위를 처벌대상에서 제외하고 있어 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않으므로, 이 사건 기부행위금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 2. 이 사건 허위사실공표금지 조항의 입법취지가 선거의 공정을 보장하기 위한 것이라는 점을 고려하면 여기서 ‘행위’라 함은 적어도 후보자의 자질, 능력 등과 관련된 것으로서 선거인의 후보자에 대한 공정한 판단에 영향을 줄 만한 사항으로 한정되고, ‘기타의 방법’이란 연설·방송·신문 등에 준하여 후보자에 관한 정보를 불특정 또는 다수인에게 전달하는 매체 내지 방법을 의미하는 것으로 해석된다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 허위사실공표금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 이 사건 허위사실공표금지 조항은 선거의 공정성을 보장하는 것을 목적으로 하므로 목적의 정당성이 인정되고, 후보자가 당선될 목적으로 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하지 못하도록 하는 것은 이러한 목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. 당선될 목적으로 공직후보자에 관한 정보를 불특정 또는 다수인에게 전달할 수 있는 매체 내지 방법을 통해, 단순한 가치판단이나 의견표현이 아닌 허위의 사실을 대외적으로 알리는 것을 금지함으로써 그 문언 자체로 처벌되는 행위의 유형을 제한하고 있고, 허위 사실 공표의 대상이 되는 후보자의 ‘행위’ 또한 선거인의 후보자에 대한 판단에 영향을 줄 만한 사항으로 한정되며, 공표된 사실의 전체 취지를 살펴 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장되더라도 이를 허위의 사실로 볼 수 없다는 점을 고려하면 침해의 최소성, 법익의 균형성 원칙 또한 충족한다. 따라서 이 사건 허위사실공표금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

◇ 1. 일부 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하였다고 본 사례 ◇ ◇ 2. 초·중등학교의 교육공무원이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정한 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 ‘정당법조항’이라 한다) 및 초·중등학교의 교육공무원이 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다’ 부분(이하 “국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분”이라 한다)이 나머지 청구인들의 정당가입의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) ◇ ◇ 3. 초·중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분(이하 “국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분”이라 한다)이 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부(적극) ◇ [결정요지] 1. 청구인들 중 일부는 각 교사 임용일에 비추어 볼 때 심판대상조항의 적용을 받게 된 날로부터 1년이 경과한 후 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이들의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 2. 헌법재판소는 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정 및 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정에서, 국가공무원이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정한 구 정당법 및 구 국가공무원법 조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 ‘이 사건 정당가입 금지조항은 국가공무원이 정당에 가입하는 것을 금지함으로써 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자로서 그 임무를 충실히 수행할 수 있도록 정치적 중립성을 보장하고, 초·중등학교 교원이 당파적 이해관계의 영향을 받지 않도록 교육의 중립성을 확보하기 위한 것이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미치므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로는 입법목적을 달성하기 어렵다. 또한 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당관련 활동은 공무원에게도 허용되므로 이 사건 정당가입 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 정치적 중립성, 초·중등학교 학생들에 대한 교육기본권 보장이라는 공익은 공무원들이 제한받는 사익에 비해 중대하므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 이 사건 정당가입 금지조항이 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입의 자유를 금지하면서 대학의 교원에게 이를 허용한다 하더라도, 이는 기초적인 지식전달, 연구기능 등 양자 간 직무의 본질과 내용, 근무 태양이 다른 점을 고려한 합리적인 차별이므로 평등원칙에 위배되지 않는다.’는 것이다. 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. [유남석·이영진·문형배 재판관 3인의 위헌의견 요지] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체’라는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하는 법률조항, 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, 아래 재판관 3인의 위헌의견 중 ‘명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 모두 같이 한다. 덧붙여, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 어떤 단체에 가입하는가에 관한 집단적 형태의 ‘표현의 내용’에 근거한 규제이므로, 더욱 규제되는 표현의 개념을 명확하게 규정할 것이 요구된다. 그럼에도 위 조항은 ‘그 밖의 정치단체’라는 불명확한 개념을 사용하여, 수범자에 대한 위축효과와 법 집행 공무원의 자의적 판단 위험을 야기하고 있다. 위 조항이 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. [이석태·김기영·이미선 재판관 3인의 위헌의견 요지] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항이고, 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 제한하므로, 엄격한 기준의 명확성원칙에 부합하여야 한다. 민주주의 국가에서 국가 구성원의 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련된다. 특히 단체는 국가 정책에 찬성·반대하거나, 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 여지가 있다. 국가공무원법조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있으므로, 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라고 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 구별할 수 있는 기준을 도출할 수 없다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성의 보장이라는 위 조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성’ 자체가 다원적인 해석이 가능한 추상적인 개념이기 때문에, 이에 대하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기 어렵다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이다. 그렇다면 위 조항은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그러나 위 조항은 위와 같은 입법목적과 아무런 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위까지 금지한다는 점에서 수단의 적합성 및 침해의 최소성이 인정되지 않는다. 또한 위 조항은 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원(이하 ‘교원’이라 한다)의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위까지 전면적으로 금지한다는 점에서도 수단의 적합성 및 침해의 최소성을 인정할 수 없다. 공무원의 정치적 중립성은 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에서 공직을 수행하는 영역에 한하여 요구되는 것이고, 교원으로부터 정치적으로 중립적인 교육을 받을 기회가 보장되는 이상, 교원이 기본권 주체로서 정치적 자유권을 행사한다고 하여 교육을 받을 권리가 침해된다거나 교육의 정치적 중립성이 훼손된다고 볼 수 없다. 교원이 사인의 지위에서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다는 논리적 혹은 경험적 근거는 존재하지 않는다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 위 조항이 교원에 대하여 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 전면적으로 금지함으로써 달성할 수 있는 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크므로, 위 조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. [이선애·이은애·이종석 재판관 3인의 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견 요지] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에서 살펴본 것과 같은 이유에서, 교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정당설립의 자유 및 정당가입의 자유를 침해한다. 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 단서는 고등교육법 제14조 제1항·제2항에 따른 교원(이하 ‘대학 교원’이라 한다)의 경우 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정하고 있다. 교원이 사인으로서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다고 볼 수 없는 점은 대학 교원과 동일하다. 학생들을 민주시민으로 양성하기 위한 교육과 훈련은 초·중등학교에서부터 이루어지는 것이므로, 직무의 본질이나 내용을 고려하더라도 정당의 설립·가입과 관련하여 대학 교원과 교원을 달리 취급할 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 나머지 청구인들의 평등권을 침해한다. [재판관 3인의 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 대한 반대의견 요지] 입법자가 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 의하여 규율하려는 대상은 ‘정치단체’이고, 그 전형적·구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당’이다. 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 규율이 필요한 ‘정치단체’를 구체적으로 미리 열거하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 교원이 이와 같은 단체의 결성에 관여하거나 가입하는 경우, 교육현장에 혼란을 초래할 수 있고, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 국가공무원법조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 국가공무원법조항에서 가입 등을 금지하는 ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로 한정할 수 있다. 따라서 ‘정치단체’의 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다. 더욱이 국가공무원법조항의 수범자는 일반 국민이 아니라 교원이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 교원이라면 국가공무원법조항 중 ‘정치단체’의 의미내용을 충분히 이해할 수 있다. 그러므로 위 조항은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로, 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에서 살펴본 논거는 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’라고 해석하는 이상, 위 조항의 규율 범위가 지나치게 광범위하여 과잉금지원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 그러므로 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

【결정요지】 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 아동청소년성보호법의 입법 목적, 가상의 아동·청소년이용음란물 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 전체적으로 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다. “그 밖의 성적 행위” 부분도 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동·청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로, “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정형식을 택한 데에는 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 책임과 형벌 사이의 비례성을 상실하여 과잉금지원칙에 위반되는지 문제되는바, 가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동·청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동·청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로, 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동·청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 가상의 아동·청소년이용음란물과 실제의 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 배포행위를 동일한 법정형으로, 나아가 가상의 아동·청소년이용음란물도 성적 행위의 표현 수위에 따라 법정형을 세분화하지 않고 동일하게 규율하고 있으나, 모두 아동·청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 심판대상조항 중 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람” 부분의 의미가 명확하다는 점에는 다수의견에 동의하나, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다. “그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 불명확하다. 설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다. 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다. 그런데 심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다. 나아가 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

1. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 아동청소년성보호법의 입법 목적, 가상의 아동·청소년이용음란물 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 전체적으로 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다. “그 밖의 성적 행위” 부분도 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동·청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로, “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정형식을 택한 데에는 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 책임과 형벌 사이의 비례성을 상실하여 과잉금지원칙에 위반되는지 문제되는바, 가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동·청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동·청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로, 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동·청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 가상의 아동·청소년이용음란물과 실제의 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 배포행위를 동일한 법정형으로, 나아가 가상의 아동·청소년이용음란물도 성적 행위의 표현 수위에 따라 법정형을 세분화하지 않고 동일하게 규율하고 있으나, 모두 아동·청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 심판대상조항 중 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람” 부분의 의미가 명확하다는 점에는 다수의견에 동의하나, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다. “그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 불명확하다. 설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다. 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다. 그런데 심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다. 나아가 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

○‘군인사법 제47조의2’ 및 ‘불온서적 차단 지시’의 위헌 여부에 대한 판단 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 이 사건 법조항은 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 지시의 경우, 국방부장관이 각 군에 내린 것은 그 직접적인 상대방이 각 군의 참모총장 및 직할 부대장이고, 육군참모총장의 것은 그 직접적인 상대방이 육군 예하부대의 장으로, 청구인들을 비롯한 일반 장병은 이 사건 지시의 직접적인 상대방이 아니다. 이 사건 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 이 사건 지시에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법조항 및 이 사건 지시는 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. ○‘군인복무규율 제16조의2’ 위헌 여부에 대한 판단 - 명확성원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. - 과잉금지원칙 위배 여부 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. - 법률유보원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항이 법률유보 원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다. << 재판관 조대현의 별개의견 >> 국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 이 사건 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율 제16조의2의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 특정된 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 목적이 정당한지 또 그 내용이 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 규율조항은 군의 정신전력 강화의 필요라고 하는 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있으므로 과도하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. << 재판관 이강국의 반대의견 >> 병역의무를 수행하는 국군 장병들은 헌법상의 의무를 성실히 이행하고 있는 선량한 국민으로서 국가는 이들의 기본권이 자의적으로 제한되지 아니하도록 하여야 함에도 불구하고, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시는 위헌적인 위임조항에 근거하고 있어 그 자체로서 위헌으로서 청구인들의 기본권을 침해하였다. << 재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 복무규율조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다. 또한, 위 조항은 헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유의 핵심인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지도 않고, 불온도서이 지정권자를 지정하거나 및 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않는 등 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 수단을 채택하지 아니한 채 군당국이 자의적으로 금지도서의 지정을 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이다. 따라서 이렇게 위헌적인 복무규율조항에 근거한 ‘불온도서 차단’ 지시 역시 위헌으로서, 아무런 심사절차를 거친 바 없이 국방부장관 등이 일정 도서를 불온도서로 지정하여 군내에서 금지함으로써 군장병들의 기본권을 직접 침해한 위헌적인 공권력 행사이므로 헌법재판소가 그 위헌성에 관한 판단을 명백히 하여야 한다.

1. 행정심판 위원회에서는 위원회의 최종 의사 형성에 관하여 토의가 이루어지는데 자유롭고 활발하며 공정한 심리·의결이 보장되기 위해서는 심리·의결 과정에서 누가 어떤 발언을 하였는지가 외부에 공개되지 않도록 보장할 필요가 있으므로 이 사건 법률조항이 위원의 발언 내용을 비공개대상으로 하는 것은 입법목적에 합리적인 정당성이 있다. 행정심판위원회 재결이 확정 후에도 여전히 위와 같은 비공개의 필요성이 있다. 행정심판회의록을 당해 재결이 확정되었다는 이유만으로 공개하기 시작하면 장래 있게 될 행정심판에서 위원회의 위원들은 자신들의 발언도 재결확정 후에는 공개될 것을 우려하여 공정하고 자유로운 토론 및 심리·의결이 방해받을 수 있게 되기 때문이다. 한편, 위원의 발언내용을 선별하여 그 중 일부를 부분공개하는 형태의 입법을 채택하기도 어렵다. 결국, 이 사건 조항상의 비공개제도 외에 달리 청구인의 알 권리를 덜 제한하는 입법수단이 존재한다고 할 수 없으므로, 이 사건 조항은 피해의 최소성 원칙을 구비하고 있고, 그밖에 이 사건 조항은 기본권 침해에 있어서 방법의 적정성 및 법익균형성도 갖추고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 한계를 벗어나 청구인의 정보공개청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. 2. 위임입법의 명확성원칙 위반 여부 이 사건 조항이 “공개할 경우 행정심판위원회의 심리·의결의 공정성을 해할 우려가 있는 사항”을 비공개대상으로 규정하면서 구체적인 비공개대상의 지정은 대통령령에게 위임하고 있는 바, 이 사건 조항의 입법목적 및 위임 기준 그리고 관련 법률조항을 종합하여 판단하면, 이 사건 조항으로부터 대통령령으로 정하여질 비공개대상정보가 무엇인가 하는 대강의 내용을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 조항은 입법위임의 명확성을 요청하는 헌법 제75조에 위반되지 않는다. 1. 행정심판 위원회에서는 위원회의 최종 의사 형성에 관하여 토의가 이루어지는데 자유롭고 활발하며 공정한 심리·의결이 보장되기 위해서는 심리·의결 과정에서 누가 어떤 발언을 하였는지가 외부에 공개되지 않도록 보장할 필요가 있으므로 이 사건 법률조항이 위원의 발언 내용을 비공개대상으로 하는 것은 입법목적에 합리적인 정당성이 있다. 행정심판위원회 재결이 확정 후에도 여전히 위와 같은 비공개의 필요성이 있다. 행정심판회의록을 당해 재결이 확정되었다는 이유만으로 공개하기 시작하면 장래 있게 될 행정심판에서 위원회의 위원들은 자신들의 발언도 재결확정 후에는 공개될 것을 우려하여 공정하고 자유로운 토론 및 심리·의결이 방해받을 수 있게 되기 때문이다. 한편, 위원의 발언내용을 선별하여 그 중 일부를 부분공개하는 형태의 입법을 채택하기도 어렵다. 결국, 이 사건 조항상의 비공개제도 외에 달리 청구인의 알 권리를 덜 제한하는 입법수단이 존재한다고 할 수 없으므로, 이 사건 조항은 피해의 최소성 원칙을 구비하고 있고, 그밖에 이 사건 조항은 기본권 침해에 있어서 방법의 적정성 및 법익균형성도 갖추고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 한계를 벗어나 청구인의 정보공개청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. 2. 위임입법의 명확성원칙 위반 여부 이 사건 조항이 “공개할 경우 행정심판위원회의 심리·의결의 공정성을 해할 우려가 있는 사항”을 비공개대상으로 규정하면서 구체적인 비공개대상의 지정은 대통령령에게 위임하고 있는 바, 이 사건 조항의 입법목적 및 위임 기준 그리고 관련 법률조항을 종합하여 판단하면, 이 사건 조항으로부터 대통령령으로 정하여질 비공개대상정보가 무엇인가 하는 대강의 내용을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 조항은 입법위임의 명확성을 요청하는 헌법 제75조에 위반되지 않는다.