문화재보호법 제70조, 경상남도 문화재보호 조례 제11조의 위임을 받은 경상남도 문화재보호 조례 시행규칙 제3조는 도 무형문화재는 연극, 음악, 무용, 공예기술 등 중에서 역사적, 학술적, 예술적 가치가 있고, 향토문화 보존상 필요한 것으로 한다고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제6조 제1항은 도 무형문화재의 보유자 및 보유단체는 도 무형문화재의 예능 또는 기능을 원형대로 체득·보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 사람·단체로 인정한다고 규정하고 있다.
갑 제4, 5, 6, 9, 10, 11호증, 을 제11, 15호증의 각 기재 및 영상, 증인 D의 증언, 증인 E의 일부 증언, 이 법원의 현장검증 및 동영상 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 사실을 오인하는 등으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
1) 김해유하걸궁치기는 유하 마을을 중심으로 전승되고 있는 걸립굿인데, 약 60여 년 전 장유암 칠성각 건립을 위한 기금을 모으기 위해 강OO가 주축이 되어 성금 모금을 하면서 시작된 이래 매년 음력 정월 초순에 집집마다 방문하여 걸립굿을 치며 마당밟기와 집돌이를 하며 돈과 쌀을 걷는 민속놀이다. 성주굿 풀이를 통해 집안의 악귀를 몰아내고 태평을 누릴 수 있다고 하여 오늘날까지 유하 마을에서 내려오고 있다. 원고는 강OO 이후로 5대째 김해유하걸궁치기의 계승자라고 하며 1981년 재창립된 보존회의 대표를 맡고 있다.
2) 오늘날 도시화의 진행으로 전통마을이 점점 더 사라지고 있는 상황에서 전통마을이 원형 그대로 유지되어 있지 않더라도 전통놀이 등을 실연할 수 있는 최소한의 지역적 기반이 있다면 전승기반이 구비되어 있다고 보아야 할 것이고, 북한 지역에서 전승된 은율탈춤, 강령탈춤, 북청사자놀음 등도 해당 지역과 물리적 연결성이 끊어졌음에도 중요무형문화재로 지정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 해당 전통마을의 유지 여부가 무형문화재의 전승기반을 판단함에 있어 절대적인 기준이라고 할 수 없다. 유하 마을에 일부 공장이 들어서 있기는 하나 김해유하걸궁치기를 할 수 있는 정도의 마을은 여전히 남아있으므로 전승기반이 부족하다고 보이지 않는다.
3) 또한 사람들의 이동이 잦은 현대사회에서 무형문화재 보유단체의 회원이 해당 전통마을의 주민들로만 구성되는 것은 현실적으로 어렵고, 회원들이 해당 전통마을 주민들이 아니더라도 전승활동을 하는 데에 지장이 없다면 전승기반이 부족하다고 할 수 없다. 보존회 회원들은 대부분 김해 지역 주민들이므로 유하 마을에 거주하고 있지 않다고 하더라도 김해유하걸궁치기를 공연·전승하는 데에 무리가 없을 것으로 보인다.
4) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원 3명 중 1명이 보존회 회원들의 기량이 충분하지 않다고 판단한 사실은 있으나, 나머지 2명은 보존회 회원들의 기량 부족을 지적한 바 없고 오히려 예술성을 인정하기도 한 점, 서울시 문화재위원회 제3분과위원장, 대구광역시 문화재위원회 무형민속분과위원장 등을 역임한 증인 D은 무형문화재 단체종목은 보유단체 구성원들이 리더와 동작이 전혀 맞지 않거나 별도로 진행된다면 문제가 될 수 있으나, 구성원들의 개인기 하나하나보다는 전체적인 조화가 중요하다는 취지로 증언한 점, 1차, 2차 현지조사 당시 촬영된 공연 동영상에 의하더라도 원고와 보존회 회원들이 전체적으로 조화가 되지 않는다고는 보이지 않고, 경상남도 문화재위원으로 1차, 2차 현지조사에 참여한 증인 E도 이 법원의 현장검증 당시 보존회 회원들의 기량이 괜찮았다고 증언한 점 등을 종합하면, 보존회 회원들의 기량이 부족하다고 단정하기 어렵다.
5) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원들은 김해유하걸궁치기가 지금도 살아있는 민속으로 매월 정월 보름날 등에 실제로 현지에서 연희되고 있는 것으로서, 그 역사성, 예술성, 보존 가치는 인정된다고 하였고, 원고는 1992년부터 김해유하걸궁치기로 도 민속예술경연 대회 등에서 다수 수상한 경력이 있으며, 이 법원의 현장검증을 참관한 증인 D, E도 원고의 기량이 뛰어나다는 점에 대해서는 이견이 없었다.