◇ 변호사법 위반죄 성립 여부 ◇ 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). ☞ 법무사인 피고인이 개인회생, 파산 등 비송사건에서 의뢰인으로부터 (서류별이 아닌) 건별로 수임료를 받고 절차를 진행한 행위가 변호사법에서 금지하는 ‘대리행위’에 해당하여 ‘변호사법 위반죄’가 성립하는지가 문제된 사안에서, 위 행위에 대하여 변호사법 위반죄를 인정한 원심을 수긍함.

1) 관련 법리 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 또 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 2) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 인정한 다음의 사정들을 종합하여 보면, D교통의 노조위원장 A 등이 기자회견에서 한 발언은 피고인 뿐만 아니라 D교통의 명예와 관련된 내용으로서, 이에 관하여 피고인 뿐만 아니라 D교통도 민·형사상 대응을 할 필요성이 있었던 것으로 보인다. 그러므로 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 변호사 비용 및 인지대 중 절반을 D교통의 자금으로 지출한 행위는 횡령행위에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인에게 업무상 횡령의 고의나 불법영득의사가 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 주장은 이유 있다. 가) D교통의 노조위원장인 A 등이 2013년 12월경 기자회견에서 한 발언 중 주요 내용은 다음과 같다. (중략) 기자회견에서 이루어진 위와 같은 발언 중에는, D교통의 대표이사인 피고인 개인에 대한 문제제기 뿐만 아니라, 피고인이 D교통의 대표이사로서 D교통의 노사관계 및 직원 신규채용, 무료 환승 등에 관하여 행한 직무행위에 대하여 문제제기를 하는 내용이 포함되어 있다. 또 기자회견문에 첨부된 관련 자료 중에는 ‘폭행을 사주하고 그 비용을 회사가 부담해 준 사례’라는 문서도 있었다. 이는 피고인 개인 뿐만 아니라 D교통에 대한 명예나 신뢰에 큰 영향을 주는 것으로서 피고인 개인 뿐만 아니라 D교통 또한 그 명예훼손 등과 관련하여 민사소송을 하거나 형사고소를 할 필요성이 있었고, 사안의 성질상 민사소송과 형사고소가 서로 밀접한 관계에 있었던 것으로 보인다. 나) 당시 D교통의 대표이사였던 피고인은 위와 같은 기자회견에서 이루어진 발언에 대응하기 위하여 노조위원장인 A 등을 명예훼손죄로 형사고소하는 한편, 이들에 대하여 손해배상을 구하는 민사소송도 함께 진행하기로 하고, 이를 위하여 F 변호사에게 민·형사사건을 모두 위임하였다. 당시 F 변호사 사무실에서 작성된 민·형사사건의 각 사건위임계약서에 위임인은 ‘D교통 주식회사 대표이사 B’으로 기재되어 있고, 전화번호와 주소란에는 피고인의 전화번호와 주소가 기재되어 있으며, 주민등록번호 또는 사업자등록번호란에는 D교통의 사업자등록번호가 기재되어 있다. 다) 이에 따라 F 변호사는 2013년 12월경 고소인을 피고인 및 D교통으로 하여 A 등을 명예훼손죄로 고소하는 고소장을 작성하여 경찰에 제출하였다. 또 피고인은 F 변호사가 고소장을 제출한 직후인 2013년 12월 10일 수임료 3백30만원 중 1백65만원은 자신이 직접 지급하고, 나머지 1백65만원은 D교통의 자금으로 지급하였다. 피고인이 위와 같이 수임료를 지급한 이유는 피고인 및 D교통이 민·형사사건의 당사자가 되는 것으로 알고 있었기 때문인 것으로 보인다.

당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다. 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다. ☞ 원고 갑이 원고 을, 병과 함께 법무법인 정(이하 ‘정’이라 함)에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정은 그러한 사실을 모른 상태에서 갑을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 그 경우 정이 갑을 대리하여 소를 제기한 것은 갑의 소송위임에 의한 것으로서 적법하며, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 갑의 소송대리인 정이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이고, 또한 제1심판결 선고 후 갑의 상속인인 원고 을, 병이 법무법인 무(이하 ‘무’라 함)를 소송대리인으로 선임하여 무가 갑 패소 부분에 대하여 갑 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 을, 병이 원고 갑에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 무가 갑 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 무의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이므로, 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 갑이 사망 전에 정에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 하고, 만약 갑이 사망 전에 정에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 을, 병의 소송수계신청을 받아들여 원고 을, 병이 상속한 망 갑의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅함에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 갑의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결을 파기한 사례

"김 변호사가 문제가 된 15건 중 공소시효가 완성된 2건을 제외한 13건에 대해 혐의를 모두 인정하고 있으며 증거 역시 인정돼 변호사법을 위반했다고 볼 수 있다. 이 변호사의 범행은 변호사의 직무집행 공정성·품위·신용 등 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 변호사법 입법취지를 훼손한 것으로 비난 가능성이 적지 않지만, 범행을 모두 인정하고 있고 잘못을 깊이 반성하고 있다. 사건을 수행함으로써 얻은 수임료가 통상적으로 지급받는 변호사 수임료보다 과다하다고 보이지도 않다. 변호사법 위반죄는 의뢰인과 계약을 체결한 시점부터 공소시효가 진행된다. 김형태, 이인람 변호사는 범죄행위가 종료된 뒤 각각 3년, 5년이 지나 공소시효가 완성됐다 강 변호사는 법정 증언 등 증거에 의하면 강 변호사가 군의문사위원회 재직 당시 조사에 실질적으로 관여했다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 증거만으로는 강 변호사가 당시 사건을 취급했다고 인정하기 어렵다."

B법무법인 등이 박씨로부터 받은 수임료 중 신의성실 원칙이나 형평의 원칙에 반해 부당하게 과다한 부분이 있으면 이는 부당이득으로서 반환해야 한다. A사에게 부당이득반환채무를 지는 박씨는 채무초과 상태에 있다고 보이므로 A사는 채무자인 박씨를 대위해 피고인 B법무법인 등에게 부당이득금 반환을 청구할 수 있다. 부당하게 과다해 무효가 된 변호사 보수 약정에 의해 변호사가 보수를 받았다면 부당이득반환 법리에 따라 이를 의뢰인에게 반환해야 한다. 의뢰인의 이의가 없었다고 해서 다르게 볼 것은 아니다.

모법인 법인세법 등 관련규정을 보면 납세의무자가 제출해야 하는 서류들 중 하나로 세무조정계산서를 규정하고 있을 뿐이고, 이 세무조정계산서는 성질상 납세의무자 본인이 작성할 수 없는 것이라고는 볼 수 없는데도 하위법령인 시행령과 시행규칙은 세무조정계산서를 납세자 자신이 직접 작성하는 것을 금지하면서 외부의 세무 전문가에게 그 작성을 의뢰하도록 강제하는 '외부세무조정 세무사강제주의'를 채택하고 있다. 외부세무조정제도를 강제하게 되면 납세의무자는 외부전문가에게 세무조정계산서의 작성을 의뢰하는 과정에서 상당한 수임료 부담을 안게 되고 세무조정계산서 작성대상자의 범위도 매우 넓어 이 제도로 인한 국민의 재산권 제한의 정도가 적지 않다. 외부세무조정제도를 도입하는 경우에는 필연적으로 세무조정계산서의 작성을 전담하게 될 전문가의 범위를 정해야 하는데, 현행법상 세무 관련 전문지식을 가지고 세무대리 업무를 할 수 있는 직역은 세무사 이외에도 공인회계사와 변호사 등이 있어 전문 직역별 이해관계가 첨예하게 충돌·대립할 가능성이 크고 그 범위 결정 여하에 따라 국민이 세무조정계산서 작성과 관련해 부담하게 되는 비용의 수준에 영향을 미치게 될 것. 이같은 사안은 사전에 관련 당사자들의 비판과 참여 가능성이 보장된 입법부에서의 공개적 토론과정을 통해 상충하는 이익간의 공정하고 투명한 조정 과정을 거쳐 법률로 형성돼야 할 필요성이 큰데도 이 사건 시행규칙 등은 모법의 범위를 벗어나 외부세무조정제도를 강제해 무효이며 무효인 시행규칙 등에 근거해 이뤄진 조정반 지정취소 처분도 위법하다.

형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사?재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. ☞ 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있음 ☞ “이 사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 이는 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 위배되어 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다”라는 취지로 판단한 사안

안 변호사가 문제의 계좌를 주로 변호사 사무실 수임료를 관리하는 용도로 쓰고 있고 이 계좌에 입금된 돈이 수임료 매출에 해당할 개연성이 높다 하더라도 이와 무관한 금액까지 모두 매출이나 수입으로 단정해서는 안 된다. 해당 계좌에는 의뢰인을 대신해 전달받은 공탁금 등과 임차인으로부터 받은 보증금 등도 입금돼 있다"며 "과세당국은 매출 또는 수입과 구분되는 외형적 특징이 있거나 다른 원인으로 송금됐음을 뒷받침하는 자료가 있는지 등을 살펴 세금을 부과해야 한다.

법률자문계약이 B사가 A법무법인의 대표에게 호텔 매입 건을 의뢰해 작성된 점을 보면 단순히 업무 협조 차원에서 체결됐다는 B사의 주장은 믿기 어렵다. 변호사나 법무법인에게 사건의 처리나 법률사무 등을 위임할 때 명시적으로 보수금액을 정하지 않았더라도 무보수로 하기로 했다고 볼 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 봐야 한다.

사법시험 합격증을 위조해 변호사 사무소를 차린 뒤 변호사를 사칭하고, 대형로펌의 사무장인 것처럼 속여 수임료 명목으로 8100여만원을 챙긴 30대에게 징역 3년 6월을 선고.