2021노2286 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 등 [제8형사부 2022. 5. 13. 선고]<성폭> □ 사안의 개요 - 피고인은 백화점에서 스마트폰으로 피해자의 허벅지 등을 몰래 촬영하다가 피해자의 남자친구 A에게 발각됨. A가 피고인으로부터 스마트폰을 빼앗아 보안요원 B에게 전달하고 신고함. 경찰은 B로부터 스마트폰과 유심, SD카드 등을 임의제출받고(제1임의제출), 이후 피고인으로부터 다시 유심, SD카드를 임의제출받아(제2임의제출) 탐색하다가 스마트폰에서 추가 몰래 촬영 의심 사진들을 발견하고 SD카드에서 아동·청소년 성착취물 의심 동영상 7건(‘이 사건 동영상’)을 발견함. 이후 검사가 피고인으로부터 스마트폰, 유심, SD카드에 들어있는 각 전자정보를 임의제출받고(제3임의제출), 피고인을 촬영죄 및 소지죄 혐의로 기소한 사건 □ 쟁점 - 이 사건 동영상에 대한 압수의 적법 여부(소극), 검찰에서의 제3임의제출에 의하여 하자가 치유되는지(소극) □ 판단 - 이 사건 동영상에 관한 소지죄는 그 행위태양이 전혀 다르고, 피해자 및 피해법익도 구별되며, 범행 시기에도 상당한 차이가 있어 압수의 동기가 된 촬영죄의 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보라고 보기 어렵고, 따라서 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없음 - 수사기관이 임의제출된 스마트폰에서 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 원칙적으로 법원으로부터 그 별건 혐의에 관한 사전영장을 발부받아 이를 취득하여야 하고, 이 경우 피고인으로부터 그 전자정보를 또다시 임의제출받아 별건 혐의를 인지·조사하는 것은 그 임의제출이 피고인의 진정한 자발적 의사에 기한 것이라는 점이 명백히 확인되지 않는 한 허용될 수 없으며, 이는 먼저 별건 혐의를 인지·조사한 후 나중에 피고인으로부터 사후적으로 그 전자정보를 임의제출받은 경우에는 더욱 그러하다고 할 것임 - 제3임의제출은 이미 소지죄에 대한 인지·조사가 이루어진 이후에 비로소 이루어졌는바, 위 임의제출이 피고인의 진정한 자발적 의사에 기한 것이라는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 동영상은 위법수집증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없음 (일부 무죄)

트램펄린 놀이시설을 이용하다가 점프 후 머리부터 착지해 사고를 당한 원고가 영업장 운영자를 상대로 공작물의 하자에 의한 손해배상, 일반 불법행위에 의한 손해배상을 청구했으나 방호조치의무 위반, 사고발생 방지의무 위반을 인정하지 않은 사례 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 1) 원고 A는 피고가 관리·운영하는 트램펄린장에서 사고를 당한 사람이고, 원고 B는 원고 A의 모친이다. 2) 피고는 스포츠센터 운영업 등을 목적으로 설립된 회사로, 대구에 있는 E백화점의 □□□ 대구 E점(이하 '이 사건 영업장')을 관리·운영하는 회사이다. 나. 사고의 발생 1) 원고 A는 2019년 3월 10일 이 사건 영업장에서 놀이를 하다 같은 날 오후 8시경 위 영업장 내 트램펄린에서 점프를 했고, 이후 그 트램펄린 옆에 있는 폼핏존(Foam Pits Zone)에 머리로부터 낙하해 착지하게 됐다. 2) 이로 인해 원고는 2019년 3월 26일 대학병원에서 '(주)척수 손상, (의증)신경성 배변, (의증)신경인성 방광, 신경병성 통증'의 병명으로 진단을 받고 현재 재활치료 중이다(이하 '이 사건 사고'). 2. 원고들의 주장 피고는 트램펄린장인 이 사건 영업장을 관리하는 과정에서 폼핏존에서 위험한 행동을 하지 말 것을 경고하는 내용의 안전수칙을 게시하지 않았고, 당시 현장에 있던 안전요원이 원고 A의 점프 행위를 제지하지 않는 등 이 사건 사고의 발생을 방지해야할 조치 또는 주의의무를 다하지 않았다. 이처럼 이 사건 사고는 피고가 이 사건 영업장을 설치·보존함에 있어 그 용도에 따라 통상 갖춰야 할 안전조치를 하지 않아 발생한 것이므로, 피고는 민법 제758조 1항 공작물의 하자에 의한 손해배상 또는 민법 제750조 일반 불법행위에 의한 손해배상으로 원고 A에게 36억3030만3246원, 원고 B에게 위자료 1억원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 공작물의 하자에 의한 손해배상책임 성립 여부 가) 관련법리 (중략) 나) 구체적 판단 원고들은, 트램펄린장의 공작물인 트램펄린 또는 폼핏존이 그 용도에 따라 통상 갖춰야 할 안전성을 갖추지 못했거나, 위 공작물 설치·보존자인 피고가 그 위험성이 비례해 요구되는 방호조치의무를 다하지 않았다는 취지로 주장한다. 증거와 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ① 이 사건 사고가 발생한 폼핏존은 가로 면 상단부에 실내 클라이밍 시설이 설치돼 있는 것으로 봐 위 클라이밍 시설을 이용하는 이용자들의 추락 등으로 인한 사고를 막기 위해 설치됐던 것으로 보인다. 한편으로 위 폼핏존은 이 사건 영업장을 이용하는 고객 중 유아들이 그 폼핏존 내의 스펀지를 가지고 놀기 위해 종종 이용했던 장소인 것으로 보인다. ② 그런데 폼핏존은 가로 약 530㎝~600㎝, 세로 약 350~400㎝ 정도의 직사각형 형태였고, 깊이는 바닥에서부터 상단부까지 약 65㎝ 정도였으며, 그 내부에 사면이 약 20㎝ 정도인 정사각형 형태의 스펀지가 위 65㎝ 이상 가득 차 있었으므로, 위 클라이밍 시설을 이용하는 과정에서 발생할 수 있는 사고를 방지하거나, 유아들이 스펀지를 가지고 노는 과정에서 갖춰야 할 안전성을 갖췄던 것으로 보인다. ③ 위 폼핏존 바닥에는 두께 약 13㎝ 정도의 스티로폼이 깔려 있었고 그 바로 밑에 두께 약 10㎝ 정도의 나무 합판이 설치돼 있었으나, 위 클라이밍 시설에서의 추락으로 인한 충격은 스펀지를 통해 충분히 완화할 수 있었을 것으로 보이고, 한편으로 성인이 폼핏존 상단부에서 바닥 면까지 도약해 낙하하는 과정에서 바닥 면에 닿게 되는 다리 부분에 큰 충격은 느껴지지 않을 정도였던 것으로 보인다. ④ 이 사건 사고가 발생한 폼핏존 옆의 그물망에 '다이빙 금지'와 같은 안전표지가 설치돼 있지는 않았지만, 이 사건 영업장 내 입구 쪽 통로에 '안전수칙을 지키지 않아 발생하는 부상의 책임은 본인에게 있다. 트램펄린 매트 위에 착지 시에는 발, 등, 엉덩이로 안전하게 몸을 던져달라'라는 등의 안전수칙이 게시돼 있었다. ⑤ 그렇다면 위 폼핏존은 클라이밍 시설을 이용하는 평균적인 성인 또는 폼핏존 내에서 놀이를 하는 유아들의 안전사고를 방지할 정도의 통상적인 안전성을 갖췄다고 볼 것이다. ⑥ 한편 이 사건 사고는 아래 '2) 나)'부분에서 보는 것과 같이 원고 A가 위 폼핏존 바로 옆의 트램펄린에서 10회 정도 도약을 위한 점프를 하다가 의도적으로 폼핏존으로 힘껏 점프해 약 45도의 각도로 머리가 비스듬하게 아래를 향한 상태로 낙하해 바닥에 부딪혀 발생하게 된 것으로, 트램펄린 또는 위 폼핏존의 통상의 용법에 따르지 않은 이례적 행동인 것으로 보인다. 위 인정 사실에, 앞서 든 각 증거들로부터 추론한 위와 같은 사정들에 비춰보면, 제출된 증거만으로는 이 사건 영업장 내 트램펄린 또는 폼핏존이 그 공작물의 용도에 따라 통상 갖춰야 할 안전성을 갖추지 못했다거나, 피고가 위 공작물의 위험성에 비례해 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하지 못했다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 2) 민법상 일반 불법행위책임 성립 여부 가) 관련 법리 (중략) 나) 구체적 판단 (중략)앞서 든 각 증거들로부터 추론한 위와 같은 사정들에 비춰보면, 제출된 증거만으로는 이 사건 사고 당시 피고가 사회평균인의 관점에서 이 사건사고 발생이라는 결과를 예견할 수 있었음에도 그 결과 회피를 위한 조치를 취하지 않았다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[가사 원고들이 주장하는 것과 같은 피고의 주의의무 위반을 인정하더라도, 원고 A가 이 사건 사고 발생 무렵 취한 점프 및 착지 모습에, 원고 A가 팔을 몸통에 일자 형태로 붙인 형태로 그와 같이 점프 및 착지함으로써 자신의 머리 및 척추 부분을 보호하기 위한 아무런 조치를 취하지 않았고, 그와 같은 형태로 2회에 걸쳐 점프 및 착지했던 점, 척추 중경추 및 흉추 부위는 전신으로 뻗어 나가는 신경이 밀집된 곳으로 우리 몸에 있어 극히 중요한 부위인 점 등을 고려해 보면, 제출된 증거만으로는 원고들이 주장하는 것과 같은 주의의무 위반과 이 사건 사고 발생 사이에 상당인과관계가 인정된다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다]. 따라서 원고들의 위 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 나. 소결론 그러므로 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인에게 약식명령 벌금의 10배 상당 벌금을 선고한 판결 1.주문 피고인을 벌금 1000만원에 처한다. 2. 양형의 이유 가. 피고인은 성명불상자가 피고인의 계좌를 탈법행위를 목적으로 사용할 것을 몰랐다고 주장한다. 그러나, 피고인이 성명불상자(○○컨설팅의 이△△ 팀장이라고 하는 자)로부터 설명들은 내용은 "성명불상자의 자금을 이용하여 피고인의 계좌에 입출금을 반복하여 거래실적을 올려 (저축은행으로부터) 대출을 받아주겠다"는 것으로, 성명불상자가 피고인의 계좌에 자신의 돈을 입금하고, 피고인이 자신의 계좌에 입금된 돈으로 백화점 상품권을 구매하여 성명불상자가 지시하는 사람을 만나 전해주는 방식으로 허위의 거래실적을 만들고, 이를 금융기관에 제시하여 금융기관으로부터 대출을 받아 이를 피고인에게 주겠다는 의미이다. 달리 표현하면, 가장된 허위의 계좌입출금 거래내역을 만들고, 이를 진실한 거래내역인 것처럼 금융기관에 제출하여 이에 속은 금융기관으로부터 대출을 받겠다는 것인데, 이러한 행위는 사기죄에 해당하는 것이므로, 피고인이 탈법행위를 목적으로 피고인의 계좌가 이용되는 것을 몰랐다고 주장하는 것은 이유 없다. 나. 성명불상자는 피고인에게 금융기관을 속여 대출금을 편취해서 피고인에게 주겠다고 제안하였고, 이후 보이스피싱 피해자 13명을 속여 피고인의 계좌에 2억원이 넘는 금원을 송금하였으며, 피고인은 이 돈으로 성명불상자가 지시하는 대로 백화점 상품권을 구매한 다음 성명불상자가 지시하는 사람을 만나 상품권을 넘겨주었다. 결국, 피고인은 성명불상자의 사기범행제안에 동의하여 성명불상자에게 자신의 계좌 정보를 알려 준 것뿐만 아니라 그 계좌에 입금된 보이스피싱 피해금(사기죄의 피해금)을 인출하여 사기범에게 넘겨준 셈이다. 피해자 수가 많고, 피해금액이 거액인 점에 비추어 피고인의 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 다. 피고인은 미용실을 운영하는 46세 가량의 여성으로서, 일반적으로 피고인과 같은 경력과 연령의 사람이 성명불상자의 위와 같은 설명을 듣고 이에 따른 것이 아무런 문제가 없다고 생각했다는 것은 믿기 어려운 일이다. 잘 알지 못하는 ‘대출을 중개하는 사람’임을 자처하는 사람(성명불상자)이 대출이 필요한 사람의 계좌(피고인의 계좌)에 2억원이 넘는 돈을 입금해 준다는 것은 비상식적이고, 조금의 사려만 있다고 하더라도 이러한 행위가 있을 수 없는 일이라는 점을 알 수 있고, 이러한 일이 발생하였다면 이에 관한 의문을 품고 타인에게 상의하는 것이 일반적인 사람의 행동방식이다. 또한, 통장거래내역을 조작하여 거래실적을 만들어 대출을 받는다는 말의 의미도 조금만 생각해 보면 타인을 속여 금품을 편취하는 일이라는 점을 모를 수가 없다. 그럼에도 피고인은 아무런 의문을 가지지 못했다며 자신의 억울함만을 하소연할 뿐, 자신의 행동으로 발생한 피해자들의 피해에 대하여는 책임을 느끼지 못하는 듯하다. 라. 이와 같은 사정들을 고려하면, 피고인에 대한 약식명령의 벌금은 지나치게 가벼운 것으로 판단된다.

◇근로자의 경력사칭을 이유로 한 사용자의 근로계약 취소의 가능 여부 및 그 취소의 소급효 인정 여부◇ 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서 기본적으로 그 법적 성질이 사법상 계약이므로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다. 다만, 그와 같이 근로계약의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그 동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다. ☞ 원고가 허위 경력의 이력서를 제출하여 피고 회사의 백화점 매장 매니저로 채용되었다가 사실이 밝혀져 해고되었는데 부당해고 구제절차에서 해고 절차상의 하자를 이유로 부당해고 판정을 받은 후 이 사건 소로써 그 부당해고 기간 중의 임금을 청구하자 피고가 소송계속 중 원고의 경력사칭이 기망행위에 해당함을 이유로 근로계약 자체를 취소한 사건에서, 근로계약이 근로기준법의 제한을 받는 점에서 일반 계약과 다른 특성이 있으나 그 본질은 사법상 계약이므로 의사표시에 취소 사유가 있다면 이를 이유로 한 취소가 허용되고, 다만 계속적 채권관계인 근로계약에 따라 행하여진 근로자의 노무제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 취소의 효력은 장래를 향하여 인정될 뿐이며, 따라서 취소 이전의 부당해고 기간 중의 임금지급의무가 여전히 인정됨에도 단지 그 기간 중에 노무제공이 없었다는 이유만으로 같은 기간까지 취소의 소급효가 인정되어 피고의 임금지급의무가 없다고 본 원심판결을 파기환송한 사례

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 때에 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항의 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제 357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에 성립한다. 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재 물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 특별한 사정이 있으면 사회통념상 자신이 받은 것과 같이 평가할 수 있다. 또한 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에도 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다면 위 죄가 성립될 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 등 참조). ☞ 피고인이 요식업체 대표 A로부터 롯데백화점 입점 관련 부정한 청탁을 받고 자신이 받아온 수익금을 딸에게 주도록 A에게 지시하여 피고인의 딸이 지급받은 돈과, 피고인이 화장품 제조 판매업체 B로부터 롯데면세점 매장 위치 관련 부정한 청탁을 받고 그 대가를 자신이 지배하는 회사에게 주도록 지시하여 위 회사가 지급받은 돈은 이를 모두 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다고 한 사례

1) 기초사실 및 쟁점 2015년 3월 25일 서울중앙지방법원 20○○회합○○○○○○호로 피고회사에 대하여 회생절차가 개시된 사실, 피고회사는 원고의 보증금 채권과 판매수수료 채권을 회생채권으로 인정하여 회생계획안을 제출한 사실, 위 법원은 2015년 8월 13일 회생채권(대여, 상거래 채권 등) 중 원금 및 개시 전 이자는 48.4% 면제, 16.6% 현금변제, 35% 출자전환, 개시 후 이자는 전액 면제로 한 회생계획을 인가한 사실, 피고회사는 2015년 8월 28일 회생계획에 따라 원고에게 보증금 및 판매수수료의 16.6%에 해당하는 332만3565원을 변제한 사실, 피고회사는 이 사건 소송계속 중인 2016년 2월 3일 회생담보권 및 회생채권의 변제를 조기 이행하였다는 사유로 회생절차를 종결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제3 내지 7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 원고가 구하는 위 임치금, 판매수수료, 퇴직금이 위 회생계획에도 불구하고 공익채권에 해당하는지, 즉 원고가 피고회사의 근로자인지 여부이다. 2) 판단 갑 제2호증의 1, 2의 기재만으로는 원고가 피고회사에 고용된 근로자임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제1, 2, 8 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고회사는 대리점, 중간관리점, 백화점 직영점, 본사 직영점 방식으로 매장을 운영한 사실, 원고는 2009년 3월 20일경 피고회사의 직영점에 매니저로 입사하여 근무하다가 2013년 11월 30일경부터 피고회사와 중간관리계약을 체결하고 C백화점 ○○점의 중간관리점을 운영한 사실, 중간관리계약에 의하면 매장시설물과 상품의 소유권은 피고회사에 귀속하고, 원고는 피고회사로부터 상품의 위탁관리를 맡아 판매 상품에 대한 일정 비율의 수수료를 받고, 매장운영비용을 부담하며, 원고 명의로 사업자등록을 한 사실, 원고가 중간관리점 내 직원을 직접 채용하여 그 인건비를 부담한 사실이 인정된다. 이러한 사실에 비추어 보면 원고는 피고회사의 근로자가 아니라 독립적인 상인이라고 봄이 타당하므로, 원고가 구하는 위 임치금, 판매수수료는 공익채권이라 할 수 없고, 근로자임을 전제로 한 퇴직금 청구도 이유 없다.

가. 손해배상책임의 발생 1) 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들의 구토 및 설사 등의 증상은 위 회덮밥이 원인이 되어 발생한 것으로 추인할 수 있다. 2014년 9월 27일 회덮밥을 구매한 다른 사람들로부터 같은 증상 발생에 관한 통보가 없었다는 점만으로는 위 추인을 뒤집기에 부족하다. ○피고들은 2014년 9월 27일 □□백화점 △△점 식품관에서 구매한 회덮밥을 먹기 전까지는 별다른 신체적 이상이 없었다가 위 회덮밥으로 저녁식사를 한 이후 구토 및 설사 등의 증상이 발생하였다. ○피고들은 위 저녁식사를 한 바로 다음날 집 부근 병원에 가서 구토 및 설사 등의 증상으로 치료를 받았다. ○피고들은 회덮밥과 같이 사온 해조류는 거의 먹지 않았으며, 저녁식사 당시 피고들의 집에서 평소에 먹던 김치, 오이무침 반찬 외의 다른 음식은 섭취하지 않았다. 김치, 오이무침 등의 반찬으로 먼저 식사를 한 피고들의 자녀들에게는 별다른 신체증상이 발생하지 않았다. ○피고 C는 위 저녁식사 중 회덮밥 안에 있는 채소에서 흙냄새를 맡고 채소를 일부 먹지 않았는데, 채소를 대부분 먹은 피고 B에게는 구토 및 설사 증상이 약 30분 후에, 피고 C에게는 약 2시간 후에 발생하였다. 2) 따라서 이 사건 보험계약상 보험사고로 인하여 피고들에게 손해가 발생하였으므로 보험자인 원고는 피고들에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.

2015두295 영업시간제한등처분취소 (차) 파기환송 ◇1. 종전 처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우, 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 판단시 고려할 사항, 2. 구 유통산업발전법 제12조의2에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분의 대상이 되는 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 판단 방법(☞ 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로 판단), 3. 위 영업시간 제한 등 처분시 그 처분의 상대방(☞ 대규모점포 개설자), 4. 위 영업시간 제한 등 처분의 재량권 일탈?남용의 판단기준 및 고려요소◇ 1. 기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 그 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조), 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 그 내용 중 일부만을 추가?철회?변경하는 것이고 그 추가?철회?변경된 부분이 그 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가?철회?변경된 부분의 내용과 성질상 그 나머지 부분과 가분적인지 등을 살펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다. ☞ 종전 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분의 내용 중 영업시간 제한 부분만을 일부 변경하는 후속처분이 있는 경우, 후속처분에도 불구하고 종전 처분도 여전히 항고소송의 대상이 된다고 본 사례 2. 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의2는 시장?군수?구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다고 규정하고 있고(제1항), 그 중 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 할 수 있으며(제2항), 의무휴업일 지정은 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있다(제3항)고 각 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 그 위임에 따라 구 유통산업발전법 시행령(2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조의2는 영업시간 제한 등 규제의 대상이 되는 대규모점포의 범위를 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’로 제한하고 있다. 한편, 구 유통산업발전법 제2조 제3호 및 구 유통산업발전법 시행령 제3조 제1항 [별표 1]은 대규모점포의 유형을 그 판매상품과 영업형태 등을 기준으로 대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰, 그 밖의 대규모점포로 분류하면서, 그 중 대형마트를 ‘용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포의 집단으로서 식품?가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단’으로 정의하고 있고, 구 유통산업발전법 제8조 제1항은 대규모점포를 개설하고자 하는 자(이하 ‘대규모점포 개설자’라 한다)는 영업을 개시하기 전에 위 대규모점포의 종류에 따라 시장 등에게 개설 등록하도록 규정하고 있다. 그리고 구 유통산업발전법 제2조 제3의2호는 ‘준대규모점포’를 “대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포로서 대통령령에 정한 것” 등으로 정의하고 있다. 위 각 규정의 내용과 체계, 구 유통산업발전법의 입법 목적 등과 아울러, ? 이 사건 조항은, 기존의 대규모점포의 등록된 유형 구분을 전제로 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’를 일체로서 규제 대상으로 삼고자 하는 데에 그 취지가 있는 것으로 보이는 점, ? 대규모점포의 개설 등록은 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하고 그 등록은 위와 같은 구체적 유형 구분에 따라 이루어지므로, 등록의 효력은 해당 대규모점포가 구체적으로 어떠한 유형에 속하는지에 관하여도 미치는 점, ? 따라서 어떠한 대규모점포가 대형마트로 개설 등록되었다면 그 점포의 유형을 포함한 등록내용이 대규모점포 개설자의 신청 등에 따라 변경등록 되지 않는 이상 대규모점포 개설자 등에 대한 구속력을 가지는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따라 영업시간 제한 등 규제 대상이 되는 대형마트에 해당하는지 여부는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한, 그 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질이 위 대형마트의 요건에 부합하는지 여부를 다시 살필 것은 아니다. ☞ 구 유통산업발전법 제12조의2에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분의 대상이 되는 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’인지 여부는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질을 다시 살필 것은 아니라고 보아, 이와 달리 개별 점포의 실질이 ‘점원의 도움 없이 소매하는 점포’에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 각 처분에 처분 대상 오인의 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례 ☞ 한편, 다수의견 중 이 사건 용역제공 장소와 관련하여 이 사건 처분에 처분 대상을 오인한 위법이 있는지에 관하여는, 이 사건 조항에 따른 규제 대상은 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 매장 중 이 사건 조항의 규제 목적과 직접 관련된 ‘상품의 판매에 직접 제공되는 장소’로 한정되어야 하고, 이를 지원하는 ‘용역제공 장소’는 그 실질이 상품판매 장소에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 규제 대상에서 제외되어야 함을 전제로, 피고들이 이 사건 처분을 함에 있어서 상품판매 장소와 함께 이 사건 용역제공 장소까지 규제의 대상으로 삼은 것은 위법하므로, 이 부분은 분리하여 취소되어야 한다는 대법관 김용덕, 대법관 김소영의 반대의견이 있음 3. 구 유통산업발전법은 대규모점포 개설자는 영업을 개시하기 전에 시장 등에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고(제8조 제1항), 이러한 개설 등록에 따라 대규모점포 등을 구성하는 개별 점포에 대한 영업허가 등이 한꺼번에 의제되도록 하고 있다(제9조 제1항). 한편, 구 유통산업발전법 제12조 제1항은 개설 등록된 대규모점포 개설자는 상거래질서의 확립, 소비자의 안전유지와 소비자 및 인근지역주민의 피해?불만의 신속한 처리, 그 밖에 대규모점포 등의 유지?관리를 위하여 필요한 업무 등을 수행한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 체계, 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 처분의 법적 성격, 구 유통산업발전법상 대규모점포 개설자에게 점포 일체를 유지?관리할 일반적인 권한을 부여한 취지 등에 비추어 보면, 영업시간 제한 등 처분의 대상인 대규모점포 중 개설자의 직영매장 이외에 개설자로부터 임차하여 운영하는 임대매장이 병존하는 경우에도, 전체 매장에 대하여 법령상 대규모점포 등의 유지?관리 책임을 지는 개설자만이 그 처분상대방이 되고, 임대매장의 임차인이 이와 별도로 처분상대방이 되는 것은 아니라고 할 것이다. ☞ 구 유통산업발전법상 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 법령상 유지?관리 책임을 지는 대규모점포 개설자일 뿐이므로, 대규모점포 중 임대매장이 존재하는 경우에도 그 임차인에게 별도의 사전통지 및 의견청취 절차를 거칠 필요가 없다고 보아, 이와 달리 이 사건 각 처분에 위 절차를 거치지 않은 하자가 있다고 본 원심을 파기한 사례 4. 우리 헌법 전문은 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치?경제?사회?문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 함으로써 국민생활의 균등한 향상을 기하는 것이 국가의 기본 운영원리임을 밝히고 있다. 그에 따라 헌법 제119조는 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 천명하는 한편, 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 우리 헌법상 경제질서는 ‘개인과 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중’이라는 기본 원칙과 ‘경제의 민주화 등 헌법이 직접 규정하는 특정 목적을 위한 국가의 규제와 조정의 허용’이라는 실천원리로 구성되고, 어느 한쪽이 우월한 가치를 지닌다고 할 수는 없다. 따라서 헌법 제119조 제2항에 따라 이루어진 경제규제에 관한 입법의 해석과 적용에 관하여도, 위와 같은 기본 원칙이 훼손되지 않고 실천원리가 그 한계를 벗어나지 않으면서도 기능을 발휘할 수 있도록 하여야 한다. 그런데 경제활동에 대한 규제는 필연적으로 규제를 당하는 경제주체나 그와 같은 방향의 이해관계를 가지고 있는 이해관계인에게 불이익과 불편함을 수반하게 된다. 따라서 헌법이 지향하는 것처럼 여러 경제주체가 조화롭게 공존하고 상생하는 경제질서를 구축하고 공공복리를 실현하기 위하여 법률로써 어느 경제주체의 경제활동의 자유 등을 제한하게 되더라도 그 제한이 정당한 목적과 합리적인 수단에 의하고 있고 개인의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니라면 해당 경제주체는 이를 수인하여야 한다. 이 사건 조항은 헌법 제119조 제2항에 따라 입법자에게 부여된 입법 재량에 기한 것으로 ‘대형마트 등의 시장지배와 경제력 남용의 방지’ 및 ‘대형마트 등과 중소상인 등 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화’ 등 공익의 실현을 목적으로 한 경제규제에 관한 입법이라는 의미를 갖는다. 다른 한편, 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제는 그 성질상 상대방인 대형마트 등을 운영하는 개인이나 기업이 헌법 제119조 제1항에 따라 가지는 경제상의 자유를 직접적으로 제한할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 조항에 따른 규제는 위와 같이 서로 상반되는 공익과 사익 사이의 충돌을 수반할 수밖에 없다. 그리고 위와 같은 규제의 효과는 단순히 처분상대방에게만 미치는 것이 아니라, 대형마트 등에서 종사하는 근로자, 대형마트 등에 입점하여 임대매장을 운영하는 중소상인, 대형마트 등에 납품하는 농?공?상인들의 이해관계 및 대형마트를 상시 이용하는 소비자들의 선택권에도 직?간접적인 영향을 미치게 된다. 이상에서 살펴본 바와 같은 헌법 제119조 제1항과 제2항의 상호관계, 이 사건 조항에 따른 규제에 관련된 이익상황의 특수성 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따른 행정청의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분에 비례원칙 위반 등 재량권 일탈?남용의 위법이 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 행정청이 위와 같은 다양한 공익과 사익의 요소들을 고려하였는지, 나아가 행정청의 규제 여부 결정 및 규제 수단 선택에 있어서 규제를 통해 달성하려는 공익 증진의 실현 가능성과 규제에 따라 수반될 상대방 등의 불이익이 정당하고 객관적으로 비교?형량되었는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 또한, 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 행정 영역에서는, 규제 대상인 경쟁시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다 하여 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어렵고, 만약 규제의 시기가 늦춰져 시장구조가 일단 왜곡되면 그 원상회복이 어려울 뿐 아니라 그 과정에서 중소사업자들이 중대한 피해를 입을 우려가 있으므로, 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 한 규제입법 및 그에 따른 규제행정이 이루어질 수밖에 없게 된다. 이 사건 조항도, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적?통상적 시장상황 아래에서는 위와 같은 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제입법에 해당하고, 이 사건 조항은 행정청에게 사실상 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 규제가 이루어지는 해당 지역 시장상황의 특수성으로 인하여 이 사건 조항에 따른 규제가 전혀 실효성이 없다거나 불필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없다. 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 행정청이 이 사건 조항에 따라 선택한 규제 수단의 실효성 등을 이유로 재량권 일탈?남용의 위법을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다. ☞ 위 법리에 따라 피고들이 이 사건 각 처분을 함에 있어서, 재량권을 행사하지 않거나 해태한 위법, 이익 형량에 관한 비례원칙 위반 등의 위법, ‘서비스 무역에 관한 일반협정(GATS) 및 ’한-유럽연합 자유무역협정‘ 등을 위반한 위법이 없다고 보아, 이와 달리 이 사건 각 처분에 재량권 일탈?남용의 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례.

신모씨가 피고인 백화점 직원인 홍모씨에게 이 사건 차량의 열쇠를 달라고 하자 홍씨는 신씨를 강모씨의 남편으로 생각하고 차량의 열쇠를 건네 준 사실은 인정되나, 한편 이 사건 사고가 발생한 장소는 부산 기장군 기장읍으로 이 사건 백화점이 위치한 울산 남구로부터 약 40km 가량 떨어져 있으며, 신씨가 차량을 절취하여 사고를 일으키기까지는 약 2시간 가량이 경과된 사실이 인정된다. 인정사실에 의하면, 홍씨가 차량의 차주를 제대로 확인하지 않은 과실은 인정되나, 이를 피고의 과실이 중대하여 신씨의 절취행위를 객관적으로 용인하였다고 보기에는 부족하고, 사고가 발생한 장소와 사고가 발생하기까지 경과된 시간을 고려하면, 사고 당시 차량에 대한 피고의 운행지배와 운행이익이 잔존하고 있다고 보기도 어렵다. 홍씨가 차량의 소유자를 제대로 확인하지 않고 신씨에게 차량열쇠를 건네 주는 바람에 신씨가 차량을 절취한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 홍씨가 신씨의 절취행위를 방조한 것으로 볼 여지는 있으나, 한편 이 사건 사고는 신씨가 속도를 줄이고, 전방을 잘 살피면서 제동장치를 제대로 조작하여야 할 주의의무를 위반한 과실로 발생한 것이므로, 홍씨가 신씨의 운전상의 과실로 발생한 사고까지 방조하였다고 보기는 어렵고, 달리 홍씨가 사고 발생을 용이하게 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 따라서 피고는 신씨가 이 사건 차량을 절취하여 감으로써 차량에 대한 운행자성을 상실하였으므로, 피고는 원고에게 자배법상 운행자 책임을 부담하지 않는다. 신씨는 당시 36세 남자로서 사고 경력이 없었는데, 이 사건 차량을 운전하여 울산 시내를 거쳐 부산울산고속도로를 지나 기장IC에서 나온 다음 해운대를 가기 위해 기장대로를 진행하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있으므로, 홍씨가 차량의 소유자를 제대로 확인하지 않았다는 사정만으로 신씨에게 차량 열쇠를 넘겨줄 당시 신씨의 교통사고 발생을 예견하였다거나 예견할 만한 사정이 있었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고가 이 사건에 적용되어야 한다고 주장하는 대법원 2001. 6. 29.선고 2001다23201 판결, 대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카2747 판결은 이 사건과 사실관계를 달리하여 채용하기 어렵다). 따라서 홍씨의 과실과 이 사건 사고 발생 사이에는 상당인과관계가 없으므로, 마찬가지로 원고의 주장은 이유 없다.

피고가 인터넷 카페에 관리단 운영 등과 관련해 언쟁을 겪었던 경위와 자신의 입장을 밝히면서 원고를 '이중인격자', '기회주의자'라고 표현한 것은 원고를 비하해 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것으로서 모욕적인 인신공격에 해당한다. 이 카페가 관리단 내지 백화점 운영과 관련해 다양한 의견 및 토론이 이뤄지는 장소라 하더라도 이와 같은 표현은 사회상규에 위배되는 행위이며 해당 내용을 삭제해도 다른 회원들에게 알리고자 했던 바는 모두 전달될 수 있기 때문에 피고는 해당 부분을 삭제할 의무가 있다.