[1] 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호) 제2조 제3호에 규정된 청소년대상 성폭력범죄에 해당하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호, 이하 ‘구법’이라고 한다) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제4항에 따라 공개명령에 관한 제38조가 적용된다. 그런데 공개명령의 대상자와 관련하여 구법 제38조는 제1항 제1호에서 13세 미만의 아동·청소년에 대하여 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, 제4호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호, 이하 ‘신법’이라고 한다) 제38조는 제1항 제1호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, 제4호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있어 위 부칙 제3조 제4항에서 말하는 제38조가 구법과 신법 중 어느 법의 제38조를 의미하는지 문제가 되고, 위 두 가지 중 어느 견해를 취하는지에 따라 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 나아가 재범의 위험성 여부를 따져 보아야 할 필요가 있는지가 달라진다. [2] 구법 부칙 제3조 제1항 단서가 종전의 규정에 따른 신상정보 등록대상자의 등록 및 열람 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하던 것을 2010. 7. 23. 위 부칙의 개정을 통하여 단서 부분을 삭제하고 부칙 제3조 제4항을 두어 공개명령을 하도록 하면서 제38조의 적용에 관한 구법 부칙 제3조 제1항의 본문 규정은 그대로 두었으므로 그 부칙에서 말하는 제38조는 구법 제38조를 말하는 것이 분명하고, 따라서 조문의 체계상 같은 부칙 제3조 제4항에서 말하는 제38조도 당연히 구법 제38조를 의미한다고 보는 것이 논리적이고, 이렇게 해석하는 것이 새로운 부칙 규정을 제정하여 신법 제38조의 적용시기를 정하지 아니하고 굳이 구법 부칙의 조항을 개정하는 형식을 취한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10391호)의 개정 의도에도 부합한다. [3] 따라서 이 사건은 구법 제38조에 따라 공개 여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건 피해자의 나이가 13세 이상이고 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없어 공개명령을 선고하지 아니한 사안.

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조에서 같은 법 제14조의 2의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 또한 같은 법 제14조의 2를 신설하면서 그 죄를 친고죄로 하지 아니한 것이 입법의 미비라고 볼 수도 없으므로 원심이 카메라등이용촬영행위를 처벌하는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의 2가 친고죄가 아니라고 판단한 것은 옳다.

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 2조 1항 3호는 형법 297조(강간)의 죄를 성폭력범죄로 규정하고, 이 법률 19조 1항 본문은 ‘성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 230조 1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과면 고소하지 못한다.’고 규정함으로써 형법상 강간 및 강제추행죄의 고소기간이 1년으로 연장되었다.

이 사건 공소사실은 ‘피고인은 2001. 1.경부터 같은 해 3.경 사이 일자불상경 경기 여주군 대신면 보통리 179 소재 피고인의 집 등의 장소에서 피해자에게 욕정을 일으켜 피해자와 1회 성교하여 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고, 2001. 4. 일자불상경 경기 여주군 이하 불상 소재 상호불상 여관 등의 장소에서 피해자에게 욕정을 일으켜 피해자와 1회 성교하여 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다’는 것인바, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조 소정의 장애인에 대한 간음죄는 간음행위마다 1개의 범죄가 성립하므로 각 간음행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 할 것인데, 위와 같은 공소사실의 기재만으로는 각 간음행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정한 구체적인 범죄사실을 기재한 것이라고 볼 수 없다.

법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.

1. 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 2. 특수강도가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고는 할 수 없다. 3. 이 사건 법률조항의 경우 입법자는 특수강도의 기회에 피해자를 강제추행한 자에 대하여 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러가지 사정에 비추어 수긍할만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고는 보기 어렵다. [재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 주선회의 위헌의견] 범죄행위의 유형이 아주 다양한 경우 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되는 것이지만 이 경우 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 명백히 책임주의에 반한다.

성폭력범죄의 예방과 그 피해자의 보호를 목적으로 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정하기 위하여 제정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률은 친고죄 여부에 관하여 제15조로 제11조, 제13조 및 제14조의 죄를 한정하여 그 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있다는 점에 비추어, 제7조의 죄에 대하여는 친고죄에 관한 형법 제306조가 적용될 수 없다고 할 것이다.