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피고인이 병무청 담당직원으로부터 지연입영이 가능하다는 안내를 받았다고 하더라도 지연입영도 하지 않았을 것으로 보이고, 병무청 담당직원이 입영기일 연기 등의 구제조치를 취하지 않았다는 사정만으로는 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심을 파기하고 실형을 선고한 사례
병역법위반
입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만, 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 말한다(대법원 2004년 7월 15일 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 피고인은 병역기피로 인해 2008년 12월 18일 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았고, 2011년 3월 29일에도 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있다. 피고인은 입영일자를 잊어버렸거나 착각하였다고 진술했는데, 이 사건 입영일자 전인 2011년 6월 29일과 같은해 8월 9일 두 차례 입영연기신청을 하여 연기허가를 받았고, 특히 8월 9일 입영연기신청을 하면서는 이 사건 입영일자인 2011년 9월 5일에는 꼭 입대하겠다는 취지의 병역의무이행각서를 작성하면서 입영일자가 기재된 상근예비역 입영통지서를 직접 수령했다. 병무청 담당직원은 이 사건 입영일인 2011년 9월 5일 15시30분 경 피고인에게 전화해 오후 5시까지 입영해야 한다고 설명했고, 그러자 피고인은 ‘입영일로부터 3일까지는 입영이 가능하다고 들었는데 내일까지 입영하면 안 되느냐’고 물었으며, 담당직원은 피고인에게 천재지변 같은 부득이한 사유가 없는 한 반드시 입영 당일에 입영해야 한다고 하면서 몸이 아프다거나 불가피한 사유가 있는지 확인했으나 피고인은 그런 내용은 없다고 대답한 사실 등 대화의 경위나 대화 내용의 전체적인 취지에 비춰 볼 때, 병무청 담당직원의 태도는 입영을 거부한 것이 아니라 조속히 입영하라는 권유나 독촉으로 받아들일 수 있고 피고인도 지연입영이 불가능하다고만 생각하지는 않았을 수 있는 점, 피고인은 입영일로부터 3일 이내에 입영하면 된다고 알고 있었다고 보이는데도 병무청 담당직원 등에게 부득이한 사정이 있음을 밝히고 구제와 선처를 호소하는 등 입영하기 위한 적극적인 시도나 노력을 했다는 자료가 없는 점 등에 비춰보면, 피고인은 처음부터 입영할 의사가 없어 병무청 담당직원으로부터 지연입영이 가능하다는 안내를 받았다고 하더라도 지연입영도 하지 않았을 것으로 보이고, 이 경우 병무청 담당직원이 입영기일 연기 등의 구제조치를 취하지 않았다는 사정만으로는 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유가 있다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범했으므로, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결을 파기하고, 피고인을 징역 1년에 처한다.
2013-08-29
병역법 제88조 제1항 제2호에 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정이 적용되어 민법 제157조에 따라 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 민법 제161조에 따라 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 보아야 하는지 여부(적극)
병역법위반
민법 제155조는 “기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 한다. 한편 병역법 제88조 제1항 제2호는 ‘공익근무요원 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 병역법은 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 병역법 제88조 제1항 제2호에 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정이 적용된다고 할 것이므로, 민법 제157조에 따라 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 민법 제161조에 따라 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 보아야 한다. ☞ 피고인이 2011. 8. 4.(목요일) 13:30까지 입영하라는 병무청장 명의의 공익근무요원 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인은 소집기일 전날인 2011. 8. 3.경 급성 장염 등으로 인하여 입원하여 치료를 받느라 위 소집기일에 입영하지 못하였고, 이후 위 법리에 따라 소집기일부터 3일째 되는 날인 2011. 8. 8.(월요일) 오전에 퇴원한 후 지방병무청에 전화를 걸어 담당직원에게 지금이라도 입영하게 해 달라고 말하며 입영할 의사를 밝혔으나, 담당직원이 피고인에게 ‘입영기일이 경과하여 입영할 수 없고, 병역법 제88조 제1항에 따라 병역법위반죄로 고발할 것’이라고 잘못 안내함으로써 피고인이 입영하지 못하게 되었으므로, 피고인이 입영하지 아니한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 본 원심을 수긍한 사안
2013-01-02
헌법재판소는 2012년 8월 23일 재판관 5[합헌] : 3[일부 반대]의 의견으로, ‘제대군인지원에 관한 법률’제16조 제1항 중“제대군인”에 관한 부분과 같은 법 제16조 제3항, 그리고 공무원연금법 제23조 제3항과 공무원연금법 시행령 제16조의2에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.
제대군인지원에 관한 법률제16조 제1항 등위헌확인
○ 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그에 의해 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권이 침해되어야 한다. 이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 충족한다. ○ 이 사건 법령조항들은 공익근무요원의 복무기간은 공무원 재직기간으로 산입하면서도 산업기능요원의 복무기간은 그렇게 하지 아니함으로써 산업기능요원을 차별취급하고 있으나, 그 내용은 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 그러한 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다. ○ 공익근무요원 제도는 예산확보가 곤란한 국가기관ㆍ지방자치단체 등 공익목적 수행에 필요한 분야에 보충역 군인을 근무하게 하는 제도이고, 산업기능요원 제도는 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 위해 병무청장 지정업체에서 제조ㆍ생산 인력으로 보충역 군인을 활용할 수 있도록 지원하는 제도이다. 이러한 공익근무요원과 산업기능요원 제도는 그 직무의 성격과 내용, 근무환경 등에 있어 상당한 차이가 있다. 우선, 산업기능요원은 공익근무요원과 달리 자신의 자율적 의사에 따라 그 복무를 선택하고, 그 복무관계는 공무수행관계로 보지 아니한다. 또한 사기업체에서 자유로운 근무환경에서 근무하며, 본래 자신이 가진 전공이나 기술을 활용할 수 있고, 정식 직원에는 못 미칠지라도 상당한 보수도 지급받는다. ○ 결국 이 사건 법령조항들은 본인의 의사와 상관없이 징집 또는 소집되어 열악한 근무환경 속에서 국토방위 또는 공익 목적의 직무를 수행하는 현역병 및 공익근무요원 등의 공로를 공무원 재직기간 산입이라는 제도를 통해 보상하려는 목적을 가진 것으로서, 군 복무기간의 유형과 내용에 따라 공무원 재직기간 산입 여부를 달리 보아 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않는 것은 합리적 차별이라고 할 것이므로, 이 사건 법령조항들은 산업기능요원의 평등권 등을 침해하지 않는다.
2012-08-31
피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의하여 노역장유치가 이루어진 경우 피고인의 소집불응에 정당한 사유가 있는지 여부(적극)
병역법위반
병역법 제88조 제1항의 “정당한 사유”라 함은 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다. 피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응하였으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의하여 피고인에 대하여 노역장 유치가 이루어졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있고, 국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 있었음에도 국가가 피고인에 대하여 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속하였던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아아 벌금형에 대하여 노역장유치명령을 하여 달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배하였다고 볼 수 없다.
2010-06-15
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2024-03-09 15:03
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