서울고등법원 2023나2030810 채무부존재확인 제13민사부 2023. 12. 20. 선고<일반> □ 사안 개요 - 원고는 위례 택지개발사업지구 내 보금자리주택의 분양당첨자로 선정되어 피고(사업시행자)와 이 사건 주택에 관한 주택공급계약을 체결하고 소유권이전등기를 마침. 위 주택의 입주예정자는 최초 입주가능일부터 90일 이내에 입주하여야 하는데, 원고는 생업을 위해 세대원 전원과 함께 수도권 외의 지역에 거주한다는 사유로 입주의무 예외 신청을 하였고, 피고는 2014. 2. 4. 이를 승인함. 원고는 9일 후인 2014. 2. 13. 다시 수도권(포천시)에 전입하였으나 현재까지 이 사건 주택에 입주하지 않음 - 피고가 2022. 4.경 원고에게 입주의무 위반을 이유로 주택환매통지를 하자, 원고는 피고의 환매권 행사가 부적법하다고 주장하면서 환매권 행사에 기한 소유권이전등기의무 부존재확인을 구함 □ 쟁점 - 구 공공주택건설 등에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12251호로 개정된 것) 제50조의2 제1항 단서(해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때에는 입주의무기간에 그 기간을 산입하지 아니하며, 제50조의3 제1항에 따른 거주의무기간이 경과한 경우에는 해당 입주의무가 없어진 것으로 본다)의 의미에 관한 해석 □ 판단 - 원고가 입주의무 예외사항 승인을 받은 지 9일이 지난 후 다시 수도권에 전입함으로써 위 승인 예외사유는 소멸하였음. 원고는 다시 기산된 입주의무기간까지 입주하지 않아 입주의무를 위반하였으므로, 피고의 환매권 행사는 적법함 - 원고는 입주예정일로부터 거주의무기간인 3년이 경과하여 구 공공주택건설 등에 관한 특별법 제50조의2 제1항 단서에 따라 입주의무가 소멸하였다고 주장함. 그러나 관련 조항들의 문언 및 체계, 입법·개정 취지 등을 종합하여 볼 때, 위 단서의‘제50조의3 제1항에 따른 거주의무기간이 경과한 경우’는 같은 항 단서 전단에서 규정한 ‘해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때’를 전제로 하여 거주의무기간이 경과한 경우 또는 ‘거주의무기간 동안 계속하여 주택에 거주하거나 위 조항에서 규정한 바와 같은 부득이한 사유가 있어 거주한 것으로 간주된 경우’를 의미한다고 해석함이 타당함. 원고는 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때에 해당하지 않고, 현재까지도 주택에 입주하지 않아 거주의무를 이행하지 않았으므로, 위 단서를 충족하지 않음 [항소기각(원고패)]

2021누35188 환급가산금지급거부처분취소등 [제4-2행정부 2022. 7. 20. 선고] □ 사안 개요 - 원고(사업시행자 대표)는 피고1(시장)로부터 사업시행인가를 받아 정비사업을 진행하면서 기반시설부담금 약 169억 원(‘이 사건 기반시설부담금’)을 납부함. 이후 사정변경으로 재정비촉진지구가 지정해제되었고 그에 따른 재정비촉진계획 및 비용분담계획의 폐지가 고시됨. 피고1은 원고와 협의를 거쳐 기반시설부담금 중 이미 사업구역 내 기반시설공사를 위해 사용된 금액을 공제한 나머지 부담금 전액을 환급하고, 원고가 환금가산금 청구권을 포기함에 따라 환급가산금은 지급하지 않는 것으로 합의함(‘이 사건 합의’) - 원고는 위 환급된 부담금을 지급받은 후 피고1, 2(시)에게 환급가산금의 지급을 청구하였고, 피고1은 이를 거부함. 원고는 피고1에게 위 거부처분 취소를, 피고2에게 환급가산금 지급을 청구함 □ 쟁점 - 원고에게 환급가산금 지급을 구할 조리상 신청권이 존재하는지(소극) - 피고2에 대한 금전지급청구의 성격(= 공법상 당사자소송) - 이 사건 합의가 공권을 사후적으로 포기하는 부제소합의로서 무효인지(소극) □ 판단 - 이 사건 합의는 기반시설부담금 부과처분의 묵시적 일부취소에 해당함. 처분의 일부 취소가 있었으므로 원고는 이 사건 기반시설부담금 및 환급가산금의 환급을 구할 구체적 권리를 취득하였음. 원고에게 법규상 내지 조리상으로 환급에 필요한 행정발동을 신청할 권리가 남아있다고 보기 어려움. 피고1의 거부행위는 환급 결정 및 환급금 지급으로 이 사건 기반시설부담금의 환급에 관한 정산이 완료되었다는 사실을 확인해준 것에 불과하여 독립된 행정처분으로 볼 수 없음(피고1에 대한 청구 부분 각하) - 피고2에 대한 환급가산금 지급청구는 지정해제결정 고시로 인해 발생한 이 사건 기반시설부담금의 환급에 따른 가산금 청구권의 존부 및 그 범위에 관하여 다투는 것임. 이는 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 민사소송이 아닌 행정소송법상의 당사자소송에 해당함 - 이 사건 환급가산금의 환급에 대해 준용할 법률 규정이 존재하지 않아, 이 사건 환급가산금을 지급받을 수 있는 구체적 권리는 행정청의 지급결정으로 비로소 형성됨. 이 사건 합의는 기반시설부담금 환급청구권이 구체적으로 형성되기 전, 피고1과 원고의 협의 끝에 이루어짐. 이를 원고가 이미 구체적으로 형성된 공권을 사후에 포기한 것으로 보기 어려움 (원고패)

서울고등법원 2020누59200 사업시행자 지정처분 취소 [제11행정부 2022. 5. 11. 선고] □ 사안 개요 전체가 동일한 아파트 명(名)으로 분양공고되어 공동으로 관리되어 왔으나, A아파트와 B아파트는 별도로 사업계획승인을 받고 준공검사를 받았고 대지권의 범위, 보존등기 및 대지권 등기 시점이 상이함. A아파트 주택단지만을 분리하여 재건축을 추진하고자 피고에게 피고보조참가인을 사업시행자로 지정해 줄 것을 신청하여 받아들여지자, 일부 구분소유자들이 그 취소를 구한 사건 □ 쟁점 - 이 사건 아파트 전체가 도시정비법 제2조 제7호 다목의 ‘하나의 주택단지’에 해당하는지 여부 - 도시정비법 제2조 제7호 다목의‘하나의 주택단지’에 해당하는 일부 주택단지가 도시정비법 제2조 제7호 가목의 주택단지에도 해당하는 경우, 독자적으로 도시정비법상 재건축사업 추진이 가능한지 여부 □ 판단 - 도시정비법 제2조 제7호 가목에 따른 하나의 주택단지에 해당하는지 여부는 당해 주택의 건설사업 또는 당해 주택이 건립된 부지의 대지조성사업을 할 당시 하나의 사업계획으로 승인받아 주택이 건설되거나 대지가 조성되었는지 여부에 따라 결정된다고 봄이 타당함 - 사업계획승인 시점, 준공시점, 대지권의 범위, 보존등기 및 대지권 등기 시점이 모두 상이한 점 등을 고려하면, A아파트와 B아파트는 각각 독립적으로 도시정비법 제2조 제7호 가목에 따른 주택단지에 해당함. 동시에 분양공고가 되었다거나 공동으로 관리되어 온 사정 등만으로는 이 사건 아파트가 하나의 사업계획 승인을 받아 건설되거나 조성된 주택으로 보기는 어려우므로, 이 사건 아파트 전체는 도시정비법 제2조 제7호 가목의 주택단지에는 해당하지 않고 같은 호 다목의 주택단지에 해당함 - 도시정비법 제2조 제7호 다목에 따른 주택단지에 해당한다고 하여 언제나 다목에 따른 주택단지를 정비구역으로 하여서만 주택재건축사업을 진행해야 한다고 볼 수 없음. 주택재건축사업을 시행하려는 사업시행자로서는 도시정비법 제2조 제7호 가목과 다목에 따른 주택단지에 각각 해당하는 경우, 사업시행 대상 정비구역을 다목에 따른 주택단지로 정할 것인지 또는 가목에 따른 주택단지로 정할 것인지 여부를 토지등소유자들의 의사에 따라 자유롭게 선택할 수 있다고 봄이 타당함 (원고패)

개발사업자가 무효인 개발사업 인가처분에 터잡아 수용재결 또는 사법상 매매의 형식으로 해당 개발사업을 위한 토지들을 취득한 사안 1. 청구원인에 대한 판단 가. 이 사건 계약이 협의취득에 해당하는지 여부 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 제주도와 서귀포시가 ○○동 유원지의 사업예정지를 확대하는 방법으로 이 사건 사업을 추진하였는데, 이는 이미 도시계획시설결정이 내려진 ○○동 유원지를 내세워 구 공익사업법에 따른 협의취득 또는 수용에 의하여 사업예정지를 취득하려는 의도 하에 이루어진 것으로 보이고, 피고 개발센터 또한 2003년 9월 사업계획을 작성할 무렵부터 이 사건 사업예정지 중 대부분이 사유지여서 부지 확보가 용이하지 않다는 이유로 이 사건 사업이 국책사업이라는 전제 하에 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 사업부지를 감정가격에 따라 취득할 것을 예정하고 있었는바, 피고 개발센터는 당초부터 구 공익사업법상 협의취득 또는 수용에 의하여 이 사건 사업예정지를 취득할 것을 계획하였다고 봄이 상당한 점, ② 피고 개발센터(피고 개발센터로부터 위탁 받은 서귀포시장 포함)는 사업시행자로서 이 사건 사업시행지에 대하여 구 공익사업법에 의한 출입 등을 허가받았고, 해당 토지에 대한 감정평가결과를 소유자들에게 통보한 후 보상협의를 거쳤으며, 2004년 2월 26일부터 2006년 3월 15일까지 이 사건 사업시행지 점유자 또는 소유자에게 여러 차례 구 공익사업법에 따른 보상협의를 촉구하면서 이에 응하지 아니할 경우 수용절차를 밟겠다는 내용을 서면으로 통지하는 등 실질적으로 구 공익사업법상 협의취득 절차에 의하여 이 사건 계약의 체결에 이르게 된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 계약서에는 필지가 분할된 경우 본 사업지구에 편입된 면적을 기준으로 하되, 정확한 면적은 사업시행승인 이후 경계측량을 실시하여 최종 정산한다는 조항(제8조)이 존재하고, 매매대금 대신 ‘보상금’이라는 표현도 여러 차례 쓰이고 있어(제1조 제3항, 제2조 제1항, 제4조, 제6조), 이 사건 계약의 당사자는 이를 구 공익사업법상 협의취득으로 인식하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약의 실질은 구 공익사업법에 의한 협의취득이라고 봄이 상당하다. 나. 이 사건 계약이 무효인지 여부 1) 공익적 필요성 요건의 충족 여부 위 기초사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 토지에 관한 협의취득인 이 사건 계약은 ‘공익적 필요성’ 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 무효이다. 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제9조 제1항9)이 환매권을 인정하고 있는 입법이유는, 토지 등의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 기하여 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서 그 토지 등을 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때, 즉 공익상의 필요가 소멸한 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있는데(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31310 판결 등 참조), 위와 같이 협의취득한 토지를 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때는 공익적 필요성이 소멸하였다고 보는 이상, 협의취득 당시부터 구 공익사업법상 공익사업에 해당할 여지가 없는 사업을 목적으로하였음에도 협의취득의 형식을 이용하여 토지를 취득한 경우에는 당초부터 공익적 필요성을 인정할 수 없음은 자명하다. 2) 법률에 의거하여야 한다는 요건의 충족 여부 구 공익사업법에 의한 협의취득은 사업시행자에 한하여 할 수 있고, 사업시행자란 공익사업을 수행하는 자를 말하는바(구 공익사업법 제2조 제2, 3호, 제14조), 위와 같은 사업시행자 지위에 있지 아니한 자가 행한 협의취득은 위의 ‘법률에 의거’하여야 한다는 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 그런데 위 기초사실에 의하면, 피고 개발센터는 2005년 11월 14일 이 사건 인가처분으로써 비로소 이 사건 사업의 사업시행자가 되었고, 달리 그 이전에 피고 개발센터가 공익사업을 수행하는 자로 지정된 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 계약 중 이 사건 인가처분 이전에 체결된 이 사건 제1 계약은 법률에 의거하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였다는 점에서도 협의취득으로서 효력이 없다.

행정소송의 경우 처분의 적법성을 행정청이 증명하여야 한다는 법리에 근거해 발전소에서 목재펠릿을 연료로 사용함으로써 군산시의 대기오염을 크게 악화시킬 정도의 대기오염물질이 발생된다는 점 등을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 청구를 받아들인 사안 1.처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 이 사건 처분의 사유는 결국 이 사건 발전소에서 목재펠릿을 연료로 사용함으로써 환경오염을 가속시킬 우려가 있고, 환경단체와 지역주민들로부터 이 사건 발전사업에 반대하는 민원이 제기되었다는 것이다. 그런데 이 사건 발전소에서 연료로 사용될 목재펠릿은 친환경적 신재생에너지원의 하나로 평가되고 있고, 이 사건 발전사업의 환경영향평가에 따르더라도 B와 원고의 발전시설에서 배출되는 대기오염물질이 이 사건 발전사업으로 인하여 오히려 감소되는 것으로 평가되는 반면, 인근주민의 반대는 이 사건 신청의 허가 여부를 판단하는 기준이 될 수 없으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다. 2) 신뢰보호의 원칙 위반 원고는 2016년 10월 13일 피고로부터 이 사건 발전사업과 관련된 각종 행정지원에 관하여 약속받았고 2018년 2월 2일에는 피고가 이 사건 발전사업에 관한 사업시행자 지정 및 실시계획을 인가·고시하였는데, 이는 피고가 원고에게 목재펠릿을 사용연료로 하는 이 사건 발전소를 건설하여도 좋다는 의미의 공적 견해의 표명이다. 원고는 피고의 이러한 공적 표명을 신뢰하여 이 사건 발전사업을 시작하였고, 이 과정에서 원고에게는 아무런 귀책사유가 없는 반면, 피고가 위 견해 표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 원고의 이익이 현저히 침해되었으므로, 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다. 3) 비례원칙의 위반 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 환경오염의 가능성 또는 이에 대한 막연한 우려나 일부 부정적인 정서를 불식하고자 하는 것에 불과한데, 이에 비하여 원고는 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 발전사업을 위하여 기존에 투입한 1162억 원의 사업비 상당의 손실을 입게 되므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 반하여 위법하다. 나. 피고의 주장 1) 처분사유 부존재와 관련된 주장 건축허가권자는 건축허가요건을 갖춘 자에 대하여 당연히 건축허가를 해 주어야 하나, 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 건축허가요건이 완비된 경우에도 건축허가신청을 거부할 수 있다. 최근들어 국내의 화력발전소와 중국 황사의 영향으로 군산시의 대기환경이 매년 악화되고 있고, 이 사건 발전소에서 목재펠릿을 주연료로 사용할 경우 연간 질소산화물 15만456kg, 황산화물 20만9328kg의 대기오염 물질이 추가로 발생하여 군산 지역의 초미세먼지 오염도가 현재보다 크게 증가하게 된다. 그리고 이 사건 발전소는 신재생에너지인 목재펠릿을 사용한다고는 하나, 실질은 화력발전소와 다를 바가 없어 미세먼지나 이산화탄소가 배출되지 않는 것도 아니므로, 피고는 이 사건 신청을 거부하여야 할 중대한 공익상의 필요가 인정된다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하여 적법하다. 2) 신뢰보호의 원칙과 관련된 주장 피고가 원고에게 발신한 2016년 10월 13일자 공문은 이 사건 발전소에 관한 건축허가권을 가진 부서가 아닌 투자지원과에서 생성·발송한 공문이고, 그 내용도 이 사건 발전소 건설에 관한 해당 부서의 의견 도는 일반적인 협조의무를 기재한 것에 불과하여, 향후 있을 원고의 이 사건 신청 등과 관련하여 관련 법령에 대한 구체적 검토 없이 당연히 그 신청을 수리하겠다는 신뢰의 제공이라고 할 수 없다. 피고의 2018년 2월 2일자 인가·고시도 원고가 이 사건 발전사업의 사업시행자임을 알리는 의미의 공고일 뿐이고, 이후 필요한 인허가는 별도의 검토를 거쳐 이루어지는 것이므로, 이러한 고시가 향후 있을 원고의 이 사건 신청 등을 당연히 수리한다는 신뢰의 제공이라고 할 수도 없다. 3) 비례원칙 위반과 관련된 주장 군산시의 미세먼지 및 환경오염은 그 정도가 매우 심각하여 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 매우 중대하므로, 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 다. 처분사유의 존부에 관한 판단 살피건대, 목재펠릿을 사용연료로 하는 이 사건 발전소에서 먼지, 황산화물, 질소산화물 등의 대기오염물질이 발생될 것으로 예상되는 사실은 인정된다. 그러나 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있는데(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두356 판결 등 참조), 을 제 3, 4, 8호증의 각 기재만으로는 이 사건 발전소에서 목재펠릿을 연료로 사용함으로써 피고가 주장하는 정도 또는 군산시의 대기오염을 크게 악화시킬 정도의 대기오염물질이 발생된다거나, 목재펠릿을 사용연료로 하면 석탄 등 화석연료를 사용연료로 하는 경우보다 대기를 더 심각하게 오염시킨다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 1.의 다 항에서 본 바와 같이 이 사건 발전사업에 관한 환경영향평가에서 B의 기존 발전설비 사용연료 구성비율을 조정함으로써 이 사건 발전소와 B의 합계 대기오염물질 배출량이 기존 B만의 대기오염물질 배출량보다 감소되도록 협의가 이루어진 점을 고려하면, 이 사건 발전사업으로 인하여 군산지역의 미세먼지 등 유해물질 배출량이 증가되어 환경오염이 급격히 악화될 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 발전소의 사용원료가 목재펠릿이더라도 실질은 화력발전소이므로 미세먼지나 이산화탄소가 배출되어 군산지역의 대기오염을 악화시킬 것이라는 피고의 주장은 단순한 가능성이나 막연한 우려에 그친다고 봄이 타당하고, 달리 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 신청을 불허할 정도로 중대한 공익상 필요가 존재한다고 볼 수 없다. 이처럼 이 사건 발전사업으로 인하여 군산지역의 대기오염이 심각하게 악화되거나 그 악화속도가 급격히 빨라질 것으로 보기 어려운 이상, 환경단체나 인근주민들의 반대 민원이 있다는 사정만으로 원고의 이 사건 신청을 불허할 수는 없으므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조), 결국 이 사건 처분에는 적법한 처분 사유가 존재하지 않는다. 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

◇ 1. '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률' (이하 ‘토지보상법’) 제29조에 따른 협의성립 확인신청에 필요한 동의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 토지의 ‘진정한 소유자’를 의미하는지 여부(적극), 2. 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의성립 확인신청 수리의 위법성 판단에서 과실 유무를 고려해야 하는지 여부(소극) ◇ '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률'(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제29조 제1항에 따르면, 토지소유자 및 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라 한다)과 사업시행자 사이에 보상 협의가 성립되었을 때 사업시행자는 해당 토지소유자 등의 ‘동의’를 받아 관할 토지수용위원회에 협의 성립의 확인을 신청할 수 있다. 또한 같은 조 제3항에 따르면 사업시행자는 토지의 소재지·지번·지목 및 면적 등 대통령령으로 정하는 사항에 대하여 공증인법에 따른 공증을 받아 제1항에 따른 협의 성립의 확인을 신청할 수도 있는데, 이 경우 관할 토지수용위원회가 이를 수리함으로써 협의 성립이 확인된 것으로 간주된다. 같은 조 제4항에 따르면, 이와 같은 협의 성립의 확인은 토지보상법에 따른 재결로 보며, 사업시행자와 토지소유자 등은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없게 된다. 이러한 협의 성립 확인제도는 수용과 손실보상을 신속하게 실현시키기 위하여 도입되었다. 토지보상법 제29조는 이를 위한 전제조건으로 협의 성립의 확인을 신청하기 위해서는 협의취득 내지 보상협의가 성립한 데에서 더 나아가 확인 신청에 대하여도 토지소유자 등이 동의할 것을 추가적 요건으로 정하고 있다. 특히 토지보상법 제29조 제3항은, 공증을 받아 협의 성립의 확인을 신청하는 경우에 공증에 의하여 협의 당사자의 자발적 합의를 전제로 한 협의의 진정 성립이 객관적으로 인정되었다고 보아, 토지보상법상 재결절차에 따르는 공고 및 열람, 토지소유자 등의 의견진술 등의 절차 없이 관할 토지수용위원회의 수리만으로 협의 성립이 확인된 것으로 간주함으로써, 사업시행자의 원활한 공익사업 수행, 토지수용위원회의 업무 간소화, 토지소유자 등의 간편하고 신속한 이익실현을 도모하고 있다. 한편, 토지보상법상 수용은 일정한 요건 하에 그 소유권을 사업시행자에게 귀속시키는 행정처분으로서 이로 인한 효과는 소유자가 누구인지와 무관하게 사업시행자가 그 소유권을 취득하게 하는 원시취득이다. 반면, 토지보상법상 ‘협의취득’의 성격은 사법상 매매계약이므로 그 이행으로 인한 사업시행자의 소유권 취득도 승계취득이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다96164 판결 등 참조). 그런데 토지보상법 제29조 제3항에 따른 신청이 수리됨으로써 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되면, 토지보상법 제29조 제4항에 따라 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되고, 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 그 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다. 이처럼 간이한 절차만을 거치는 협의 성립의 확인에, 원시취득의 강력한 효력을 부여함과 동시에 사법상 매매계약과 달리 협의 당사자들이 사후적으로 그 성립과 내용을 다툴 수 없게 한 법적 정당성의 원천은 사업시행자와 토지소유자 등이 진정한 합의를 하였다는 데에 있다. 여기에 공증에 의한 협의 성립 확인 제도의 체계와 입법취지, 그 요건 및 효과까지 보태어 보면, 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의 성립의 확인 신청에 필요한 동의의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 ‘토지의 진정한 소유자’를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 사업시행자가 진정한 토지소유자의 동의를 받지 못한 채 단순히 등기부상 소유명의자의 동의만을 얻은 후 관련 사항에 대한 공증을 받아 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의 성립의 확인을 신청하였음에도 토지수용위원회가 그 신청을 수리하였다면, 그 수리 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 토지보상법이 정한 소유자의 동의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다. 진정한 토지소유자의 동의가 없었던 이상, 진정한 토지소유자를 확정하는 데 사업시행자의 과실이 있었는지 여부와 무관하게 그 동의의 흠결은 위 수리 행위의 위법사유가 된다. 이에 따라 진정한 토지소유자는 그 수리 행위가 위법함을 주장하여 항고소송으로 취소를 구할 수 있다. ☞ 사업시행자가 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의성립 확인 신청을 함에 있어 사업대상지인 토지의 진정한 소유자인 원고의 동의를 받지 아니한 채 등기명의자의 동의만을 받아 신청을 하고 피고가 이를 수리하자 원고가 그 수리처분의 취소를 구한 사안에서, 협의성립확인제도의 취지 등을 고려할 때, 협의성립확인신청에 필요한 토지소유자의 동의는 진정한 토지소유자의 동의일 것을 요하고 사업시행자나 피고가 진정한 소유자를 확정함에 과실이 있는지를 불문하는데도 그와 달리 보아 피고의 처분을 적법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

공유수면법 제32조 제1항은 매립면허를 받은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 '공유수면매립 관련 권리자'의 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제1항, 제31조 제1호는 '공유수면매립 관련 권리자'란 매립예정지 공유수면 및 매립으로 피해가 예상되는 매립예정지 인근의 구역에 관하여 권리를 가진 자로서 제8조에 따라 점용·사용허가를 받거나 제10조에 따라 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받은 자를 의미한다고 규정하고 있다. 한편 항만법은 항만공사의 시행으로 직접 수용·사용되는 토지·물건 또는 권리에 대한 보상에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 하는 한편(제77조), 그 밖의 항만공사의 시행으로 발생한 손실의 보상에 관하여는 항만법 제82조, 제80조에 따라 당사자 사이의 협의 및 재결 등의 절차에 의할 것을 규정하고 있다. 이 사건과 같이 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인한 손실의 보상에 관하여 공유수면법과 항만법의 관련 규정 중 어느 것을 적용할 것인지가 문제되는데, 항만법 규정의 취지·목적, 항만법과 공유수면법의 규정 형식 및 내용과 아울러 공유수면법상 공유수면 매립사업은 그 사업의 주체 및 목적에 별다른 제한이 없으므로, 행정주체 등에 의한 공익사업은 물론 사경제주체에 의한 사익사업 등을 위하여도 시행될 수 있는 점, 공유수면법에는 매립사업 자체를 토지보상법상 ‘공익사업’으로 의제하는 규정이 없어서 공유수면 매립사업에 따라 공용수용이 이루어지지 아니하므로, 공유수면법상 손실보상은 이미 존재하는 공유수면 점용·사용권 등이 그대로 유지됨을 전제로 하는 것으로 보이는 점, 반면에 항만법에 의한 항만공사는 ‘공익사업’으로만 시행되므로, 항만법상 공용수용에 따라 기존의 공유수면 점용·사용관계가 더 이상 유지될 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인하여 어업권자 등이 입은 손실의 보상에 관하여는 항만법의 관련 규정 및 토지보상법이 적용 내지 준용될 뿐 공유수면법은 적용되지 않는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두23607 판결 참조). 한편, 항만법 제9조 제1항 본문은 항만시설(항만구역 밖에 설치하려는 제2조제5호 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설로서 장래에 해양수산부장관이 항만시설로 지정·고시할 예정인 시설을 포함한다)의 신설·개축·유지·보수·준설 등에 관한 공사는 해양수산부장관이 시행한다고 규정하고 있고, 같은 법 제92조 제1항은 이 법에 따른 해양수산부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 항만공사에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제82조는 제9조에 따른 항만공사의 시행으로 손실을 입은 자가 있는 경우에는 그 항만공사의 시행자가 그 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하기 위한 시설을 설치하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 손실의 보상에 관하여는 제80조 제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제80조는 해양수산부 장관이 한 행위나 처분 등으로 발생한 손실에 대하여는 국가가 정당한 보상을 하여야 하고(제1항), 제1항에 따라 손실을 보상하려는 경우에는 그 손실을 입은 자와 협의하여야 하며(제2항), 해양수산부장관은 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 스스로 결정한 금액을 손실을 입은 자에게 지급하여야 하고(제3항), 사업시행자 또는 손실을 받은 자는 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(제5항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조 제3항은 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관하여 이 법에서 특별히 규정한 사항 외에는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있고, 토지보상법 제34조, 제50조, 제83조 내지 제85조에는 재결, 재결사항, 재결에 대한 이의의 신청, 이의신청에 대한 재결, 행정소송의 제기 절차를 규정하고 있는바, 위 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 항만공사로 인하여 손실을 입은 자가 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 항만법 제82조 제2항, 제80조 제5항, 토지보상법 제34조 제50조에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복할 때 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐이며, 특별할 사정이 없는 한 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에서, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 이 사건 사업에 따른 해수취수시설의 손실보상금에 관하여 항만법에서 정한 재결절차를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 부적법하다. 이에 대하여 원고는, 공유수면법상 재결을 직접 신청하거나 매립면허취득자인 피고를 상대로 재결을 신청할 것을 청구할 권리가 없으므로 재결절차를 거치지 않고 이 사건 소송을 제기할 수 있는 특별한 사정이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 항만법 제82조, 제80조 제5항에 따라 항만공사의 시행으로 손실을 입은 자는 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)은 공익사업을 수행하는 자(이하 ‘사업시행자’라 한다)가 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 것을 목적으로 하는 법률로서, 사업시행자가 제3조 각호에 해당하는 토지·물건 및 권리를 취득하거나 사용하는 경우에 공익사업법이 적용되며(제3조), 사업시행자가 토지등을 수용하거나 사용하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관의 사업인정을 받아야 하며(제20조), 국토해양부장관이 그 사업인정을 하였을 때에는 그 뜻을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인 등에게 통지하고 사업지역 및 수용하거나 사용할 토지의 세목 등을 관보에 고시하여야 한다(제22조). 그리고 구 도시정비법 제40조는 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업법을 준용하며(제1항), 그 준용시에 사업시행인가의 고시(시장·군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는 사업시행계획서의 고시를 말한다)가 있은 때에는 공익사업법에서 규정한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다(제2항)고 규정하고 있다. 공익사업법 제78조는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 사업시행자가 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하며, 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하도록 규정하였다. 그 시행을 위하여 규정된 구 시행규칙 제54조 제2항은 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 제44조 제3항에서 정한 사업인정고시일등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업시행지구 안에서 3월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원수에 따라 3개월분의 주거이전비를 보상하되, 다른 법령에 의하여 주택입주권을 받았거나 제24조에서 정한 무허가건축물등에 입주한 세입자에 대하여는 보상에서 제외하고 있었다. 그런데 개정 공익사업법 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정된 것. 이하 ‘개정 시행규칙’이라 한다) 제54조 제2항은 종전과 달리 가구원수에 따라 4개월분의 주거이전비를 보상하도록 하여 주거이전비를 증액하고, 또한 다른 법령에 의하여 주택입주권을 받았다는 사유를 보상 제외 사유에서 삭제하고 또한 무허가건축물등에 입주한 세입자에 대하여도 사업인정고시일등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 그 공익사업지구 안에서 1년 이상 거주한 세입자에 대하여는 위와 같은 주거이전비를 보상하도록 함으로써 보상대상자의 범위도 확대하였다. 그리고 개정 시행규칙 부칙은 개정 시행규칙을 공포한 날부터 시행하도록 정하는 한편(부칙 제1조), 제54조 제2항의 개정규정에 대하여는 위 시행 후 공익사업법 제15조(제26조 제1항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 보상계획을 공고하고 토지소유자 및 관계인에게 보상계획을 통지하는 분부터 적용된다고 규정하고 있다(부칙 제4조). 위 규정들을 종합하여 보면, 공익사업의 시행으로 인하여 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급되는 주거이전비는 공익사업법 및 그 시행규칙이 적용·준용됨에 따라 지급의무가 인정되는 것으로서, 구 도시정비법에 의한 정비사업의 사업시행인가의 고시(이하 ‘사업시행인가 고시’라 한다)가 있는 때에 공익사업법에서 정한 사업인정 및 고시가 있은 것으로 간주되어 토지·물건 및 권리를 취득하거나 사용할 수 있는 법률상의 지위를 얻게 됨에 따라 공익사업법 제3조에 의하여 공익사업법 규정이 준용되게 되므로, 개정 시행규칙 시행 이후에 사업시행인가 고시가 이루어진 정비사업에 관하여 세입자에게 지급되는 주거이전비에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 사업시행인가 고시 당시 시행 중인 개정 시행규칙이 준용되어 그 시행규칙에서 정한 보상대상자의 요건 및 보상금액에 따라 보상의무가 정하여진다고 할 것이다.

구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 도시정비법’이라고 한다) 제28조 제4항 본문은 “사업시행자(시장·군수 또는 주택공사등을 제외한다)는 사업시행인가를 신청(인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우를 포함한다)하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말하며, 이하 이 항에서 같다)의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 그리고 개정 도시정비법은 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’이 특히 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서(제20조 제1항 제8호, 제15호) 이를 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 하고 있는바(제20조 제3항), 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 개정 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 타당하다. 구 도시정비법 시행 이후 재건축결의 당시와 비교하여 신축되는 아파트의 용적률, 규모, 세대수 등이 대폭 변경된 경우에도 개정 도시정비법 제28조 제4항에 따라 사업시행계획의 수립에 적용될 조합 정관의 결의요건에 관한 규정이 유효한지 여부에 대하여는 하급심의 해석이 엇갈리는 상황이었고, 이에 관한 명시적인 대법원판결도 없었다. 사정이 이러하다면 비록 2006. 4. 29.자 정기총회 결의에서 이 사건 사업시행계획의 수립에 대하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못한 하자가 있다고 하더라도 그 결의요건이 분명하지 아니한 상황이었던 이상, 그 결의요건을 구비하지 못한 하자가 객관적으로 명백하다고 보기는 어려워 이 사건 사업시행계획의 수립에 관한 하자는 무효사유가 아니라 취소사유에 불과하다고 새겨야 할 것이다. 나아가 이 사건 사업시행계획과 관리처분계획은 서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 것으로서 이 사건 사업시행계획의 수립에 관한 취소사유인 하자가 이 사건 관리처분계획에 승계되지 아니하므로, 위 취소사유를 들어 이 사건 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수는 없다.

피고는 국토계획법 제86조 제5항에 따라 관할 횡성군수로부터 도시계획시설로 건설되는 이 사건 사업의 시행자로 지정되어 같은 법 제92조 제1항에 따라 실시계획을 인가받은 자로서, 도시계획사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 경우에는 토지, 건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 자체 또는 이에 관한 소유권 외의 권리를 수용하거나 사용할 수 있는 등으로(국토계획법 제95조) 공법상의 권리의무를 가지는 행정주체의 지위에 있게 되므로, 그 사업시행자 지위는 사법상 계약에 의한 양도의 대상이 되지 않고(대법원 1982. 3. 9. 선고 81누318 판결 참조), 관계법령에도 사업시행자 지위의 양도를 허용하는 규정이 없다. 따라서 원고가 피고에 대하여 차용금 채무에 관한 담보제공합의에 따라 이 사건 사업시행자 명의를 자신으로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이므로 그 이행을 구하는 것은 부적법하다.