제33민사부 2023. 11. 23. 선고 <일반> □ 사안 개요 위안부 피해자들(이하‘피해자들’)과 그 상속인들이 피고 일본국을 상대로, 피고가 1930년대 후반~1940년대 초반까지 한반도에서 피해자들을 기망·협박·납치 등 위법한 방법으로 위안부로 차출한 뒤 일본국 점령지역 내 설치된 위안소에 배치하여 강제로 일본 군인들과 성관계를 갖게 한 행위에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구함 □ 쟁점 법정지국 영토 내에서 그 법정지국 국민에 대하여 발생한 불법행위에 관한 국가면제(또는 주권면제) 인정 여부(소극) □ 판단 - 국가면제 인정 여부는 법원(法源)으로서 기능을 수행하는 국제 관습법에 따라 판단해야 함. 법정지국 영토 내에서 그 법정지국 국민에 대한 불법행위에 대하여는, 그 행위가 주권적 행위인지와 무관하게 국가면제를 인정하지 않는 내용의 국제 관습법이 존재한다고 보아야 함 - 국제 관습법이 성립하기 위해서는 국가의 ‘일반 관행의 존재’(국가 실행)와 ‘법적 확신’이 요구되고 이를 탐구하는 데에는 국제 관습법의 변화 방향과 흐름을 함께 고려해야 함 - 국가면제는 외국의 행위에 관하여 다른 국가 법원이 재판권을 일절 행사할 수 없다는 절대적 면제에서, 외국의 행위 중 비주권적 행위에 관하여는 국가면제가 부정된다는 제한적 면제 법리로 변경·발전되어 왔음 - UN 국가면제협약, 유럽 국가면제협약, 미국·일본·영국 등 다수 국가의 입법 내용과 이탈리아, 브라질, 영국 법원 판결 등에 의하면 쟁점에 관하여 가해 국가의 국가면제를 인정하지 않는 국가 실행이 다수 확인되고, 이러한 국제적 관행에 법적 확신이 부여되어 있음. 국제법 체계가 개인의 재판청구권을 보호하는 방향으로 이행되고 있음을 알 수 있음 - 피고의 행위는 법정지국 영토 내에서 법정지국 국민인 피해자들에 대하여 자행된 불법행위로 국가면제가 부정되는 경우에 해당하고, 불법행위 중 ‘일부’만이 법정지국 내에서 이루어진 경우에도 마찬가지임 - 피해자들은 원치 않는 성행위를 강요당하며 수많은 손해를 입었고, 피고는 당시 가입했던 「육전의 법 및 관습에 관한 협약」, 「여성과 아동의 인신매매금지 조약」, 「노예협약」 등과 같은 국제조약, 피고의 형법을 위반하였는바, 피고의 행위는 대한민국의 민법상 불법행위에 해당함 - 한편 피고에 대한 송달은 공시송달로 진행되었는바, 항변사항에 해당하는 ‘1965년 청구권 협정’이나 ‘위안부 관련 2015년 한·일 합의’ 등이 위 손해배상청구권을 소멸시킬 수 있는지 여부, 소멸시효의 완성 여부 등은 피고가 변론하지 않아 이 사건의 쟁점이 되지 않음 (원고일부승)

[제8형사부 2023. 2. 10. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 해군 함장인 피고인이 부하장교를 강간하고 외상 후 스트레스 장애 등 상해를 입혔다는 혐의로 기소된 사건. 대법원의 파기환송 판결 이후 당심에서는 주로 상해 및 인과관계 인정 여부가 쟁점이 되었음 □ 쟁점 - 외상 후 스트레스 장애의 상해 발생 여부 및 피고인의 강간행위와의 인과관계 인정 여부 □ 판단 - 피해자를 진료한 정신과 전문의들[피해자에게 진단서를 발부하고 입원치료를 했던 의사 A, 환송 전 당심(고등군사법원)에서 변호인의 신청에 따라 채택한 감정인 B, 환송 후 당심 증인 의사 C]은 공통적으로 피해자에게 외상 후 스트레스 장애(PTSD)가 발생하였다는 의견을 제시하였고, 이러한 전문가들의 일치된 의견은 충분히 신빙성이 있음. 변호인의 신청에 따라 환송 후 당심에서 채택한 증인 D는 심리학 전문가로서 인격장애와 성격장애의 일반적인 원인과 증상, 피고인이 주장하는 피해자의 언행이 인격장애 등으로 인한 것이었을 가능성 등에 관하여 진술하였는데, 이를 들어 앞서 본 전문가들의 의견에 합리적 의문이 존재한다고 보기는 어려움 - 23세의 젊은 피해자가 원치 않은 성관계로 인한 임신중절수술을 받은 지 얼마 지나지 않은 때에 평소 자신이 신뢰하고 따르던 지휘관으로서 해군 함장인 피고인으로부터 강간의 피해를 당한 것은 외상 후 스트레스 장애를 야기할 수 있는 매우 심각한 외상 경험에 해당함. 피해자로서는 이 사건 범행으로 인하여 큰 정신적 충격을 받고 상당한 무력감을 느꼈던 것으로 보이고, 이는 외상 후 스트레스 장애를 악화시키는 요인에 해당할 수 있음 - 피해자는 범행을 당한 후에도 제반 여건상 이를 곧바로 신고하지 못하고 수년 동안 군생활을 지속했던 것으로 보이기는 하나, 이를 들어 곧바로 피해자에게 외상 후 스트레스 장애가 부존재한다거나 전문가들의 진단이 허위라고 하기 어려움 - 수사와 재판이 진행되면서 피해자가 그로 인한 이차적인 고통을 호소했던 것으로 보이나, 당초 피해자가 호소한 외상 후 스트레스 장애 증상이 부존재하였다거나 사라졌다고 보기는 어려움. 우울증 등은 외상 후 스트레스 장애의 위험성을 높이는 요소가 될 수 있다고 보이나 그 발병의 원인으로는 평가되지 않음. [항소기각(유죄)]

[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 말하는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물의 반포가 이루어졌는지 여부가 문제된 사안] ◇ 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미 ◇ ◇ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부의 판단 기준 ◇ 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘그 촬영물 또는 복제물(이하 ’촬영물 등‘이라 한다)을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 ’반포등‘이라 한다)하거나 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등’을 하는 행위도 처벌대상으로 정하고 있다. 이와 같이 성폭력처벌법 제14조 제2항 위반죄는 반포등 행위 시를 기준으로 촬영대상자의 의사에 반하여 그 행위를 함으로써 성립하고, 촬영이 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였더라도 그 성립에 지장이 없다. 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부는, 촬영물 등을 토대로 확인할 수 있는 촬영대상자와 촬영자의 관계 및 촬영 경위, 그 내용이 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 정도, 촬영대상자의 특정가능성, 촬영물 등의 취득·반포등이 이루어진 경위 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 해당 촬영물 등이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포될 경우 피해자에게 심각한 피해와 고통을 초래할 수 있다는 점도 아울러 고려하여야 한다. ☞ 쟁점 공소사실[검사가 원심에서 택일적으로 추가한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분)]의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 인터넷 커뮤니티사이트에 ‘한국야동’이라는 제목의 글과 함께 불상의 남녀가 나체모습으로 침대에 앉아있는 모습을 촬영한 사진 파일 1개(이하 ‘이 사건 사진’)를 게시하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물의 복제물을 촬영 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포하였다는 것임 ☞ 원심은, 이 사건 사진이 이에 등장하는 남녀의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것에 해당한다고 보면서도, 위 남녀에 관한 조사가 이루어지지 아니하였고 이 사건 사진이 반포를 전제로 위 남녀의 의사에 따라 촬영되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 피고인이 촬영대상자들의 의사에 반하여 이 사건 사진을 반포하였음에 관한 증명이 부족하다고 보아, 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 이 사건 사진은 남녀의 성관계를 촬영한 원본동영상 중 일부를 캡처한 것인데 원본동영상은 남성이 여성의 동의 없이 몰래 촬영한 것으로 보이고 이 사건 사진에서도 촬영 각도, 남녀의 자세 및 시선 등을 통해 그러한 사정을 확인할 수 있는 점, ② 이 사건 사진의 내용은 나체의 남성과 짧은 치마를 입고 있는 여성이 침대 위에 나란히 앉아 있는 것으로 남성의 나신과 여성의 허벅지 부분이 적나라하게 드러나 있고 성관계 직전 또는 직후를 암시하는 모습을 담고 있어 상당한 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 점, ③ 이 사건 사진에 나타난 남녀의 얼굴이나 신체적 특징으로 촬영대상자들의 특정이 가능하므로 이 사건 사진이 이들의 의사에 반하여 반포될 경우 피해와 고통을 야기할 가능성이 상당한 점, ④ 피고인은 이 사건 사진에 등장하는 남녀를 전혀 알지 못하고 이들로부터 위 사진의 반포에 관하여 어떠한 동의나 양해를 받은 사실도 없이 인터넷 검색을 통해 위 사진을 취득한 다음 불특정다수인이 쉽게 접근할 수 있는 인터넷 사이트에 이를 게시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사진의 촬영대상자들, 적어도 여성이 그 반포에 동의하리라고는 도저히 기대하기 어려우므로, 피고인의 이 사건 사진 반포는 촬영대상자들의 의사에 반하여 이루어졌고 피고인도 그러한 사정을 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판단하여, 원심판결을 파기·환송함

◇ 공소장변경 없이 축소사실을 인정해야 하는 기준 ◇ ◇ 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄의 보호법익 ◇ 1. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결), 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7537 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 등 참조). 2. 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결 등 참조). ☞ 피고인이 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 청소년인 피해자에게 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 등의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 하여 위계로써 피해자를 간음하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 피고인이 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’에 관한 위계로 피해자를 간음한 것으로 볼 수 있는데, 이는 공소사실에 적시된 위계의 내용과 정확히 일치하지는 않으나, 공소사실의 동일성의 범위 내에 있고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없을뿐더러, 원심이 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 결과를 장기간 기다려 왔고 위 2015도9436 판결의 법리에 따르면 피고인의 행위는 위계에 의한 간음죄를 구성하는 등 판시와 같은 사정을 들어 원심의 결론이 법원의 직권심판의무에 반한다고 판단하였음. ☞ 피고인이 위와 같이 위계로 피해자를 간음하는 과정에서 카메라로 피해자의 나체를 촬영하여 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소된 부분에 관하여, 대법원은 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반한다고 볼 여지가 충분하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기환송함.

◇ 공동주거에 있어 그 주거에서 거주하는 사람 이외의 자(이하 ‘외부인’이라 한다)가 주거 내에 현재하는 공동거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’이다. 2. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미한다. 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. ☞ 피고인이 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피해자가 부재중에 피해자의 처의 승낙을 받아 피해자와 그 처가 공동으로 거주하는 주거에 출입한 사안임. ☞ 원심은, 피고인이 피해자의 처로부터 승낙을 받아 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 주거에 들어갔으므로 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 위 주거에 들어간 것이 아니어서 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄의 성립에 영양을 미치지 않는다는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정한 제1심을 직권으로 파기하고 무죄로 판단함. ☞ 이에 대하여 다수의견은 위 판시 요지와 같이 판단하면서, 이와 달리 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입한 것이 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 된다는 전제에서, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결을 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경함. 이 사건의 경우 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 출입이 부재중인 피해자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 보아 피고인에 대한 주거침입죄의 성립을 부정한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 대법관 김재형, 대법관 안철상의 각 별개의견, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있음.

◇ 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 하는지 여부(소극) ◇ 1. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 2. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 3. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다. 4. 이와 달리 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라는 취지의 종전 판례인 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도6190 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423, 2014전도151 판결 등은 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 피고인이 자신을 고등학교 2학년으로 가장하여 14세의 피해자와 온라인으로 교제하던 중, 교제를 지속하고 스토킹하는 여자를 떼어내려면 자신의 선배와 성관계하여야 한다는 취지로 피해자에게 거짓말을 하고, 이에 응한 피해자를 그 선배로 가장하여 간음한 사안임. ☞ 원심은, 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다는 종전 판례에 따라 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함. ☞ 대법원은 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 보아 이와 다른 취지의 종전 판례를 변경하고, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기하였음. ☞ 이러한 법정의견에 대하여 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견이 있음.

◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에 규정된 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’의 판단 기준 ◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 인터넷 웹하드 사이트에 교복을 착용한 여자 아동·청소년이 남자와 성관계를 갖는 내용의 만화 동영상들을 게시하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사안임. 원심은 만화 동영상에 등장하는 표현물의 외관이 19세 미만으로 보이고, 극중 설정에서도 아동·청소년에 해당하는 표현물이 등장하여 성교 행위를 하는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 만화 동영상은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 판단하였음. 대법원은 판시와 같은 법리를 전제로 원심의 판단을 수긍하고 피고인의 상고를 기각하였음

위자료청구를 인용한 사안. 피고들이 모텔 로비나 모텔에 들어간 경우 부정행위가 인정된다고 한 사례. 1. 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단 가. 인정사실 (1) 원고와 피고 을은 2013년 2월 13일 혼인신고를 하였으며, 사건본인을 자녀로 두었다. (2) 피고 을은 혼인 초부터 자주 만취하여 귀가하였으며, 원고를 여러 번 폭행하였다. 피고는 2014년 7월 25일 출산일이 얼마 남지 않은 원고의 뺨을 때렸으며, 2016년 6월 12일 원고를 발로 차고 원고의 얼굴을 주먹으로 때려 치아가 깨지게 하였고, 2017년 4월 23일 원고의 뒤에서 나무 의자를 내리쳐 원고의 머리 뒷부분이 5㎝ 정도 찢어지는 상해를 입게 하였다. (3) 원고는 2017년 5월 7일 사건본인을 데리고 집을 나와 친정으로 갔으며, 이때부터 현재까지 원고와 피고 을은 별거하고 있다. (4) 피고 을은 2016년 1월경 부산 소재 마트를 인수하여 운영하였으며, 피고 병은 2016년 10월경 위 마트에 직원으로 입사하였다. 원고는 2017년 2월경 피고 을의 휴대폰의 통화 내역, 메시지 내역을 보고 피고 을과 피고 병의 부정행위를 의심하였다. 위 피고들은 반말로 메시지를 주고받았으며, 피고 을은 피고 병에게 ‘보고 싶다’, ‘갈까’라는 등의 메시지도 보냈다. 피고 을과 피고 병은 2017년 4월 11일 만나서 함께 식사한 뒤 모텔에 갔다. (5) 피고 을, 피고 정은 2015년경 같은 직장에서 근무하여 알게 된 사이로, 피고 을의 퇴직 이후에도 위 피고들은 여러 차례 연락을 주고받고 만났다. 피고 을과 피고 정은 2017년 3월 23일 함께 모텔에 갔다. 나. 피고 병, 피고 정에 대한 위자료 청구에 관한 판단 (1) 부정행위 인정 여부 (가) 피고 병이 피고 을과 반말로 친근하게 문자메시지를 주고 받은 점, 피고 을이 피고 병에게 보낸 문자메시지 내용에 비추어보면, 위 두 사람은 직장 이외의 곳에서도 여러 차례 만났다고 보이는 점, 피고 을과 피고 병이 2017년 4월 11일 만나서 함께 식사하고 모텔에 출입한 점(위 피고들은 모텔 로비까지 갔다가 돌아왔을 뿐이라고 주장하는데, 피고들의 주장이 사실이라고 하더라도 모텔에 들어갈 정도로 친밀한 사이였음이 인정되고, 민법 제840조 제1호에서 규정한 ‘배우자의 부정행위’가 간통에 이르지 않지만 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정행위를 의미하는 점에 비추어보면, 위 피고들의 행동을 부정행위로 인정할 수 있다)에 비추어보면, 피고 을과 피고 병이 2017년 4월 이전부터 부정행위를 하였음이 인정된다. (나) 피고 을과 피고 정이 직장이 달라진 후에도 여러 차례 연락을 주고받고 만난 점, 위 피고들은 피고 을이 2017년 3월 23일 피고 정에게 모텔에 가자고 하였고, 피고 정은 장난삼아 모텔에 갔으나, 모텔에서 피고 정의 설교만 듣고 나왔을 뿐 성관계를 하지는 않았다고 주장하나, 피고들의 주장이 사실이더라도 모텔에 출입할 만큼 친밀한 사이였음이 인정되고, 앞서 인정한 부정행위의 의미에 비추어보면 위 피고들의 행동을 부정행위로 볼 수 있으므로, 피고 을과 피고 정은 2017년 3월 이전부터에 부정한 관계에 있었다고 인정된다. (2) 손해배상책임의 발생 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다. 그러므로 피고 병, 피고 정은 각 피고 을과의 부정행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 배상할 의무가 있다.

약 4년간 공공장소에서 여러 여성을 상대로 휴대전화카메라로 몰래 동영상을 촬영하였다는 범죄사실로 처벌받은 소방공무원에 대한 해임처분에 대하여, 재량권 일탈남용이나 적법절차를 준수하지 않은 바 없다고 하여 그 해임처분취소청구를 기각한 판결 수원지법 2018. 8. 7. 선고 2017구합63000 해임처분취소 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 이 사건의 발생경위, 원고의 비위 정도, 원고가 소방공무원으로 쌓은 공적 등의 제반사정 및 업무로 인한 외상 후 스트레스로 인해 이 사건 비위행위가 발생한 점 등에 비추어 비례의 원칙을 위반한 것으로 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 또한 징계위원회에 제출된 확인서에 감경대상 공적사항의 기재를 누락한 점 등에 비추어 이 사건 처분은 적법한 절차를 준수하지 않은 위법이 있다. 나. 재량권 일탈ㆍ남용 주장에 대한 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반하였다고 볼 수 없으므로, 재량권의 일탈ㆍ남용에 관한 원고의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 비위행위는 원고가 상당한 기간 반복하여 공공장소 등에서 불특정 다수의 피해자 여성들 몰래 신체의 일부를 휴대폰으로 동영상 촬영하거나 카메라를 미리 설치하는 방법 등으로 지인인 피해자 여성들의 신체의 일부를 동영상 촬영한 것인데, 위 수법 및 피해자 여성의 수가 21명에 달하는 점에 비추어 비위행위의 정도가 매우 중하다. 한편 원고는 피해자들의 피해를 회복하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았다. ② 소방공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제9조 제1항 [별표1]에서 정한 징계양정기준에 의하면, 원고의 비위행위는 ‘비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우’인 ‘그 밖의 성폭력’에 의한 품위 유지의 의무위반으로서 ‘파면’에 해당하는 비위행위이다. ③ 원고는 소방공무원으로 임용된 이후 상당한 기간 소방업무 등에 종사하였는데, 그 과정에서 겪었을 것으로 보이는 동료의 순직, 구조 활동 실패로 인한 죄책감, 사체의 목격 등은 외상후 스트레스장애를 유발하는 선행 스트레스로 작용할 수 있고, 실제로 원고는 2012년에는 외상 후 스트레스 고위험군으로 분류된 적도 있다. 한편 원고는 장애를 가진 아이가 태어날까 두려워 배우자와 성관계를 전혀 하지 못하고 있다고 주장하고 있고, 이러한 환경은 만성적인 스트레스의 요인이 될 수 있다. ④ 그러나 이성의 신체를 몰래 촬영하는 행위는 정신장애(명시되지 않는 변태성욕장애)에 해당하고 정신심리학적으로는 성적 적응에 이르는 정상 발달과정의 실패 등을 그 원인으로 보고 있고, 생물학적으로는 비정상적 호르몬 수치 등을 그 원인으로 보고있는 점 등에 비추어 원고의 비위행위가 앞서 본 외상 후 스트레스장애 등이 원인이 되어 발생한 것이라고 보기 어렵다.

잠자리 등 대가를 제공할 것을 약속하고 이를 기대한 여학생이 성관계에 응한 것이므로 성매매에 해당한다고 본 판결.