[제8형사부 2024. 3. 29. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 피해자 몰래 피해자의 나체 사진을 찍은 후 피해자에게 ‘퍼트려 달라는 거제?, 사진이랑 다잇는데’라는 메시지를 보낸 사안 - 피고인은 위 나체사진 촬영 다음 날 위 나체 사진을 삭제하여 협박 당시에는 촬영물을 소지하거나 촬영물이 존재하지 않았음 □ 쟁점 - 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항에서 규정한 ‘촬영물을 이용한 협박’의 의미 □ 판단 - 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항의 입법취지와 문언 내용, 협박죄에서의 ‘협박’의 의미 등을 종합하면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항에서 규정한 ‘촬영물을 이용한 협박’은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물의 유포가능성을 내용으로 하여 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미함. 위 죄가 성립하기 위하여 촬영물이 실제로 생성된 사실은 있어야 할 것이나, 협박 당시에 그 촬영물이 존재해야 한다거나 피고인에게 실제로 촬영물을 유포할 의사가 있어야 하는 것은 아님 - 이 사건의 경우 피고인이 피해자에게 보낸 메시지의 내용, 피해자의 상황과 입장 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물의 유포가능성을 내용으로 하여 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하였다고 봄이 타당하므로, 피고인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄가 성립함 - 제1심판결을 파기하고, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)의 점을 유죄로 인정하여 형을 다시 정함 [원심 파기(유죄)]

[자폐성 장애 겸 지적장애인이 ‘추행’을 하였는지 여부에 관한 사건] 1. ‘추행’의 고의를 부인하는 경우의 판단기준 및 피고인이 장애인인 경우의 심리상 유의점, 2. 피고인이 제출한 증거가 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극), 3. 성범죄 사건을 심리할 때 ‘성인지적 관점’의 의미와 한계, 4. 공소사실을 부인하는 내용이 기재된 피의자신문조서에 관하여 증거동의 한 경우 그 중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극) 1)「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제11조의 ‘공중 밀집 장소에서의 추행죄’의 ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 의미한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결 참조). 성폭력처벌법 제11조 위반죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 추행을 한다는 인식을 전제로 적어도 미필적으로나마 이를 용인하는 내심의 의사가 있어야 하므로, 피고인이 추행의 고의를 부인하는 경우에는 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 따를 수밖에 없다. 이 경우 피고인의 나이ㆍ지능ㆍ지적능력 및 판단능력, 직업 및 경력, 피고인이 공소사실 기재 행위에 이르게 된 경위와 동기, 피고인과 피해자의 관계, 구체적 행위 태양 및 행위 전후의 정황, 피고인의 평소 행동양태ㆍ습관 등 객관적 사정을 종합하여 판단해야 하고, 피고인이 고의로 추행을 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 한다. 이는 피고인이 자폐성 장애인이거나 지적장애인에 해당하는 경우에도 마찬가지로서, 외관상 드러난 피고인의 언행이 비장애인의 관점에서 이례적이라거나 합리적이지 않다는 이유만으로 함부로 고의를 추단하거나 이를 뒷받침하는 간접사실로 평가하여서는 아니 되고, 전문가의 진단이나 감정 등을 통해 피고인의 장애 정도, 지적ㆍ판단능력 및 행동양식 등을 구체적으로 심리한 후 피고인이 공소사실 기재 행위 당시 특정 범행의 구성요건 해당 여부에 관한 인식을 전제로 이를 용인하는 내심의 의사까지 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신에 이르러야 한다. 2) 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 것이며 우리 형사법의 기초를 이루고 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 형사소송법 제307조 제2항이 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택ㆍ조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄 판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 3) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적ㆍ구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 가) 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성ㆍ타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 나) 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이 유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성ㆍ타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 4) 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄ㆍ무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 반면, 수사기관이 작성한 진술조서는 수사기관이 피조사자에 대하여 상당한 시간에 걸쳐 이루어진 문답 과정을 그대로 옮긴 ‘녹취록’과는 달리 수사기관의 관점에서 조사결과를 요약ㆍ정리하여 기재한 것에 불과할 뿐만 아니라 진술의 신빙성 유무를 판단할 때 가장 중요한 요소 중 하나인 진술 경위는 물론 피조사자의 진술 당시 모습ㆍ표정ㆍ태도, 진술의 뉘앙스, 지적능력ㆍ판단능력 등과 같은 피조사자의 상태 등을 정확히 반영할 수 없는 본질적 한계가 있다. 따라서 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피의자신문조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우에는, 형사소송법에 따라 증거능력 자체가 부인되는 것은 아니지만, 전체적 내용이나 진술의 맥락ㆍ취지를 고려하지 않은 채 그 중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용하는 것은 함부로 허용할 수 없다. 특히 지적능력ㆍ판단능력 등과 같이 본질적으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인의 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 아니 된다. ☞ 원심은, ① 피고인의 지하철 내에서의 이동경로 및 신체적 접촉 정도 등에 관한 피해자 및 목격자의 진술 내용을 고려하면, 피고인 측이 제출한 소견서 등만으로는 자폐성 장애에 따른 ‘상동행동’으로서 추행의 고의가 없었다고 단정하기 어렵다는 취지의 제1심 판결 이유를 인용하면서, ② 피고인이 자폐성 장애 및 2급 지적장애인으로서 언어ㆍ사회성 등의 발달이 지연되어 사회적 관습과 규칙을 이해하고 내면화하는 것에 어려움이 있는 것으로 보이지만, 2016년 실시된 피고인에 대한 심리평가결과와 수사과정에서의 일부 질문에 대한 답변 내용에 비추어, 피고인의 지적 또는 의지적 상태가 자신이 한 행동의 사회적 의미를 전혀 이해하지 못하는 수준의 상태에 해당한다고 볼 정도는 아닌 점, ③ 피고인이 피해자의 맞은편에 앉아 있다가 피해자 옆으로 옮겨 앉은 후 공소사실 기재와 같은 행위를 한 점에 비추어 자폐성 장애로 인한 상동행동에 기인한 것이라고 보기 어려운 점 등을 추가적인 이유로 하여, 추행의 고의를 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 피고인이 피해자를 따라간 것처럼 계속 자리를 이동하였다는 점에 관해서는 “자폐성 장애로 인한 ’빈자리 채워 앉기에 관한 강박 증상’의 발현에 불과하다.”는 피고인의 주장 및 장애 상태와 이를 뒷받침하는 객관적 발현 증상에 관한 이론적 근거도 존재하는 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인이 상박 중 일부를 고의로 비볐다고 생각한 것은 자폐성 장애로 인하여 피고인도 의식하지 못한 채 별다른 의미 없이 팔을 위 아래로 움직이는 ‘상동행동’의 일환일 가능성을 배제하기 어려운 점, ③ ‘피고인이 제출한 증거만으로는 자폐성 장애에 따른 상동행동으로서 추행의 고의가 없었다고 단정하기는 어렵다.’는 취지의 원심의 판단은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반한다고 볼 여지가 큰 점, ④ 피해자 진술만으로는 추행의 고의를 부인하는 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르렀다고까지 단정할 수 없는 점, ⑤ 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하는 내용의 경찰 작성 피의자신문조서는 증거동의를 하였기에 증거능력 자체는 인정되지만, 원심이 그 중 일부 내용만을 근거로 피고인의 진술태도나 지적상태·인지능력 등과 같은 피고인의 상태를 추단한 후 이를 공소사실을 뒷받침하는 유죄의 증거로 사용하는 것은 허용될 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 추행의 고의를 인정하기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

[아동·청소년이용음란물 해당 여부가 문제된 사안] ◇아동·청소년이용음란물에 아동·청소년이 일상적인 생활을 하는 모습을 몰래카메라로 촬영한 동영상이 포함되는지 여부(적극)◇ 구 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 소지한 자를 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 한편 구 청소년성보호법 제2조 제5호는 아동·청소년이용음란물을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물(이하 ’아동·청소년 등‘이라고 한다)이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 규정하고, 같은 법 제2조 제4호 다목은 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 규정하고 있다. 구 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 아동·청소년이용음란물에 대한 지속적 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다. 따라서 잠재적인 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위해서는 아동·청소년을 성적 대상화하는 행위를 엄격하게 규율하여 위반행위를 처벌할 필요가 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결 등 참조). 위와 같은 입법목적 등에 비추어 살펴보면, 아동·청소년 등이 일상적인 생활을 하면서 신체를 노출한 것일 뿐 적극적인 성적 행위를 한 것이 아니더라도 이를 몰래 촬영하는 방식 등으로 성적 대상화하였다면 이와 같은 행위를 표현한 영상 등은 아동·청소년이용음란물에 해당한다. ☞ 피고인이 고등학교 여자기숙사의 여러 방실에서 여학생들이 옷을 갈아입는 등 일상생활을 하는 모습을 밤에 원거리에서 망원렌즈를 이용하여 창문을 통해 몰래 촬영한 동영상을 다운로드받은 사안임 ☞ 대법원은, 위와 같이 법리를 설시한 후, 여고생들의 일상생활 중의 모습을 촬영한 것이라고 하더라도, 구 청소년성보호법 제2조 제4호 다목의 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 내용으로 하는 영상에 해당한다고 본 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

[춘천 제1형사부 2023. 8. 17. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인은 상가건물 여자화장실의 용변 칸 천장에 초소형 카메라를 설치한 후 자동촬영기능으로 불특정 다수 피해자들이 용변을 보는 모습을 촬영하였음. 검사는 그중 초등학생으로 추정되는 여학생에 대한 촬영행위를 카메라등이용불법촬영죄(성폭력처벌법) 및 아동·청소년성착취물제작죄(청소년성보호법) 위반으로 기소함 □ 쟁점 - 초등학교 여학생이 공용화장실에서 용변 보는 모습이 청소년성보호법 제2조 제4호 다목의 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’에 해당하고, 위 모습이 촬영된 영상물이 아동·청소년성착취물에 해당하는지(소극) □ 판단 - ‘일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 해당 규정의 문언, 체계, 규정 형식, 연혁 등에 비추어 볼 때 음란한 내용의 표현, 즉 음란한 행위를 의미함(대법원 2008도244 판결 참조) - 청소년성보호법상 성착취물에 해당하기 위해서는 촬영대상자인 아동·청소년의 신체 노출이 음란한 내용을 표현하여야 함. 화장실에서 일상적으로 용변 보는 모습과 같은 신체 노출만으로 이를 음란한 행위라고 한다면, 형벌법규의 엄격해석 및 확장해석금지 원칙에 반함 - 성기·엉덩이 등의 노출 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기 위해서는 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이어야 함 - 한편, 청소년성보호법의 취지 및 그 법정형, 청소년성보호법 제2조에서 성적 행위로 열거한 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 같은 조 제5호의‘그 밖의 성적 행위’는 일반인으로 하여금 이와 같은 수준으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위를 의미하는 것임[헌법재판소 2013헌가17, 24, 2013헌바85(병합) 결정 참조]. 촬영대상자인 아동·청소년 피해자들의 화장실 이용행위 등 일상적인 모습이 촬영된 영상물은 위 제5호의 아동·청소년성착취물에도 해당하지 않음

[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 말하는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물의 반포가 이루어졌는지 여부가 문제된 사안] ◇ 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미 ◇ ◇ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부의 판단 기준 ◇ 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘그 촬영물 또는 복제물(이하 ’촬영물 등‘이라 한다)을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 ’반포등‘이라 한다)하거나 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등’을 하는 행위도 처벌대상으로 정하고 있다. 이와 같이 성폭력처벌법 제14조 제2항 위반죄는 반포등 행위 시를 기준으로 촬영대상자의 의사에 반하여 그 행위를 함으로써 성립하고, 촬영이 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였더라도 그 성립에 지장이 없다. 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부는, 촬영물 등을 토대로 확인할 수 있는 촬영대상자와 촬영자의 관계 및 촬영 경위, 그 내용이 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 정도, 촬영대상자의 특정가능성, 촬영물 등의 취득·반포등이 이루어진 경위 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 해당 촬영물 등이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포될 경우 피해자에게 심각한 피해와 고통을 초래할 수 있다는 점도 아울러 고려하여야 한다. ☞ 쟁점 공소사실[검사가 원심에서 택일적으로 추가한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분)]의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 인터넷 커뮤니티사이트에 ‘한국야동’이라는 제목의 글과 함께 불상의 남녀가 나체모습으로 침대에 앉아있는 모습을 촬영한 사진 파일 1개(이하 ‘이 사건 사진’)를 게시하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물의 복제물을 촬영 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포하였다는 것임 ☞ 원심은, 이 사건 사진이 이에 등장하는 남녀의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것에 해당한다고 보면서도, 위 남녀에 관한 조사가 이루어지지 아니하였고 이 사건 사진이 반포를 전제로 위 남녀의 의사에 따라 촬영되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 피고인이 촬영대상자들의 의사에 반하여 이 사건 사진을 반포하였음에 관한 증명이 부족하다고 보아, 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 이 사건 사진은 남녀의 성관계를 촬영한 원본동영상 중 일부를 캡처한 것인데 원본동영상은 남성이 여성의 동의 없이 몰래 촬영한 것으로 보이고 이 사건 사진에서도 촬영 각도, 남녀의 자세 및 시선 등을 통해 그러한 사정을 확인할 수 있는 점, ② 이 사건 사진의 내용은 나체의 남성과 짧은 치마를 입고 있는 여성이 침대 위에 나란히 앉아 있는 것으로 남성의 나신과 여성의 허벅지 부분이 적나라하게 드러나 있고 성관계 직전 또는 직후를 암시하는 모습을 담고 있어 상당한 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 점, ③ 이 사건 사진에 나타난 남녀의 얼굴이나 신체적 특징으로 촬영대상자들의 특정이 가능하므로 이 사건 사진이 이들의 의사에 반하여 반포될 경우 피해와 고통을 야기할 가능성이 상당한 점, ④ 피고인은 이 사건 사진에 등장하는 남녀를 전혀 알지 못하고 이들로부터 위 사진의 반포에 관하여 어떠한 동의나 양해를 받은 사실도 없이 인터넷 검색을 통해 위 사진을 취득한 다음 불특정다수인이 쉽게 접근할 수 있는 인터넷 사이트에 이를 게시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사진의 촬영대상자들, 적어도 여성이 그 반포에 동의하리라고는 도저히 기대하기 어려우므로, 피고인의 이 사건 사진 반포는 촬영대상자들의 의사에 반하여 이루어졌고 피고인도 그러한 사정을 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판단하여, 원심판결을 파기·환송함

2022노3389 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등 [제10형사부 2023. 4. 13. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 피해자 휴대전화에서 피해자가 이전 남자친구와 주고받은 카카오톡 대화방에 올린 피해자의 가슴과 음부 사진 등(‘이 사건 촬영물’)을 발견하고 피해자 몰래 카카오톡 전달기능을 이용하여 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 이 사건 촬영물을 전송함 □ 쟁점 - 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(‘성폭력처벌법’) 제14조 제4항의 촬영물 등 소지에 해당하는지(소극) □ 판단 - 성폭력처벌법 제14조 제4항이 정한 소지 등의 대상은 같은 조 제1항 또는 제2항 행위로 생성된 촬영물 등에 한정됨. 위 제2항의‘제공’은 반포에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 반포할 의사 없이‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하고(대법원 2018도1481 판결 참조), 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 함. 그중 ‘제공’만을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼만한 자료는 찾을 수 없음 - 디지털 성폭력범죄에 대하여, 성폭력처벌법은 촬영물을 제작하는 행위(제14조 제1항), 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 유포하는 행위(같은 조 제2항), 제작행위 또는 유포행위를 통해 촬영물 또는 복제물에 대한 접근을 실현하는 행위(같은 조 제4항)로 단계적으로 구분하여 규율하고 있음. 이러한 법규정의 체계에 비추어 보더라도, 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 말하는‘제공’이란 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 자신이 아닌 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 이전하는 행위로 해석함이 타당함 - 타인의 휴대전화를 열람하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 자신의 휴대전화로 전송한 행위에 대한 가벌성이 크다고 하더라도, 스스로 자신에게 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 이전한 행위까지‘제공’에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없음 - 이 사건 촬영물은 피해자가 자신의 신체를 직접 촬영하여 이전 남자친구와의 카카오톡 대화방에 업로드한 것으로 촬영 및 최초 업로드가 피해자의 의사에 반하였다고 보이지 않고, 이후 피고인이 이를 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 전송한 행위는‘반포’나‘제공’ 어느 행위에도 해당하지 않으므로, 이 사건 촬영물은 성폭력처벌법 제14조 제4항의 소지 등의 대상에 해당하지 않음. [항소기각(무죄)]

2022노408 아동·청소년의성보호에관한법률위반(상습성착취물제작·배포등) 등 [제12-2형사부 2022. 8. 9. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 여학생들이 화장실 내에서 용변을 보거나 샤워를 하는 모습 등을 촬영한 행위를 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작)죄로 기소한 사건 □ 쟁점 - 여학생들이 화장실 내에서 용변을 보거나 샤워를 하는 모습을 촬영한 영상물이 아동·청소년성착취물에 해당하는지(소극) □ 판단 - 구 청소년의 성보호에 관한 법률 및 현행 아동·청소년의성보호에관한법률에 이르기까지 입법 연혁에 비추어보면, 위 현행법 제2조 제4호 다.목 중 ‘일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호 소정의 ‘음란한 내용을 표현한 것’에 상응하는 의미로 해석됨 - 그렇다면 아동·청소년성착취물 등에 해당하기 위해서는 촬영대상자인 아동·청소년이 ① 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 것 외에도 ② 음란한 행위를 하여야 함. 그런데 이 사건 피해자들은 화장실을 그 용도에 따라 이용하였을 뿐이므로 그러한 화장실 이용행위 자체가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 음란한 행위에 해당한다고 보기는 어려움 - 아동·청소년 피해자들의 화장실 이용행위 등 일상적인 모습을 촬영한 영상물의 경우 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 처벌이 가능하므로 특별한 법적 공백이 발생하는 것도 아님 - 성인이 신체의 전부 또는 일부를 노출·접촉하는 행위를 촬영하는 경우에는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄가, 그 촬영대상자가 아동·청소년일 때에는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작)죄가 각각 성립한다고 단순 해석하는 것은 각 근거 법률의 문언, 체계, 규정 형식, 연혁 등에 비추어 뚜렷한 근거가 없음 - 대법원은 신체의 전부 또는 일부의 노출과 음란한 행위를 명확히 구별하고 있으므로(대법원 2003도6514 판결, 대법원 2019도14056 판결 등 참조), 신체의 전부 또는 일부의 노출로써 곧바로 음란한 행위에 해당하게 된다는 해석은 판례의 태도에도 부합하지 않음. 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단함 (일부무죄)

◇ 공소장변경 없이 축소사실을 인정해야 하는 기준 ◇ ◇ 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄의 보호법익 ◇ 1. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결), 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7537 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 등 참조). 2. 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결 등 참조). ☞ 피고인이 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 청소년인 피해자에게 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 등의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 하여 위계로써 피해자를 간음하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 피고인이 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’에 관한 위계로 피해자를 간음한 것으로 볼 수 있는데, 이는 공소사실에 적시된 위계의 내용과 정확히 일치하지는 않으나, 공소사실의 동일성의 범위 내에 있고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없을뿐더러, 원심이 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 결과를 장기간 기다려 왔고 위 2015도9436 판결의 법리에 따르면 피고인의 행위는 위계에 의한 간음죄를 구성하는 등 판시와 같은 사정을 들어 원심의 결론이 법원의 직권심판의무에 반한다고 판단하였음. ☞ 피고인이 위와 같이 위계로 피해자를 간음하는 과정에서 카메라로 피해자의 나체를 촬영하여 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소된 부분에 관하여, 대법원은 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반한다고 볼 여지가 충분하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기환송함.

초등학생 제자들에게 속옷 빨래 숙제를 내주고 성적으로 부적절한 댓글을 달아 논란이 된 교사에 대한 파면 징계가 정당하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. (중략) 나. 원고가 담임으로 지도하는 1학년 E반 학생들에게 속옷빨래 과제를 부여하고, 제출된 인증사진에 댓글을 단 내용이 언론에 보도가 되는 등 문제가 되자, 피고는 위 사건 및 원고의 복무실태에 대해 조사를 실시했고, 2020년 5월 6일 원고에게 직위해제 처분을 했으며, 울산광역시교육청교육공무원일반징계위원회(이하 '징계위원회')의 징계의결을 거쳐 2020년 6월 1일 원고에게 파면의 징계처분을 했다(이하 '이 사건 처분'). 다. 원고는 2020년 6월 25일 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구했으나, 2020년 9월 16일 기각됐다. 라. 한편 원고는 2021년 7월 21일 제1, 4징계사유 중 학생들에게 팬티 빨기 과제를 부여하고, 학생 및 부모님의 동의 없이 위 과제사진으로 동영상을 만들어 자극적인 제목으로 유튜브에 게시했으며, 위 과제사진에 성적수치심을 주는 댓글을 단 범죄사실 등에 대해 울산지법에서 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동복지시설 종사자 등의 아동학대 가중처벌), 개인정보보호법 위반으로 유죄 판결(징역 1년, 집행유예 3년, 40시간의 성폭력 치료강의 수강명령, 5년간 취업제한명령)을 받았다. 쌍방 항소해 현재 항소심 계속 중이다. 2. 처분의 적법 여부 가. 판단 1) 징계사유 부존재 주장에 대해 가) (중략) 교원은 항상 사표가 될 품성과 자질의 향상에 힘쓰며 학문의 연찬과 교육의 원리와 방법을 탐구, 연마해 학생의 교육에 전심전력해야 하는 점을 고려할 때 교원에게는 일반 직업인보다 더 높은 도덕성이 요구됨은 물론이고, 교원의 품위손상행위는 본인은 물론 교원사회 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있다는 점에서 보다 엄격한 품위유지의무가 요구된다. 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 등의 구체적 사정을 참작해 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인해 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정돼야 한다. 성희롱을 사유로 한 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다. 다만, 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비춰 모든 증거를 종합적으로 검토해 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다. 나) 원고는 제1, 2 징계사유와 관련해, 위와 같은 사실은 인정하나 학생들을 비하하거나 성적대상화하려는 의도는 없었고, 동료 교사에게도 성적 농담을 하거나 친근감을 표시한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나, 원고의 위와 같은 언동이 성적 자유를 침해하는 추행 내지 성폭력의 정도에는 이르지 않았다고 할지라도, 객관적으로 그와 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람이라면 성적 굴욕감이나 혐오감을 충분히 느낄 수 있는 행위로서, 학생들에 대한 성적 학대행위와 동료교사에 대한 성희롱에 해당한다고 봄이 타당하고, 상대방에게 아무런 피해를 유발하지 않는 단순한 부주의나 경과실에서 비롯된 가벼운 행위라고 평가하기는 어렵다. 원고는 '매일 안아주기'와 '효행 과제'가 학급경영계획의 하나였다고 주장하나, 이를 실행하는 과정에서 학생들의 반응, 과제의 내용(팬티 빨기)과 이에 대한 원고의 잘못된 상호작용 등에 비춰 볼 때, 학교교육의 일환으로 이뤄진 것이라는 사유로 원고의 위와 같은 행위가 정당화될 수는 없다. (중략)

◇ 사회복지사인 피고인이 지적장애 3급인 피해자의 머리에 쇼핑백 끈 다발을 올려놓는 등의 행위를 한 것이 장애인복지법상의 정서적 학대행위에 해당하는지 여부(적극) ◇ 이 사건 공소사실은, 사회복지사로 근무하는 피고인이 장애인보호작업장에서 지적장애 3급인 피해자의 머리에 쇼핑백 끈 다발을 올려놓고 다른 장애인 근로자들이 피해자를 보고 웃게 하고 피해자의 사진을 찍고, 피해자에게 눈을 찌르고 우는 시늉을 하도록 지시하여 피해자가 어쩔 수 없이 이를 따르도록 하여 피해자로 하여금 수치심을 느끼게 하여 정서적 학대행위를 하였다는 내용이다. 원심은, ① 피고인이 피해자의 머리 위에 끈 다발을 올리고 사진을 찍으면서 웃었고, 다른 근로 장애인들이 있는 방향으로 피해자의 몸을 돌렸으며 다른 근로 장애인들도 피해자를 보고 웃은 점, ② 피고인이 피해자에게 스스로 눈을 찌르고 우는 시늉을 하라고 지시한 점, ③ 피해자는 평소 자신의 말을 듣지 않으면 퇴근을 못하게 하고 혼을 내는 피고인을 무서워하고 마주치는 것도 꺼렸는바, 피해자는 어쩔 수 없이 피고인의 위 지시를 따른 점, ④ 이 사건 당시 피해자는 창피함을 느끼고 화장실에 가서 울기까지 하였으며 사회복무요원들에게 자신의 심정을 이야기하기도 하였는바, 위와 같은 행위로 인해 상당한 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에 대한 정서적 학대행위를 한 사실이 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 장애인복지법 위반죄에서의 정서적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. ☞ 사회복지사인 피고인이 장애인복지법상 장애인에 대한 정서적 학대행위를 하였음을 이유로 장애인복지법 위반죄를 인정한 사례.