[같은 법률사무소 소속 변호사의 자문이 ‘쌍방대리’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] 1. 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, 2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, 3. 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), 4. 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법 1) 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 2) 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다. 3) 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. 4) 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. ☞ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안임 ☞ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상·체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시·승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였음. 나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

◇ 변호사법 위반죄 성립 여부 ◇ 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). ☞ 법무사인 피고인이 개인회생, 파산 등 비송사건에서 의뢰인으로부터 (서류별이 아닌) 건별로 수임료를 받고 절차를 진행한 행위가 변호사법에서 금지하는 ‘대리행위’에 해당하여 ‘변호사법 위반죄’가 성립하는지가 문제된 사안에서, 위 행위에 대하여 변호사법 위반죄를 인정한 원심을 수긍함.

◇ 법무법인이 변리사 등록을 마친 구성원 변호사를 담당변호사로 하여 상표등록 출원대리 등 특허청에 대한 대리 업무를 할 수 있는지 여부 ◇ 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ’특허청에 대한 대리 등‘이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). ☞ A 법무법인이 변리사 자격이 있는 구성원 변호사 甲을 담당변호사로 지정하여 원고를 대리하여 이 사건 상표등록을 출원하자, 특허청에서 대리권 보정을 명하였고, 원고가 이에 응하지 않자 이 사건 상표등록출원을 무효처분 함. 이 사건은 원고가 그 취소를 구하는 사건임. ☞ 대법원은 그동안 법무법인의 특허청에 대한 대리 업무를 허용하지 않던 특허청의 관행과 달리 ‘법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다’고 보아 이와 같은 취지의 원심을 수긍함.

◇ 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효 기산점(수임행위가 종료한 때) ◇ 변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다. ☞ 변호사인 피고인들이 진실화해를위한과거사정리위원회 등에서 공무원으로 재직하면서 조사를 담당한 사건과 관련된 소송사건을 공무원 퇴직 후 수임하여 소송수행을 한 사안임. ☞ 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반죄의 경우, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수 없고, 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 공소시효가 진행된다고 봄이 타당하다고 판시함.

[ 판시사항 ] 1. 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 부여하지 않는 구 세무사법(2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 시행일 이후 변호사 자격을 취득한 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 이 사건 법률조항의 시행일과 시행일 당시 종전 규정에 따라 세무사의 자격이 있던 변호사는 개정 규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 정하고 있는 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분 및 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 3. 이 사건 부칙조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) [ 결정요지 ] 1. 이 사건 법률조항은 세무사 자격시험에 합격한 사람 이외에 변호사 자격 소지자에 대하여 세무사 자격을 인정(이하 ‘세무사 자격 자동부여’라 한다)하는 것과 관련된 특혜시비를 없애고 세무사시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고하여 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하고자 마련된 조항이다. 이와 같은 입법목적은 정당하고, 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여 제도의 폐지는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 변호사가 세무나 회계 등과 관련한 법률사무를 처리할 수 있다고 하여 변호사에게 반드시 세무사의 자격이 부여되어야 하는 것은 아니고 변호사에 대하여 세무사 자격을 부여할 것인지 여부는 국가가 입법 정책적으로 결정할 사안이라는 점, 세무사법은 세무사 제도가 정착되고 세무대리시장의 수급이 안정됨에 따라 세무사 자격 자동부여 대상을 점차 축소하는 방향으로 개정되어 왔다는 점, 변호사에게 세무사의 자격을 부여하면서도 현행법상 실무교육에 더하여 세무대리업무에 특화된 추가교육을 이수하도록 하는 등의 대안을 통해서는 세무사 자격 자동부여와 관련된 특혜시비를 없애고 일반 국민과의 형평을 도모한다는 입법목적을 달성할 수 없는 점, 변호사의 자격을 가진 사람은 세무사 자격이 없더라도 세무사법 제2조 각호에 열거되어 있는 세무사의 직무 중 변호사의 직무로서 할 수 있는 세무대리를 수행할 수 있고 현행법상 조세소송대리는 변호사만이 독점적으로 수행할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나아가, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 변호사의 직무로서 세무대리를 하는 것 외에는 세무대리를 할 수 없게 되어 업무의 범위가 축소되는 불이익을 입었으나, 이러한 불이익이 위 조항으로 달성하고자 공익보다 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 공익적 목적을 달성하기 위하여 그 시행일을 2018. 1. 1.로 정하고 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 규정한 것이다. 청구인들의 신뢰는 입법자에 의하여 꾸준히 축소되어 온 세무사 자격 자동부여 제도에 관한 것으로서 그 보호의 필요성이 크다고 보기 어렵다. 나아가 설령 그것이 보호가치가 있는 신뢰라고 하더라도 변호사인 청구인들은 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 세무대리를 할 수 있으므로 신뢰이익을 침해 받는 정도가 이 사건 부칙조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 3. 이 사건 부칙조항이 2017. 12. 26. 개정된 이 사건 법률조항의 시행일을 2018. 1. 1.로 정한 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정할 수 있다. 또한, 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하고 있다. 위 두 집단은 사법연수원 입소 당시 또는 법학전문대학원 입학 당시 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격도 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대를 갖고 있었다는 점에 있어서는 동일하다고 할 수 있다. 그러나 전자는 2018. 1. 1. 당시 이미 변호사 자격을 취득함으로써 개정 전 세무사법에 따를 경우 세무사 자격을 자동으로 부여받을 수 있는 요건을 현실적으로 구비하고 있었던 반면, 후자는 2018. 1. 1. 당시 그와 같은 요건을 현실적으로 구비하고 있지 않은 채 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격까지 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대만을 갖고 있었던 것에 그친다. 후자의 경우 본인 및 주위 여건에 따라 사법연수원 과정이나 법학전문대학원 과정을 마치지 못할 가능성 내지 법학전문대학원 졸업 후 변호사시험에 합격하지 못할 가능성 역시 배제할 수는 없다는 점에서도 전자와는 분명한 차이가 있다. 이러한 점을 고려하면, 이 사건 부칙조항이 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 위 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. [이 사건 법률조항에 대한 이선애·이은애·이종석·이영진 재판관의 반대의견 요지] 이 사건 법률조항은 표면적으로 제시된 입법목적과 달리, 세무사 자격시험 합격자가 세무서비스 시장에서 가지는 지배력을 강화하고 나아가 법학전문대학원 교육이념의 취지에 부합하는 법조인을 양성하기 위한 국가의 협력의무 이행을 저해하는 것으로서, 정당한 입법목적을 추구하는 것이라고 보기 힘들다. 설령 입법목적을 ‘세무분야의 전문성 제고’라고 파악하여 그 정당성을 인정하더라도, 변호사에게는 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무 전반에 관해 전문성이 인정되므로 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 세무대리업무 중 ‘장부작성업무’와 ‘성실신고확인업무’를 제외한 나머지 업무는 원래부터 변호사에게 전문성이 인정되어 온 업무들이고, ‘장부작성업무’와 ‘성실신고확인업무’도 다른 세무대리업무에 부수한 업무이자 행정심판, 행정소송 등의 기초가 되는 업무인 점, 세무대리를 시작하려면 6개월 이상의 실무교육 등을 받아야 하는 점 등을 고려할 때, 변호사에게 전문성이 떨어진다고 볼 수 없다. 한편, 자격제도의 속성상 이미 전문성을 갖추고 있는 사람뿐만 아니라 어느 정도의 교육만 받으면 실제 업무수행이 가능하다고 판단되는 사람을 포함하여, 실질적으로 당해 직업의 업무를 원활히 수행하는 데 필요한 능력과 지식 등을 갖춘 것으로 인정되는 사람이라면 모두에게 자격을 부여하여야 함이 원칙이다. 이러한 점에서 변호사에게 세무사 자격은 부여하되 추가 교육 이수 등 다양한 대안을 마련함으로써도, 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 변호사에게 세무사 자격 자체를 부여하지 않는 이 사건 법률조항은, 피해의 최소성 원칙을 충족하지 못한다. 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들은 세무대리업무에 관한 능력이나 전문성을 갖춘 경우라고 하더라도 세무사로서 세무대리업무를 일체 할 수 없게 되므로, 제한받는 사익은 중대하다. 반면, 세무대리업무를 수행할 수 있는 자의 범위가 한정되면 소비자의 세무서비스 선택 폭이 좁아지고, 특히 기장업무부터 행정소송까지 일관된 서비스를 원스톱으로 제공받을 가능성이 봉쇄되는바, 이 사건 법률조항으로 세무분야의 전문성 제고라는 공익이 얼마나 달성될 수 있을지는 의문이다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙도 충족하지 못한다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. [이 사건 부칙조항에 대한 이선애·이은애·이종석·이영진·김기영 재판관의 헌법불합치의견 요지] 변호사에 대한 세무사 자격 부여제도는 1961년 세무사법 제정 이래 50년 이상 동안 줄곧 시행되어 왔으며, 단시일 내에 폐지 또는 변경되리라고 예상될 만한 사정은 없었다. 그런데 이 사건 부칙조항으로 인해, 이미 세무사 자격 취득에 대한 기대를 가진 채 상당한 노력과 시간을 들여 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 자들도, 이제는 반드시 세무사 자격시험에 합격할 것을 요구받게 되었다. 세무사 자격시험의 일부 면제나 유예기간 조항 등도 마련되어 있지 않으므로, 이 사건 부칙조항으로 인한 신뢰이익의 침해정도는 중대하다. 반면, 세무분야의 전문성 제고라는 공익의 실현이 장기적 관점에서 필요한 것이라고 하더라도, 이미 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 사람에게까지 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고 보기는 어렵다. 그렇다면, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 다만, 단순위헌을 선고할 경우 이 사건 부칙조항에 의하여 세무사 자격을 취득할 수 있는 사람들마저 그 근거규정이 사라져버리게 되므로, 헌법불합치를 선고할 필요가 있다. 아울러 이 사건 부칙조항을 개정함에 있어서는, ‘2018. 1. 1. 이전에 사법시험에 합격한 사람 또는 2018. 1. 1. 이전에 공고된 법학전문대학원 입학전형에 지원하여 입학자로 선발된 사람으로서, 각 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하는 사람’에게 세무사 자격이 부여될 수 있도록 입법적 배려를 해야 함을 밝힌다.

◇ 1. 법무사가 자신의 직무 처리에 관련하여 적절한 설명 내지 조언을 할 의무를 부담하는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 개인회생신청사건에서 법무사의 과실로 개인회생채권 일부가 누락된 채 변제계획인가결정이 확정되었으나 아직 면책결정이 확정되지 않은 경우 손해가 현실적·확정적으로 발생하였는지 여부(소극) 및 과실상계 시 고려할 사항 ◇ 1. 법무사와 의뢰인 사이의 위임계약에 변호사법 제109조 제1호에 위반되는 내용이 포함되어 있는지, 그 위임계약이 구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 범위에서 이루어진 것인지와 무관하게, 피고들은 법무사법에서 허용하는 업무로서 개별 서류의 작성과 제출의 위임 등 계약의 유효한 범위 내에서 그 직무 처리와 관련하여 원고에게 적절한 설명 내지 조언을 할 의무가 있다. 2. 개인회생절차에서 채무자의 위임에 따라 개인회생채권자목록을 작성한 법무사의 과실로 일부 채무가 누락된 상태로 개인회생채권자목록이 제출되고 그에 따라 작성된 변제계획안을 인가하는 결정이 있었다는 사정만으로 즉시 위임인인 채무자의 손해가 발생한다고 할 수는 없고, 향후 채무자가 일부 채무가 누락된 상태로 작성되어 인가된 변제계획의 수행을 완료하고 법원으로부터 면책결정을 받아 변제계획에 포함된 채무를 면책받은 때에 비로소 채무자의 손해가 현실적·확정적으로 발생한다고 할 것이다. 나아가 이때 채무자의 손해는 면책결정 이후에 해당 채권자로부터 채무의 전부 또는 일부를 면제받는 등의 특별한 사정이 없는 한 변제계획에서 누락된 채무의 액수 상당액이다. 3. 개인회생절차에서 변제계획인가결정 이후에 일부 채무가 누락되었음이 발견된 경우 그 경위가 어떠하든지 채무자 스스로 개인회생절차폐지를 신청하여 폐지결정을 받은 다음 다시 개인회생절차개시신청을 할 수 있고, 이 경우 채무자는 누락되었던 채무까지 포함한 전체 채무에 관하여 변제계획을 작성하고 인가결정을 받을 수 있다. 원고는 이에 따라 이 사건 누락된 채무까지 포함한 전체 채무에 대하여 변제계획 인가결정을 받고 변제계획을 수행할 수 있었음에도 개인 사정을 이유로 위와 같은 절차를 이용하지 않고 이 사건 소를 제기하였다. 원심으로서는 위 사정이 과실상계 또는 피고들의 손해배상책임을 제한하는 사유로 참작할 여지가 있는지 고려해 보았어야 한다. ☞ 법무사가 개인회생 신청과 관련하여 채무자로부터 위임을 받아 채권자목록을 작성하면서 일부 회생채권을 누락하였는데 그 채권자목록에 따라 작성된 변제계획안이 인가된 사안에서, 대법원은 ① 법무사가 채무자에게 회생법원의 보정권고 내용에 관하여 적절하게 설명하거나 조언을 할 의무가 있음에도 이를 게을리 하여 채무자로 하여금 일부 회생채권이 누락된 채권자목록을 제출하도록 하였다면 그에 대한 책임을 부담해야 하지만, ② 그로 인한 채무자의 손해는 변제계획인가결정만으로는 현실적·확정적으로 발생한다고 볼 수 없고, ③ 나아가 채무자가 종전 개인회생절차 폐지 및 새로운 개인회생절차 신청 등의 방법으로 누락된 회생채권을 포함한 변제계획을 작성하여 인가받을 수 있었음에도 개인 사정을 이유로 그렇게 하지 않았다면 이를 과실상계나 손해배상책임 제한 사유로 참작할 수 있는지 고려해 볼 필요가 있다고 판단하여, ②, ③과 달리 판단한 원심을 파기하였음.

변호사법 제112조 제1호(이하‘이 사건 처벌조항’)는 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공 정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법 취지가 있으므로, 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌조항의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로 운 사회 경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로서 그 입법 목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 이 사건 처벌조항은 적용되지 않는다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결 등 참조). 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하‘대부업법’) 제2조 제1호는‘대부업’의 정의에 관하여‘등록대부업자 나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것’(이하‘대부채권매입추심업’) 도 포함시키고 있는데 이 경우 불가피하게 소송을 통한 권리의 실현이 예정되는 점, 대부업법이 허용하는 대부채권매입추심업에 대해서 이 사건 처벌조항이 적용된다고 볼 경우 그 적용범위가 과도하게 넓어져 최소 침해성에 반할 우려가 있으므로(헌법재판 소 2015. 7. 30. 선고 2013헌바 439 결정 참조) 이 사건 처벌조항이 적용되지 않는다고 보는 것이 합헌적 법률해석의 방법이라고 할 수 있는 점, 채권의 공정한 추심에 관한 법률 제8조의4는 변호사가 아닌 채권추심자는 채권추심과 관련한 소송행위를 금지하 는 것으로 규정하면서도 대부채권매입추심업자는 금지대상에서 제외하는 점, 부실채권의 유통을 위한 시장이 확대됨에 따라 대부 업법을 포함한 다수의 법령에서 채권의 양수 회수 업무를 허용하는데, 이러한 법령에서 허용하는 행위에 수반된 소송 등 권리 실 행 행위는 비록 이를 업으로 한다고 하더라도 새로운 사회적·경제적 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 대부채권매입추심업자가 매입한 채권의 추심을 위하여 소송을 반복적으로 제기하는 행위에 대하여 이 사건 처 벌조항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. ☞ 등록대부업자인 피고인이 시중에서 채권회수가 불분명한 부실채권을 헐값에 다량으로 양수한 다음 채무자들을 상대로 반복적으로 전자지급명령 청구소송을 제기한 행위로 인하여 변호사법의‘타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’를 처벌하는 조항에 의해 기소되었는데, 제1심과 원심은 모두 이를 유죄로 판단하였으나, 위 행위에는 변호사법의 위 처벌조항이 적용되지 않는다는 이유로 원심판결을 파기한 사안

재판부는 "A변호사 등이 수형자로부터 적지 않은 돈을 받았지만 적법한 법률적 도움을 준 바가 없다"고 밝혔다. 이어 "다만 1심 선고 후 A변호사가 피해자에게 1억1000만원을, B씨가 5000만원을 돌려주고 잘못을 뉘우치고 있는 점을 고려해 1심이 선고한 징역 2년에서 6개월을 감형한다"고 함.

서울고법 형사4부(재판장 최재형 부장판사)는 18일 부동산개발업자 이모(46)씨에게서 로비 대가로 돈을 받은 혐의(변호사법 위반 등)로 기소된 남모(43) 변호사에게 1심과 같이 무죄를 선고

"김 변호사가 문제가 된 15건 중 공소시효가 완성된 2건을 제외한 13건에 대해 혐의를 모두 인정하고 있으며 증거 역시 인정돼 변호사법을 위반했다고 볼 수 있다. 이 변호사의 범행은 변호사의 직무집행 공정성·품위·신용 등 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 변호사법 입법취지를 훼손한 것으로 비난 가능성이 적지 않지만, 범행을 모두 인정하고 있고 잘못을 깊이 반성하고 있다. 사건을 수행함으로써 얻은 수임료가 통상적으로 지급받는 변호사 수임료보다 과다하다고 보이지도 않다. 변호사법 위반죄는 의뢰인과 계약을 체결한 시점부터 공소시효가 진행된다. 김형태, 이인람 변호사는 범죄행위가 종료된 뒤 각각 3년, 5년이 지나 공소시효가 완성됐다 강 변호사는 법정 증언 등 증거에 의하면 강 변호사가 군의문사위원회 재직 당시 조사에 실질적으로 관여했다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 증거만으로는 강 변호사가 당시 사건을 취급했다고 인정하기 어렵다."