◇ 직업정보제공사업자가 직업정보제공매체에 구인자의 업체명(또는 성명)이 객관적으로 허위인 구인광고를 게재한 경우에 직업안정법 시행령 제28조 제1호에서 정한 직업정보제공사업자의 준수수항 위반에 해당하는지 ◇ 직업안정법은 근로자에게 취업할 기회를 제공하여 근로자의 직업안정을 도모하는 것을 목적으로 한다(제1조). 직업안정법 제25조와 그 위임에 따른 직업안정법 시행령 제28조가 구인자가 체불사업주인 경우에는 구직 근로자가 이를 알 수 있도록 구인광고에 게재하여야 하고, 구인자가 제시하는 임금이 최저임금에 미달하거나 성매매업소인 경우 그에 대한 구인광고를 게재하지 못하도록 규정한 것은 구직 근로자를 보호하기 위함이다. 이러한 입법목적에 비추어 직업안정법 시행령 제28조 제1호, 제2호의 규정 내용을 살펴보면, 이는 구직 근로자로 하여금 구인자의 확실한 신원과 주소, 전화번호를 알 수 있도록 함으로써 자신의 신원을 숨기고 불법·유령 업체를 운영하는 구인자로부터 구직 근로자를 보호하기 위함임을 알 수 있다. 위와 같은 준수사항들은 직업정보제공사업자가 구인자의 구인광고를 직업정보제공매체에 게재하기 전에 구인자의 확실한 신원(업체명 또는 성명)과 주소, 전화번호 등 연락처, 사업자등록 내용을 파악할 것을 전제로 한다. 다만, 직업정보제공사업자가 구인자의 확실한 신원, 연락처, 사업자등록 내용을 파악하기 위하여 상당한 주의를 기울였음에도 구인자의 악의적인 기망과 허위자료 제출로 인해 구인자가 제출한 정보가 객관적으로 허위임을 파악하여 구인광고를 게재하지 아니할 것을 기대하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 직업정보제공사업자의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 직업정보제공사업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 직업정보제공사업자 본인이나 그 대표자의 주관적인 인식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이 본인에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다. ☞ 직업정보제공사업자인 원고가 운영하는 직업정보제공사이트에 구인자의 업체명(또는 성명) 및 주소가 허위인 구인광고가 게재된 사건에서, 위 사이트의 운영방식에 의하면, 구인자가 구인광고를 하려면 회원가입을 하여야 하고, 회원가입 과정에서 휴대폰 통신사를 통해 회원가입자의 이름, 생년월일, 성별, 휴대폰 정보 및 인증번호를 입력하는 방법으로 회원가입자 본인임을 확인하는 것으로 보이나, 그것만으로는 구인자의 확실한 신원과 주소, 사업자등록 내용을 파악할 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 원심을 파기한 사안임.

유흥주점을 운영하던 피고인이 손님으로 가장한 경찰관에게 성매매를 알선하였다는 공소사실에 대하여 위법한 함정수사임을 이유로 공소기각 판결을 선고한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각한 사안 1. 판단 가. 함정수사의 허부 (불허) (1) 대법원 판례 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사술이나 계략 등을 써서 범죄를유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 허용되지 않는다. (2) 성매매 관련 범행의 특수성 인정 여부 (소극) 일본 최고재판소는 ‘적어도 직접적인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 수사에 있어서, 통상의 수사방법만으로는 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우에, 기회가 있으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행하는 것은 (중략) 임의수사로서 허용되는 것으로 해석하여야 한다’라고 판시하였다{최고재판소 2004. 7. 12. 결정(형집 제7권 제5호, 333면). 박찬걸, '랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과적인 대응방안', 소년보호연구 제30권 제1호(2017), 제101쪽에서 재인용}. 우리나라에서도 성매매 미수죄를 처벌하지 않는 법제로 인해 단속과 처벌 실무에 애로가 많다는 이유로 함정수사를 허용해야 한다는 견해도 있다{허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 제24집 제1호(2005. 6), 제275쪽}. 살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위는 분명하다. 그러나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인하여서는 안 된다. 법치국가에서 수사기관이 계략과 사술에 의한 함정수사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 수 없다[류여해, “성매매 함정수사제도 도입에 관한 소고”, 법제 통권 제660호(2013. 6), 제85쪽]. (3) 함정수사 여부에 대한 증명책임 (검사) 함정수사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 누구에게 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다[전진연, “함정수사의 위법판단기준과 법적효과”, 형사재판의 제문제 제6권(2009년) 고현철 대법관 퇴임기념 논문집, 제498쪽 이하 참조]. 대법원의 입장도 명확하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)와 ② 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선고 66도152 판결)가 있다. 살피건대, 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 예컨대 형법 제310조와 같은 입증책임에 관한 특별한 규정이 없는 한 함정수사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 수 없다. 따라서 검사가 함정수사가 아니었음을 증명하여야 한다. (4) 함정수사의 효과 (공소기각) 위법한 함정수사에 터 잡은 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 해야 한다는 견해(다수설)를 비롯한 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과 -대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로-”, 홍익법학 12권 3호(2011년), 제243면 이하]. 대법원은 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판시하였다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에 관한법률위반 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도로교통법위반(무면허운전)판결]. 살피건대, 개정 형사소송법(법률 제8496호로 개정되어 2008년 1월 1일부터 시행) 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할수 없다”라는 규정의 도입 취지 및 위법한 함정수사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄 판결의 확정력까지 부여함이 필요할 수 있다는 점에서 무죄판결설의 견해도 일응 수긍할 수 있다. 그러나 실체재판에 들어가기 전에 공소기각 판결로써 심판을 조기에 종결하여 위법수사에 대한 억제효과를 실효적으로 거둘 필요가 있는 한편, 형사소송법 제326조가 면소사유를 한정하고 있고 함정수사는 이에 해당하지 않는 점을 살펴볼 때, 결국은 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 종전 대법원 판례를 지지함이 마땅하다. 나. 이 사건에 관한 검토 살피건대, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당한다고 판단하였는바, 여기에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으로써 피고인으로 하여금 금전적 유혹과 압박을 받게 한 점, ② 직장 내 승진을 위한 상관 접대 필요성 운운으로 동정심이나 감정 호소 등의 수단을 사용한 점 등은 함정수사로 판단할 수 있는 사정이 되는 반면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함정수사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므로, 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 있다.

옛 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(청소년성보호법) 제10조는 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정했다. 이 조항은 지난 2012년 12월 개정돼 법정형이 더 높아졌다. 현행 청소년성보호법 제13조 1항은 같은 행위를 한 사람을 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2000만원 이상 5000만원 이하의 벌금에 처하고 있다. 또 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 1항은 청소년의 성을 사 청소년성보호법 위반 확정판결을 받은 사람의 신상정보를 의무적으로 등록하도록 하고 있다. 아동·청소년 성매수죄는 행위 태양이나 불법성이 다양하다고 보기 어려울뿐만 아니라 아동·청소년의 성을 착취하는 본질을 다르지 않다. 개별 사안에 따라 신상정보 등록 대상 여부를 구분해 놓지 않았다고 해서 기본권을 침해하는 것은 아니다.

2009년부터 2015년까지 마사지업을 하면서 성매매를 알선한 업주에게 징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 1억 4,000만 원의 추징금을 선고한 사례

잠자리 등 대가를 제공할 것을 약속하고 이를 기대한 여학생이 성관계에 응한 것이므로 성매매에 해당한다고 본 판결.

A씨는 조건 만남을 목적으로 만난 여성에게 두 번째 만남에서 선뜻 200만원을 빌려줬는데, 다른 조건이나 전제 없이 낯선 사람에게 빌려준 액수로 보기에는 큰 금액이다. 차용금 중 거액을 빌려준 시기는 성관계 동영상 촬영을 하는 등 통상적인 것보다 과도한 성관계를 요구한 시점과 일치하는데다 만난지 수개월만에 5000만원이 넘는 돈을 빌려주고 이후 비교적 적은 금액을 대여하면서 6년 가량 성관계를 지속했다. 두 사람의 성관계가 2008년까지는 월 4회, 이후로는 월 2회로 정기적인 패턴을 이루고 A씨가 지정한 시점에 주로 성관계가 이뤄진 점에 비춰보면 A씨와 B씨가 주고 받은 돈은 정기적 조건 만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로 불법원인급여에 해당한다. B씨는 지속적이고 정기적인 성매매 관계를 시작하기 전에 빌린 90만원만 A씨에게 반환하고, 불법원인급여에 해당하는 나머지 금액은 반환할 필요가 없다.

"당시 총장의 인사 단행으로 학내 갈등이 격화된 상황이었고, A교수가 올린 글의 목적이 총장의 임기말 인사단행이 부당하다는 점을 공론화해 대학내 더 큰 갈등 상황을 막는 것에 있었던 것으로 보이는 점 등을 감안할 때 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다"며 무죄 선고

형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다. ☞ 피고인은 일관하여 성매매의 공소사실을 부인한 반면 그 상대 여성인 참고인은 경찰과 검찰에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고서는 공소제기 후에 소재가 파악되지 않게 되자, 피고인이 인터넷 메신저로 참고인과 연락한 후 직접 만나 종전 진술을 번복하는 내용의 동영상을 촬영하여 원심법정에 제출한 사안에서, 참고인의 수사기관에서의 각 진술이 형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 행하여졌다는 점이 충분히 증명되지 않았다는 이유로 그 증거능력을 부정하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심을 수긍한 사안

1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있고, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인급여는 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우를 말하는바, 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 참조), 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다. ☞ 여종업원인 원고들이 티켓배달을 나가 윤락행위를 할 것인지는 원고들의 의사에 따라 스스로 결정하였고, 업주인 피고가 윤락행위와 화대를 관리하지도 않았으며, 티켓 윤락행위를 통해 얻은 이익도 여종업원들이 취하였을 뿐 업주인 피고와 나누지 않았다는 점 등을 주된 근거로 하여 이 사건 선불금이 불법원인급여가 아니라고 판단한 원심에 대하여, 업주인 피고는 원고들을 포함한 여종업원들이 티켓 윤락행위를 한다는 사실을 알고 있었고, 비록 강요하거나 종용하였는지에 관한 분명한 증거는 없으나 여종업원이 티켓 윤락행위를 나가게 되면 그 시간 동안 티켓비를 업주에게 지급해야 하므로 업주가 윤락행위를 통한 이익을 나누지 않더라도 결과적으로 티켓영업이 업주에게 이익이 될 수밖에 없으며, 여종업원들은 결근하거나 지각할 때마다 상당한 금액을 업주에게 지급하기로 하는 등의 불리한 고용조건 때문에 티켓영업을 하지 않으면 선불금이 누적되어 이를 갚을 수 없는 처지에 있으므로, 업주가 윤락행위를 강요, 종용하지 않았거나 윤락행위로 얻은 이익을 취하지 않았다고 하더라도 그 선불금은 윤락행위를 계속하게 만드는 원인이 되는 것으로서 불법원인급여에 해당한다고 보아 원심판결을 파기환송한 사례

몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 할 것이다. ☞ 성매매알선 등 행위에 제공된 성매매업소 건물(5층) 등의 몰수를 선고한 원심을 수긍한 사례