[제3형사부 2023. 7. 13. 선고]<일반> □ 사안 개요 - 피고인이 자신이 근무하는 시청 사무실에서 소속 팀장과 방문자 사이의 대화를 피고인의 휴대전화로 녹음하여, 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 위반으로 기소됨 □ 쟁점 - 다른 공무원이나 일반인의 출입이 통제되지 않는 시청 사무실에서 이루어진 대화가 통신비밀보호법이 금지하는 ‘공개되지 아니한' 타인간의 대화에 해당하는지(적극) - 피고인이 공무원인 팀장의 부패행위를 적발, 신고할 목적으로 녹음행위를 한 것이 정당행위에 해당하는지(소극) □ 판단 - ① 같은 동호회 활동을 하는 방문자가 팀장에게 차(茶), 보온병을 선물하면서 차(茶), 팀장의 가족에 관한 사항 등 사적인 대화를 나눈 점, ② 팀장과 방문자가 우연히 같은 공간의 가까운 거리에 있는 피고인이 대화를 듣는 것을 넘어 핸드폰으로 녹음하는 것을 용인하거나 예상하였다고 볼 수 없는 점, ③ 대화가 이루어진 장소가 공무원이나 일반인의 출입이 금지되어 있는 장소가 아니더라도 대화 내용, 대화당사자들의 의도에 비추어 대화가 일반 공중에게 공개된 것이라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 위 대화는 일반 공중 및 대화에 참여하지 않은 피고인에 대한 관계에서 통신비밀보호법의 ‘공개되지 아니한' 타인간의 대화에 해당함 - ① 팀장과 방문자의 대화 내용과 상황을 보면 팀장이 직무에 관하여 부정한 금품을 받는 상황이라고 볼 수 없음에도 피고인이 막연한 추측과 의심에 기해 대화를 녹음한 점, ② 팀장이 받은 물건이 부정한 고가의 것이라고 볼 객관적인 사정도 없는 점, ③ 피고인이 팀장이 부정행위를 하였다고 신고한 글에 의하면 평소에 피고인의 팀장에 대한 반감이 누적되어 있었던 상황으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 녹음행위가 동기의 정당성, 수단의 상당성을 갖추었다고 볼 수 없고, 통신비밀보호법이 보호하는 개인의 사생활과 대화의 비밀이라는 사익 및 통신비밀의 일반적 보호라는 가치보다 더 우월하거나 이와 대등한 보호이익을 위한 것이라고 볼 수도 없어, 정당행위에 해당하지 않음[항소기각(유죄)]

서울고등법원 2023르20204 이혼을 원인으로 한 손해배상 청구 [제2가사부 2023. 6. 29. 선고] □ 사안 개요 - 원고는 피고와 1974년 혼인신고를 하고 자녀 3명을 둠 - 피고가 2006년 제기한 선행이혼소송에서 피고가 유책배우자라는 이유로 이혼청구가 기각되었으나, 2016년 제기한 후행이혼소송에서는 장기간의 별거를 이유로 유책배우자인 피고의 이혼청구가 예외적으로 인용됨. 그 후 원고는 이혼에 따른 위자료 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기함 □ 쟁점 - 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 인용된 경우 상대방의 위자료 액수를 정함에 있어 고려할 사항 □ 판단 다음과 같은 사정을 고려하여, 위자료 액수를 2억 원으로 정함(제1심은 위자료를 3천만 원으로 정하였으나 항소심에서 증액함) - 우리 헌법은 국가가 혼인의 순결과 일부일처제도(一夫一妻制度)를 특별히 보호하므로, 배우자의 부정행위로 인한 정신적 손해를 전보(塡補)할 수 있는 손해배상이 인정되어야 함 - 12년 동안 2차례 이혼청구를 다투는 것도 상당한 정신적 고통을 감내하는 것이었고, 유책배우자의 이혼청구가 받아들여진 것도 정신적 충격을 주었을 것임 - 원고는 공동 소유 부동산을 관리하면서 임대수입 중 월 1,000만 원을 피고에게 지급하기로 약정하였는데, 피고는 선행이혼소송 직후부터 원고를 상대로 차임 상당 손해배상청구의 소를 제기하여 대부분 패소함. 피고는 이혼 과정에서 117억 원 상당의 재산을 분할, 이전받기도 하였음 - 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 포괄적 협력의무를 부담함. 피고는 경제적으로 원고로부터 상당한 도움을 받으면서도, 다수의 부정행위를 하는 등 정신적·육체적으로 혼인의 순결과 일부일처제를 전혀 존중하지 않는 이율배반적(二律背反的) 행위를 함 - ① 혼인관계의 파탄에 직접적 책임이 없음에도 유책배우자의 일방적 이혼청구에 의하여 원하지 않은 이혼을 당하는 사안과 ② 유책배우자의 이혼청구를 상대방이 수동적으로나마 수용하거나 적극적으로 이혼을 청구한 사안과 비교할 때, ①유형의 사안에서 상대방의 정신적 고통이 훨씬 더 큼. 따라서 손해배상액도 상대적으로 높게 정해야 함(원고일부승)

[제2가사부 2023. 6. 29. 선고] <가사> □ 사안 개요 - 원고와 피고는 1980년 혼인하여 성년자녀 2명을 둠. 원고는 의류디자이너 출신으로 1985년경 의류제조업을 창업, 피고는 1986년경 원고의 사업에 동참함 - 피고는 2009년 A와 부정행위를 함. 피고는 원고에게‘향후 외도하면 재산을 모두 포기한다.’는 각서를 작성하고, 사과의 뜻으로 피고 명의의 일부 부동산(쟁점 재산)을 증여하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마침 - 피고는 2020년 다시 B와 부정행위를 함. 원고는 이혼, 위자료, 재산분할을 구하는 이 사건 소를 제기함 - 1심은 이혼 및 일부 위자료 청구를 인용, 피고가 향후 분할대상 부동산을 처분할 경우 양도소득세가 발생할 것을 고려하여 재산분할비율을 원고 47%, 피고 53%로 정함. 이에 대해 쌍방이 항소함 - 원고는 항소심에서 분할대상 부동산의 처분으로 인한 양도소득세가 발생하지 않는 분할방법으로 청구취지를 변경함 □ 쟁점 - 선행 부정행위와 관련된 재산권 이전이 분할대상재산의 범위와 분할비율 등에 미치는 영향 □ 판단 - 1심이 인정한 분할대상재산 중 피고 측 일부 재산을 제외해 달라는 피고 주장을 수용하고, 위와 같이 변경된 청구취지와 같은 분할방법을 선택함 - 아래 사정을 참작하여 재산분할비율을 원고 60%, 피고 40%로 정함 ① 혼인 초기 및 원고가 의류제조업체를 창업할 당시 원고 부모가 경제적 지원을 한 점, ② 원고가 주로 가사 및 양육을 담당한 점, ③ 사업 운영에 관한 원고와 피고의 기여도가 대응한 점, ④ (항소심 추가 고려사항) 피고가 2009년경 선행 부정행위에 대한 사과의 의미로 원고에게 쟁점 재산을 증여하였음에도, 그로부터 10년 이상 경과한 이 사건 소송과정에서는 쟁점 재산이 원고의 적극재산으로 편입되어 분할대상재산으로 인정된 점, 피고가 제1심부터 분할대상 부동산의 매각이 없다면 원고 분할비율을 60%로 해도 무방하다는 의견을 밝힌 점 등을 적극적으로 고려하여 원고 분할비율을 60%로 상향함(원고 일부 승)

[제2가사부 2023. 2. 9. 선고]<가사> □ 사안 개요 - 원고와 피고는 1987년 혼인하여 자녀 4명을 둠. 원고는 가사와 자녀양육을 담당, 피고는 부동산임대업 등을 함. 원고는 피고의 A와의 부정행위를 의심하기 시작한 2014년경 피고로부터 각서를 받았는데, 2020. 5.경 CCTV를 통해 피고와 A의 별장출입 사실을 확인함. 피고는 2020. 7.경 원고와 말다툼을 하다가 원고에게 상해를 가함 - 원고가 피고를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하고 A를 상대로 위자료를 구하는 소를 제기함. 1심은 이혼 청구를 인용하고 피고와 A에 대한 위자료 청구를 일부 인용, 재산분할 비율을‘원고 20%, 피고 80%’로 정하였고, 이에 대해 쌍방이 항소한 사건 □ 쟁점 - 부정행위자가 그 상대방에게 상당한 규모의 재산을 이전하고 함께 소비한 경우 재산분할비율의 산정에 미치는 영향 □ 판단 - 제1심이 인정한 피고의 적극재산 중 일부 제외, 피고의 소극재산 중 일부 추가(피고의 항소이유 주장 일부 인용) - 아래 사정 등 참작, 재산분할 비율을 ‘원고 35%, 피고 65%’로 정함 ① 부부공동재산의 대부분은 혼인생활 중에 형성된 재산인 점 ② 피고는 꾸준히 경제활동을 하여 왔고, 원고는 가사와 4명의 자녀양육을 전담, 쌍방 모두 상대방의 가족들을 부양하거나 경제적 지원을 한 점 ③ 소 제기 후 쌍방이 각각 부부공동재산의 유지·관리를 위한 세금 및 각종 비용을 지출하는 등 파탄 이후 형성된 생활관계, 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용 등 ④ (항소심 추가 고려사정) 피고가 8년 이상 부정행위를 지속하면서 A에게 다양한 형태로 상당한 규모의 경제적 지원을 한 점, 그 중 본래 액수 특정이 어려운 부분(2년 이상 주거지 무상 제공 등)과 부정행위의 특성상 구체적인 액수가 특정되지 않은 부분(해외여행 등)이 있는 점, 확인된 경제적 지원의 규모가 수억 원인 점(오피스텔 매입자금 중 2억 원을 대신 지급한 다음 일부만 회수, 나머지 채권은 포기, 차량 사실상 증여 등) 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있음(원고 항소 일부 인용)

[제2가사부 2023. 1. 26. 선고] <가사> □ 사안 개요 - 원고와 피고1은 1978년 혼인하여 자녀 2명을 둠. 원고는 가사와 자녀양육을 담당, 피고1은 자영업을 하다가 공무원으로 근무하고 정년퇴직함. 원고는 2019. 3.경 피고1과 피고2의 부정행위를 알고서 2021. 4. 피고들을 상대로 이혼 및 위자료 본소 청구를 하였고, 피고1은 반소 청구를 함 - 1심은 본소 이혼 청구를 인용하고 위자료 청구를 일부 인용, 50:50의 비율로 재산분할을 정함. 이에 대해 피고1만 항소하면서 원고가 성년자녀에게 송금한 돈을 원고의 적극재산에 포함시켜 산정해야 하고, 원고의 분할비율(50%)이 너무 높다는 등의 주장을 하였으며, 원고는 피고1이 피고2에게 송금하거나 함께 소비한 돈을 분할비율 등에 반영해야 한다고 반박함 □ 쟁점 - 성년자녀에게 송금한 돈이 분할대상 재산에 포함되는지 - 부정행위자가 그 상대방에게 송금하고 함께 상당한 금전을 소비한 경우 분할비율의 산정 등에 미치는 영향 □ 판단 - 성년자녀에게 송금한 돈은 부부공동생활에 사용되었다는 증거가 없는 이상 원고 보유로 추정(확립된 실무관행), 원고의 적극재산에 포함 - 아래의 사정 등 참작, 재산분할 비율을 ‘원고 55%, 피고 45%’로 정함 ① 혼인기간이 40년 이상이고, 피고1이 주된 경제활동을 하였으나 원고가 주로 가사와 자녀 양육을 담당하며 가정경제에 기여한 점 ② 원고와 피고1이 분할대상 재산의 대부분을 차지하는 아파트에서 상당한 기간 동안 함께 거주한 점 ③ (항소심 추가 고려사정) 피고1이 2년 이상 피고2와 부적절한 관계를 유지하면서 피고2에게 수천만 원에 이르는 돈을 증여하였고, 피고2와 함께 상당한 금전을 소비하는 등의 방법(부정행위 특성상 소비 액수가 구체적으로 특정되지 않은 부분이 있음)으로 부부공동재산을 유출시킨 것으로 보이는 점 - 항소기각(원고일부승, 1심판결 중 재산분할 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나, 이에 대하여 피고1만 항소한 이상 불이익변경금지에 따라 이를 피고1에게 불리하게 변경할 수 없어 유지함)

2022나2013283 손해배상(기) [제19-1민사부 2023. 4. 26. 선고]<일반> □ 사안의 개요 - 피고는 A의 어머니로, 2014. 5.경 실질적으로 A가 운영하는 개인사업체 X의 사업자등록을 마쳤고, 역시 실질적으로 A가 운영하는 Y회사의 대표자 사내이사로 2015. 7.부터 2016. 6.까지 재직하였음 - A는 X 및 Y회사를 실질적으로 운영하면서, 2014. 5.부터 2016. 1.까지 원고에게 그라비올라와 코코넛오일 등을 수입해주면서 제품 단가 등을 부풀리거나 수출업자에 대한 수수료를 지출한 것처럼 허위 청구하는 방법으로 원고를 기망하는 이 사건 불법행위를 저질렀음 □ 쟁점 - 피고가 공동불법행위책임을 지는지(소극), X의 상호를 대여한 명의대여자로서 민법 제756조에 정한 사용자책임을 지는지(소극) - 피고가 Y회사의 이사로서 상법 제401조 제1항에 정한 손해배상책임을 지는지(적극) □ 판단 - 피고가 A의 이 사건 불법행위에 가담하였다는 사실을 인정하기 어려우므로, 피고의 공동불법행위책임을 인정하기 어려움. 명의대여자인 피고에게 객관적·규범적으로 명의사용자인 A를 지휘·감독할 의무가 있었다고 보기 어렵고, 피고가 사용자의 지위에서 실제로 A를 지휘·감독하였다는 사실을 인정할 만한 증거도 없음 - 이사의 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법성이 있는 경우에는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 경우에 해당함(대법원 2000다47316 판결 등 참조). 대표이사가 타인에게 회사업무 일체를 맡긴 채 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 급기야 부정행위 내지 임무해태를 간과함에 이른 경우에는 악의 또는 중대한 과실에 의하여 그 임무를 소홀히 한 것이라고 봄이 상당함(대법원 2002다70044 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 대표이사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 대표이사에 있어서도 마찬가지로 적용됨(대법원 2006다21880 판결 등 참조) - 피고가 A에게 Y회사의 계좌 관리를 비롯한 그라비올라, 코코넛오일 등 수입 관련 업무 일체를 맡긴 채 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 A의 이 사건 불법행위를 간과한 것은 피고가 Y회사의 대표자 사내이사로서 직무상 충실의무와 선관주의의무를 위반하여 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 것이라고 판단되고, 피고는 상법 제401조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있음. (원고일부승)

2022르22029 이혼 등 2022르22036(병합) 손해배상(기) [제2가사부 2022. 12. 8. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고와 A는 1992년경 혼인신고를 마친 부부로서, 원고가 2021년경 배우자 A의 차량 블랙박스 파일을 통하여 A가 다른 이성 3명과 부정행위를 한 사실을 확인하고 손해배상 등을 구한 사건 □ 쟁점 - 민사사건에 있어, 계쟁 사건의 증거수집을 위한 녹음이나 청취 목적과 무관하게 일반적인 증거수집 목적으로 설치된 차량의 블랙박스 기기에 우연히 녹음된 파일 및 녹취록의 증거능력(통신비밀보호법 제14조 위반 여부) □ 판단 - 아래와 같은 통신비밀보호법의 문언과 내용, 입법체계 등에 비추어 볼 때, 원고가 통신비밀보호법을 위반하는 방법으로 블랙박스 기기를 이용하여 A와 피고 사이의 대화를 녹음 또는 청취하였다고 인정하기 어려움[서울고등법원 2020. 12. 17. 선고 2020르22124(본소), 2022르22131(반소) 판결(심불기각 확정) 등 참조] ① 통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항의 문언은 타인 간의 대화를 녹음과 청취의 대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 이미 대화가 종료되어 저장매체(기기)에 파일의 형태로 보관 중인 녹음물(데이터)을 그 대상으로 규정하고 있지는 않음 ② 통신비밀보호법에서 보호하는 타인간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키고 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 대화에 해당하지 않으므로(대법원 2016도19843 판결 참조), 녹음이나 청취가 금지되는 대화는 의사소통행위의 현재성 및 현장성을 전제로 한다고 봄이 타당함 ③ 일반적인 증거수집 목적으로 설치된 녹음기능이 부가된 영상기록장치인 블랙박스에 우연히 타인간의 대화내용이 녹음된 경우 그 녹음파일을 청취하거나 녹취록을 작성하는 행위가 통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항에서 금지하는 ‘녹음’ 및 ‘타인간의 대화 청취’에 포섭된다고 볼 수는 없음 ④ 각 녹취록 기재 대화 내용이 담긴 녹음파일이 저장된 블랙박스는 A가 자신의 차량에 설치한 것으로서, 원고가 A의 휴대폰 등에서 부정행위를 의심할만한 사정을 발견한 이후 딸과 함께 A의 차량 내 블랙박스를 사후에 확인하던 중, 그 전에 이미 종료되어 파일 형태로 저장된 피고와 A의 대화녹음물을 우연히 발견한 것으로 판단됨 [항소기각(원고일부승)]

실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 것으로 인정된 기간이 존재함에도 법률상 혼인 기간 등을 전제로 하여 노령연금액을 변경한 결정에 관하여 이를 위법하다고 본 사례 1. 주문 (1) 피고가 2021년 1월 원고에게 한 분할연금 지급에 따른 연금액 변경처분을 취소한다. (2) 소송비용 중 참가로 인한 부분은 피고참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 1995년 6월 피고참가인(이하 '참가인'이라 한다)과 혼인하였다(이하 '제1 혼인'이라 한다). 원고는 1999년 12월 참가인을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2000년 10월 이혼판결을 선고받아 그 판결은 2000년 11월 확정되었다. 나. 원고는 2007년 1월 참가인과 다시 혼인하였다(이하 '제2 혼인'이라 한다). 원고는 2019년 2월 참가인을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2019년 7월 '원고와 참가인은 이혼한다'는 내용의 화해권고결정을 받아 그 결정은 2019년 7월 확정되었다. 다. 원고는 1996년 8월부터 2014년 6월까지 국민연금에 가입하였고, 2015년 6월 노령연금 수급권을 취득하여 2015년 7월부터 피고로부터 노령연금을 지급받았다. 라. 참가인은 2020년 11월 피고에게 분할연금 지급을 청구하였다. 피고는 2021년 1월 참가인에 대하여 원고와의 법률상 혼인기간과 주민등록 전입·직권말소일을 기준으로 산정한 분할연금 지급결정을 하였고, 같은 날 원고에게 분할연금 지급에 따른 노령연금액 변경결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 3. 원고의 주장 참가인은 제1 혼인 기간 중인 1999년 11월 가출하여 다른 남성과 동거하였으므로, 위 일자 이후로는 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았고, 이러한 사실은 이혼사건 판결에서도 인정되었다. 또한 원고와 참가인은 제2 혼인 기간 중인 2009년 1월경부터 별거하여 실질적인 혼인관계가 없었다. 이와 같이 실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 기간은 혼인 기간에서 제외되어야 하므로, 법률상 혼인 기간 등을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고와 참가인 간 실질적인 혼인관계 존부 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정을 종합하면, 원고와 참가인 간 법률상 혼인 기간 중 일부 기간 동안 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았다고 봄이 타당하다. 1) 국민연금법 제64조 제1항, 제4항, 국민연금법 시행령 제45조의2 제2항 제2호는 법원의 재판 등에 의하여 실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 것으로 인정된 기간은 혼인 기간에서 제외된다고 규정하고 있다. 제1 혼인 관계가 재판상 이혼으로 종료되었음은 앞서 본 바와 같고, 해당 이혼사건에서 법원은 '참가인은 1999년 11월경 집을 나가 ○○시에 방을 얻어 다른 남성과 동거하며 부정한 관계를 맺었다. 원고는 1999년 12월경 참가인을 간통죄로 고소하였다가 고소를 취소하여 주면 다시 가정으로 돌아오겠다는 참가인의 약속을 믿고 고소를 취소하였으나, 참가인은 다시 집을 나가 현재까지 돌아오지 않고 있다. 원고와 참가인의 혼인관계는 참가인의 행위로 이미 파탄에 이르렀다'고 판시하였다. 위 판결에 의하면 1999년 11월부터 위 판결 확정일 전일인 2000년 11월까지 실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 것으로 인정된다. 2) 참가인은 제2 혼인에 대하여 '2009년 1월경 원고와 각자 다른 집으로 이사하였지만 2010년까지는 원고의 집에 들러 집안일을 해주는 등 왕래하며 지냈다. 따로 지내다가 관계가 좋아지면 합치려 하였으나, 원고의 부정행위와 자녀 폭력 등으로 재결합을 포기하였다. 2010년 11월경부터 원고와 별거를 시작했다'고 밝혔다. 3) 원고와 참가인은 제2 혼인 후 참가인이 2008년 4월 원고의 주거지로 전입한 이래 주소를 같이 하다가, 원고가 2011년 9월 다른 곳으로 전입함으로써 참가인과 주소를 달리 하였고, 이후 원고와 참가인이 같은 곳에 주소를 둔 사실이 없다. 4) 법률상 제2 혼인 관계가 해소된 때는 2019년 7월이나, 원고와 참가인은 상당한 기간 동안 별거하여 위 시점 이전에 이미 혼인관계가 실질적으로 해소된 것으로 보인다. 나. 소결 원고와 참가인 간 법률상 혼인 기간 등을 전제로 한 이 사건 처분은 국민연금법 제64조를 위반한 처분으로 위법하다. 이 사건 처분이 가분성이 있어 청구의 일부만 이유 있는 때에는 일부 취소의 판결을 하여야 하지만, 이 사건에 제출된 자료만으로는 정당한 분할연금액을 산출할 수 없으므로(실질적인 당사자라 할 수 있는 참가인이 적극적으로 소송에 임하지 아니하여 법원으로서는 정당한 분할연금액을 산출할 수가 없다), 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다. 5. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[판시사항] 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(이하 ‘선거운동기간조항’) 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’) 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극) [결정요지] 기간 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 우려가 있다. 또한 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법도 존재하므로, 후보자가 선거권자에게 정보를 자유롭게 전달하거나 선거권자가 후보자의 인물·정견·신념을 파악하는데 현재의 선거운동기간이 부족하다고 보기 어렵다. 그러므로 선거운동기간을 제한하는 것 자체가 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다. 그러나 선거운동을 규제하는 것에 불가피한 측면이 있더라도, 그 제한의 정도는 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도 등을 종합하여 합리적으로 결정해야 한다. 오늘날, 일부 미흡한 측면이 있더라도 공정한 선거제도가 확립되고 국민의 정치의식이 높아지고 있으며, 입법자도 선거운동의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 반성적 고려 하에 2020. 12. 29. 공직선거법 개정을 통해 선거과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동 방법에 대한 선거운동기간 규제를 완화한 상황이다. 그럼에도 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는 선거운동방법, 즉 돈이 들지 않는 방법으로서 ‘후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 문제’나 ‘사회·경제적 손실을 초래할 위험성’이 낮은, 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동까지 금지하고 처벌함으로써, 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다. 결국 선거운동기간조항 중 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. [재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견 요지] 헌법재판소는 선거운동기간을 제한하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 구 공직선거법 등에 대해 1994년 이후 2016년까지 여러 차례 합헌으로 결정한 바 있다. 현행 선거운동기간이 유권자가 후보자의 인물·정견·신념을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없고, 2004년 공직선거법의 개정으로 예비후보자 제도 등이 도입됨에 따라 선거운동기간으로 인한 제한이 상당 부분 축소된 상황임을 고려하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 또한 현재의 선거문화가 2016년 합헌결정 당시에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 이상, 입법론은 별론으로 하더라도, 재판소가 위헌결정을 통해 소급적으로 선거운동기간의 제한을 받는 선거운동의 범위를 축소하는 것만이 헌법에 부합한다고 보기 어렵다. 따라서 2020. 12. 29. 공직선거법 개정으로 제59조 제4호가 신설되었다고 하더라도, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다.

◇ 1. 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가의 의미 ◇ ◇ 2. 명의신탁 증여의제에서 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당하는지에 대한 판단기준 ◇ 1. 소득세법 제41조 제1항, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제2호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항 등에 따르면, 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 거주자인 사업자가 특수관계인 외의 자와 해당 거래와 유사한 상황에서 계속적으로 거래한 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 가격이 없거나 시가가 불분명한 경우에는 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가법인이 감정한 가액 등 법령이 정한 방법으로 계산한 금액에 의하여야 한다. 2. 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항은 납세의무자가 ’부정행위‘로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ’구 국세기본법‘이라 통칭한다). 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조). 또한 명의신탁재산 증여의제의 경우 명의신탁자가 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위에 불과하다고 볼 수 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결 참조). 따라서 이와 같은 경우에는 명의신탁의 결과 명의수탁자가 부담할 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 원고 1이 종전에 자신이 직접 임대하였던 이 사건 건물을 자신이 받은 임대료보다 낮은 가액으로 정해진 임대료로 특수관계인인 ○○○개발에 임대하였고, ○○○개발은 원고 1이 받은 임대료와 동일한 조건으로 이 사건 건물을 전대한 사안에서, ○○○개발이 원고 1 대신 부담하기로 한 각종 비용과 책임 등을 고려하여 원고 1과 ○○○개발이 임대료를 약정한 사정에 비추어 볼 때, ○○○개발이 부담하게 된 이러한 비용과 책임 등에 대한 고려 없이 ○○○개발이 전대료로 원고 1이 종전에 받은 임대료와 같은 금액을 받았다는 사정만으로 그 전대료 상당액이 바로 원고 1이 ○○○개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가라고 단정할 수 없다는 이유로, 원고 1이 ○○○개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가를 ○○○개발이 받은 전대료 상당액으로 본 원심판결을 파기함. ☞ 또한, 원고 1이 ○○○개발 주식을 원고 2 내지 7에게 명의신탁하면서 ‘원고 2, 3이 자신들의 자금으로 출자금을 납입하고, 원고 4 내지 7 역시 자신들의 자금으로 주식양수대금을 지급한’ 외관을 형성한 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위로 평가할 수 있다는 등의 이유로, 명의신탁 당시의 위와 같은 자금거래가 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등이 정한 부정행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.