[제9민사부 2023. 4. 13. 선고] <의료> □ 사안의 개요 - 미성년자인 원고(당시 17세 11개월 30일)는 성형외과 의사인 피고로부터 코 필러 주입술을 받음. 해당 필러 물질은 식품의약품안전처로부터 ‘미성년자에 대한 사용 금지’ 조치를 받은 상태였음. 원고는 ‘피부괴사 등 후유증에 대한 충분한 설명을 들었다’는 내용의 수술동의서에 서명함. 그 후 원고는 우안 실명, 우안 사시 등의 장해 진단을 받음. 이에 원고는 피고를 상대로 손해배상청구를 함 □ 쟁점 - 미성년자에 사용이 금지된 필러 물질을 이용하여 코 필러 주입술을 시행한 것이 의료상 과실에 해당하는지(적극), 이러한 수술이 현재 의료계에서 광범위하게 행해지고 있다는 이유로 달리 볼 수 있는지(소극). - 수술동의서에 시력상실에 관한 내용이 없는 경우, 회복할 수 없는 중대한 후유증인 시력손상 부작용과 관련한 설명의무 위반으로 볼 수 있는지(적극) □ 판단 - 아래 사정을 고려하면, 본건 필러 주입술 시행은 의료상 과실에 해당함 ① 본건 필러 물질은 미성년자에 대한 임상시험을 거치지 못한 것으로 보임. 이러한 문제를 고려하여 성형용 필러의 허가 기준으로 미성년자에 대한 사용을 금지한다는 주의사항을 필수적으로 포함시키도록 제조허가가 이루어짐 ② 위 허가 기준 등에서 말하는 ‘미성년자’는 우리나라의 기준을 따르는 것임. 원고는 본건 필러 주입술 당시 17세 11개월 30일로서 미성년자임이 분명함(민법상 19세로 성년에 이르므로, 성년에 아주 근접한 연령이라고 보기도 어려움) ③ 미성년자를 상대로 본건 필러 주입술이 광범위하게 행해지고 있다거나, 이전의 시술에서 문제가 발생하지 않았다는 사정만으로는 시술상 주의사항을 다르게 보기 어려움. 오히려 신체적·정신적으로 아직 성숙하지 못한 미성년자를 보호하려는 차원에서도 시술상 주의사항은 엄격하게 지켜져야만 함 - 아래와 같은 이유로, 시력 손상 부작용에 관한 설명의무 위반에도 해당함 ① 성형용 필러의 사용으로 인한 실명 사례에 관하여 언론 보도가 있었더라도, 인터넷 검색을 통하여 얻을 수 있는 자료에는 성형수술의 긍정적인 측면을 부각한 홍보성 자료도 다수 포함되어 있으므로, 의학적 전문지식이 부족한 원고가 자신의 건강에 미칠 구체적인 위험성에 관하여 충분한 정보를 얻는다거나 이를 바탕으로 올바른 의사결정을 할 수 있을 것이라고 보기 어려움 ② 후유증이나 부작용이 회복할 수 없는 중대한 것이 경우 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 됨. (원고일부승)

◇ 판시사항 ◇ 1. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정할 입법의무가 있는지 여부(소극) 2. 의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단과 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 두 법률조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) ◇ 결정요지 ◇ 1. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 제정하도록 하는 내용의 명시적인 입법위임은 헌법에 존재하지 않으며, 문신시술을 위한 별도의 자격제도를 마련할지 여부는 여러 가지 사회적·경제적 사정을 참작하여 입법부가 결정할 사항으로, 그에 관한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 입법자의 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다. 2. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’는, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 분명하게 해석된다. 문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자 뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 하여 반드시 감소된다고 볼 수도 없다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다. 외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통하여 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는, 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적·사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 또한, 문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시킨다. 따라서 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하고, 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용하였다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 명확성원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. [재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 요지] 문신시술은, 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가하여, 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다. 미국·프랑스·영국 등의 입법례와 같이, 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다. 문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다. 그런데 오로지 안전성만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다. 따라서 외국의 입법례와 같이 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용할 필요가 있다. 그럼에도 의사자격을 취득하여야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것으로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 따라서 심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

◇ 영업신고를 하지 않고 네일미용업을 한 위반행위의 주체가 누구인지 여부(대표이사) ◇ ☞ 공중위생관리법상 영업신고를 하지 않고 네일미용업을 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 원심은 이 사건 회사가 각 점포를 임차하고 점포의 매출, 수익 등을 관리하며 점포의 직원을 업무상 지휘·감독한 점 등에 비추어 위반행위의 주체를 각 점포에서 직접 네일미용시술을 한 사람들이 아닌, 이 사건 회사의 대표이사인 피고인으로 보았음. ☞ 대법원은, 공중위생관리법상 영업 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, ‘영업을 하는 자’라 함은 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하는 점, 설령 직접 네일미용시술을 한 개별 행위자들이 근로기준법상 근로자 지위가 인정되지 않는다고 할지라도 행정적으로 관할 관청에 대하여 영업신고의무를 부담할 ‘영업자’로 취급되어야 하는 것은 아닌 점 등을 추가로 고려하여, 원심을 수긍함.

원고가 피고 운영 병원에서 하안검 수술을 받은 후 부작용을 주장하며 제기한 소송에서 피고의 설명의무 위반을 인정한 사례 1. 기초사실 가. 원고는 2015년 7월 17일 피고가 운영하는 'C'(이하 '피고 병원'이라 한다)에 내원하여 상담을 받은 후 피고로부터 하안검 수술을 받았다(이하 '이 사건 수술'이라 한다). 원고는 피고로부터 이 사건 수술을 받기 전인 2012년경 다른 병원에서 한 차례 하안검 수술을 받은 경험이 있는데, 수술 결과에 대해서 불만족하여 다시 이 사건 수술을 받았다. 나. 원고는 2017년 1월 5일경 피고에게 이 사건 수술을 받은 후 눈밑 주름이 더 깊게 파였다며 항의하고 피고로부터 레이저 시술을 받았다. 원고는 위 레이저 시술 결과에 만족하지 못하여 2018년 1월 31일경 피고에게 하안검 재수술을 요청하기도 했으나, 피고는 원고의 위 재수술 요청을 거절했다. 다. 피고의 직원인 D는 원고의 진료기록부에 기재된 진료 일시를 일부 변조하고, 2018년 8월 30일경 원고에게 위와 같이 변조된 진료기록부 사본을 건네주었다. 2. 원고의 주장 요지 피고의 진료상 과실로 인하여 이 사건 수술을 받은 후 주름이 더 깊게 패이는 증상이 발생하는 등 미용 개선의 효과를 얻지 못했고, 피고가 이 사건 수술 전에 원고에게 이 사건 수술로 인해 발생할 수 있는 위험이나 부작용에 대해 제대로 설명하지 않아 시술 여부에 관한 원고의 자기결정권을 침해하였으므로, 피고는 원고에게 위와 같은 진료상 과실과 설명의무 위반으로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 판단 가. 진료상 과실 여부 질병의 치료가 아닌 미용적 개선효과를 기대하는 성형수술이라고 하여 이를 시술하는 의사에게 환자가 기대하는 외모 개선의 효과를 달성시켜 줄 결과책임이 진료계약상 주어진다고 볼 수 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다58087 판결 등 참조). 즉 의사가 환자에 대하여 부담하는 진료채무는 환자의 치유라는 결과를 반드시 달성해야하는 결과채무가 아니라, 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 현재의 의학수준에 비추어 필요하고도 적절한 진료를 할 채무 즉 수단채무이므로, 진료의 결과가 만족스럽지 못하다고 하여 바로 진료채무의 불이행으로 추정할 수는 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다21295 판결). 원고의 주장과 같이 심미적으로 만족하지 못하였다는 사정만으로 피고가 진료계약상 의무를 불이행하였다고 평가할 수 없고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 수술 이후 원고에게 안검외반, 흉터 등의 하안검성형술의 합병증 내지 부작용이 발생했다거나 피고에게 이 사건 각 수술 과정에서의 과실, 그리고 경과관찰의무 위반을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 설명의무 위반 여부 (1) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조). 특히 미용성형술은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적에서 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성이 있으므로 이에 관한 시술 등을 의뢰받은 의사로서는 의뢰인 자신의 외모에 대한 불만감과 의뢰인이 원하는 구체적 결과에 관하여 충분히 경청한 다음 전문적 지식에 입각하여 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 실현시킬 수 있는 시술법 등을 신중히 선택하여 권유하여야 하고, 당해 시술의 필요성, 난이도, 시술 방법, 당해 시술에 의하여 환자의 외모가 어느 정도 변화하는지, 발생이 예상되는 위험, 부작용 등에 관하여 의뢰인의 성별, 연령, 직업, 미용성형 시술의 경험 여부 등을 참조하여 의뢰인이 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 의뢰인이 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결 등 참조). 그리고 특별한 사정이 없는 한 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임은 의사 측에 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조). (2) 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 병원에서 이 수술에 앞서 원고와 상담하고 일정한 사항을 설명한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 수술은 미용성형술로서 앞서 본 바와 같이 높은 정도의 설명의무가 요구되고, 피고 병원에서 설명한 내용만으로는 피고가 이 사건 수술을 하면서 미용성형술을 의뢰 받은 의사에게 요구되는 설명의무, 즉 원고에게 수술의 방법 및 필요성이나 위험성, 수술 후 발생 가능한 부작용, 수술로 원고가 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는지 여부 등에 대하여 구체적이고 충분한 설명을 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고는 설명의무를 위반함으로써 원고의 자기결정권을 침해하였다고 할 것이므로, 그로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

치위생사가 레진 충전을 한 것은 무면허 의료행위에 해당하므로 이에 대한 과징금 부과처분은 정당하다고 판시한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 별표 1 제6호는 치과위생사로 하여금 임시 충전의 업무 등을 할 수 있도록 허락하고 있는바, 원고가 치과위생사 김근무에게 레진충전 행위(이하 ‘이 사건 의료행위’라 한다)를 지시하였더라도 구 의료법 제27조 제1항을 위반하였다고 할 수 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 2) 가사 처분사유가 인정된다고 하더라도, 원고의 위와 같은 행위로 인한 위험성이 없었고, 원고는 이전에는 한 번도 의료법을 위반한 사실이 없으며, 원고는 이 사건 처분 외에도 자격정지 처분을 받게 된다는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다(이하 ‘제2주장’이라 한다) 나. 판단 1) 제1주장에 관한 판단 구 의료법 제27조 제1항은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 의료인, 의료기관 개설자 및 종사자는 무자격자에게 의료행위를 하게 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 의료기사 등에 관한 법률 제2조 제2항 제6호는 치과위생사는 치아 및 구강질환의 예방과 위생 관리 등에 관한 업무를 수행하도록 하면서 같은 법 시행령 제2조, 별표 1 제6호의 가목 4)에서 임시 충전에 관한 업무를 수행할 수 있도록 규정하고 있다. 살피건대, 앞서 든 각 증거에 을 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 살펴본 이 사건 의료행위는 레진충전 행위로서 그 성질상 위에서 규정한 ‘임시’ 충전에 해당하지 않음이 명백하고, 의료행위로서 의료인이 수행하여야 할 업무에 속한다고 봄이 상당하다. 따라서 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 별표 1 제6호가 치과위생사로 하여금 임시 충전의 업무를 할 수 있도록 규정하고 있더라도, 이 사건 의료행위가 의료법 제27조 제1항에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 2) 제2주장에 관한 판단 가) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2007.7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조). 나) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다. ① 의료인의 업무는 일반 국민의 생명·건강에 직접적인 영향을 미치므로 의료법 규정은 더욱 철저히 준수되어야 한다. 이 사건 처분으로 달성하려는 공익은 의료법이 정한 질서의 유지에 있고 이 사건 처분으로 침해되는 원고의 이익과 비교하더라도 그 공익의 정도가 작지 않다. ② ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 의료법령이 의료행위를 의료인만이 행하도록 하고 무자격자의 의료행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때 이러한 행위의 위법성을 가볍게 볼 수는 없다. ③ 이 사건 처분은 구 의료법 제68조에 따라 산정된 업무정지 기간을 바탕으로, 구 의료법 제67조의 위임을 받은 구 의료법 시행령(2019. 10. 8. 대통령령 제30106호로 개정되기 전의 것) 제43조 [별표 1의2]이 정한 부과기준에 따라 이루어졌다. 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 그에 따른 제재적 행정처분이 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. ④ 관련 형사사건에서 검사는 원고가 주장하는 사정들을 모두 고려하여 원고의 의료법위반 피의사실에 대해 기소유예 처분을 하였다. 피고는 원고가 기소유예 처분을 받았음을 이유로 위 행정처분기준의 면허자격 정지 기간에 최대 감경률인 1/2을 적용하여 그 업무정지 기간(45일)을 기준으로 그에 갈음하여 이 사건 처분을 하였다.

뜸 시술 후 발생한 화상으로 흉터를 남게 한 한의사에게 업무상과실치상죄 인정 1. 피고인에게 업무상 과실이 없다는 주장에 관한 판단 가. 적용 법리 의료사고에서 의료종사자에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의료종사자가 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결 등 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에다가 다음의 사정을 더하면 피고인에게 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상 과실이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. ① 대한침구학회가 작성한 자문 요청에 관한 답변서에 아래와 같이 기재되어있다. ㉠ 뜸시술 시 환자상태, 병증상태를 종합적으로 고려하여 시술여부를 결정하여야 함. 피해자는 켈로이드 피부를 가진 것으로 보이므로, 뜸 치료여부와 강도 조절시 환자의 피부 소인에 관한 신중한 고려가 필요할 것으로 사료됨. ㉡ 2차 감염은 뜸화상으로 생길 수 있는 부작용으로, 노출된 피부부위를 통한 반복감염을 막고, 2차 감염의 다른 부위로의 전파를 막기 위한 처치가 필요하다고 사료됨. ② 피고인은 수사기관에서 아래와 같이 진술하였다. ㉠ 피해자에 대한 시술 전에 진맥을 보고 문진을 하는데, 고소인의 피부체질에 관해서는 사전진단을 하지 않았다. ㉡ 만약 피해자가 사전 문진 과정에서 자신의 피부가 켈로이드성 피부라는 사실을 고지했다 하더라도 저는 변함없이 직접구 방식의 뜸 치료를 했을 것이다. ㉢ 피고인이 볼 때는 고소인의 상처는 정상반응이었기 때문에 화상치료를 권고하는 등의 조치를 할 필요가 없었다. 뜸 시술은 항상 흔적이 남고, 그런 생각은 지금도 마찬가지이다. ㉣ 한방에서 뜸 치료를 할 때에는 진물이 발생해서 대중목욕탕 같은 곳에 가서 그 상처가 감염이 되더라도 소염제를 사용하거나 밴드를 붙이지 못하게 한다. 왜냐하면 한방에서는 굳이 약물로 염증을 제어하지 않더라도, 환자 몸 스스로가 가지고 있는 방어 기제를 통해 염증을 치유하는 것이 더 적절하다고 보기 때문이다. ⑤ 피해자가 한방치료를 중단하고 화상병원에서 치료를 시작한 것은 피고인이 피해자에게 뜸 시술을 시행한 2016년 7월 14일부터 최소한 100일이 지난 후인데, 그 때 이미 뜸 자국이 피부가 돌출된 상태로 외관상 아물어, 더 이상 진물이 나지 않는 상태였으므로, 피해자가 화상병원에서 치료를 시작하여 소염제 등을 사용한 것과 피해자의 뜸 자국이 돌출된 것과는 관련이 없다. 2. 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 의사의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 이를 피고인의 행위의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. ① 피해자가 2016년 7월 14일 서명한 이 사건 동의서 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. ② 피해자는 수사기관에서 피고인이 쑥뜸 치료를 하면 완치가 가능하고 흉터도 남지 않는다고 하여 뜸 시술을 받았고, 뜸 치료 이후 피고인이 동의서를 주며 서명하라고 하여 내용을 자세히 읽어보지도 않고 동의서에 서명을 하였다고 진술하였다. ③ 한방병원의 사실조회회신 등에 따르면 직접구 방식의 뜸 치료를 시행한 경우에도 무조건 화상이 발생되는 것은 아니고, 화상이 발생되면 뜸 치료와는 별개로 화상에 대한 치료는 필요하고, 화상치료로 이차적으로 발생될 흉터를 줄여야 한다. 피고인은 직접구 방식의 뜸 치료는 반드시 화상을 동반하고, 피해자와 같이 화상을 입은 경우에도 소염제 등의 양방 치료를 하는 것이 한방 치료에 방해가 된다고 주장하고 있으므로 설령 피해자가 피고인의 주장처럼 피고인으로부터 충분한 설명을 듣고 이 사건 동의서에 서명을 하였다고 하더라도 이는 피고인의 부정확한 설명을 근거로 한 것이다. ④ 피해자가 서명한 이 사건 동의서에 흉터가 남는다고 기재가 되어 있으나, ‘최소한의 뜸의 흔적’이라고도 기재되어 있어, 피해자가 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 피해자의 몸에 남은 정도의 심한 비대성 흉터를 입는 것까지 동의하였다고 보기는 어렵다. 3. 소결론 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

1. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고한 사례 [재판관 유남석, 서기석, 이선애, 이영진의 헌법불합치의견] 임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로, 임신한 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적·심리적·사회적·경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적(全人的) 결정이다. 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우 태아는 임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 한편 자기결정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 ‘결정가능기간’이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다. 낙태갈등 상황에서 형벌의 위하가 임신한 여성의 임신종결 여부 결정에 미치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실에 비추어 보면, 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명 보호를 실효적으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있다. 자기낙태죄 조항으로 인하여 낙태에 관한 상담이나 교육이 불가능하고, 낙태에 대한 정보가 충분히 제공될 수 없다. 낙태 수술과정에서 의료 사고나 후유증 등이 발생해도 법적 구제를 받기가 어려우며, 비싼 수술비를 감당하여야 한다. 또한 자기낙태죄 조항은 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단, 가사·민사 분쟁의 압박수단 등으로 악용되기도 한다. 모자보건법상의 정당화사유에는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유에 의한 낙태갈등 상황이 전혀 포섭되지 않는다. 예컨대, 학업이나 직장생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려, 소득이 충분하지 않거나 불안정한 경우, 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 되지 않는 경우, 상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획이 없는 경우, 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 배우자의 아이를 임신했음을 알게 된 경우, 아이를 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우, 결혼하지 않은 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등이 이에 해당할 수 있다. 자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 따라서, 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다. 자기낙태죄 조항과 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다. [재판관 이석태, 이은애, 김기영의 단순위헌의견] 헌법불합치의견이 지적하는 기간과 상황에서의 낙태까지도 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다는 점에 대하여 헌법불합치의견과 견해를 같이한다. 다만 여기에서 더 나아가 이른바 ‘임신 제1삼분기(first trimester, 대략 마지막 생리기간의 첫날부터 14주 무렵까지)’에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 하여야 한다는 점, 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다는 점에서 헌법불합치의견과 견해를 달리 한다. 임신한 여성이 임신의 유지 또는 종결에 관하여 한 전인격적인 결정은 그 자체가 자기결정권의 행사로서 원칙적으로 보장되어야 한다. 다만 태아의 성장정도, 임신 제1삼분기를 경과하여 이루어지는 낙태로 인한 임신한 여성의 생명·건강의 위험성 증가 등을 이유로 제한될 수 있다. 한편, 임신한 여성의 안전성이 보장되는 기간 내의 낙태를 허용할지 여부와 특정한 사유에 따른 낙태를 허용할지 여부의 문제가 결합한다면, 결과적으로 국가가 낙태를 불가피한 경우에만 예외적으로 허용하여 주는 것이 되어 임신한 여성의 자기결정권을 사실상 박탈하게 될 수 있다. 그러므로 태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능하며, 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간인 임신 제1삼분기에는 임신한 여성의 자기결정권을 최대한 존중하여 그가 자신의 존엄성과 자율성에 터 잡아 형성한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대하여 숙고한 뒤 낙태 여부를 스스로 결정할 수 있도록 하여야 한다. 심판대상조항들은 임신 제1삼분기에 이루어지는 안전한 낙태에 대하여조차 일률적·전면적으로 금지함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다. 자유권을 제한하는 법률에 대하여, 기본권의 제한 그 자체는 합헌이나 그 제한의 정도가 지나치기 때문에 위헌인 경우에도 헌법불합치결정을 해야 한다면, 법률이 위헌인 경우에는 무효로 선언되어야 한다는 원칙과 그에 기초한 결정형식으로서 위헌결정의 존재 이유가 사라진다. 심판대상조항들이 예방하는 효과가 제한적이고, 형벌조항으로서의 기능을 제대로 하지 못하고 있다고 할 것이어서, 이들 조항이 폐기된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다. 반면, 헌법불합치결정을 선언하고 사후입법으로 이를 해결하는 것은 형벌규정에 대한 위헌결정의 효력이 소급하도록 한 입법자의 취지에도 반할 뿐만 아니라, 그 규율의 공백을 개인에게 부담시키는 것으로서 가혹하다. 또한 앞서 본 바와 같이 심판대상조항들 중 적어도 임신 제1삼분기에 이루어진 낙태에 대하여 처벌하는 부분은 그 위헌성이 명확하여 처벌의 범위가 불확실하다고 볼 수 없다. 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다. 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 그런데 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적·경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 우리 재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다. 따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. [재판관 조용호, 이종석의 합헌의견 요지] 태아와 출생한 사람은 생명의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다. 자기낙태죄 조항은 달성하고자 하는 입법목적이 태아의 생명권 보호로서 매우 중대하고, 생명권 침해의 특수한 성격을 고려할 때 형벌을 통하여 낙태를 강하게 금지할 필요성이 충분히 인정된다. 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간 동안에는 임신한 여성의 인격권이나 자기결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없다. 다수의견이 설시한 ‘사회적·경제적 사유’는 그 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적·경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이를 허용할 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하여 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있다. 이처럼 자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 한편, 현실에서 임신한 여성은 모성의 보호를 충분히 받지 못하고 있으므로, 국가는 낙태를 형사처벌하는 외에, 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는 ‘양육책임법’의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담없이 임신·출산·양육할 수 있는 모성보호정책, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법을 하여야 한다. 의사낙태죄 조항은 그 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크므로, 입법자가 의사낙태죄 조항에 대하여 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

병역감면 목적으로 문신 시술을 받은 병역법위반 사건. 4급 보충역 판정을 받기 위한 목적으로 전신에 문신 시술을 받은 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고한 사안. [범죄사실] 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하여서는 아니된다. 피고인은 2015년 9월 2일경 병무청으로부터 피고인의 가슴, 팔, 배 일부 부위 등에 문신이 있어 신체의 일부분에 문신이 있는 것을 사유로 하여 3급 현역의 신체 판정을 받아 문신을 사유로 병역의무를 감면받을 수 있는 것을 알게 되자 병역을 감면받기 위하여 2017년 10월경부터 2018년 2월 27일경까지 창원시 ○○동에 있는 문신시술소에서 기존에 문신이 되어 있지 않았던 배 일부 부위, 양 다리 등 얼굴을 제외한 전신에 문신 시술을 받고, 2018년 2월 27일경 창원시 의창구 중앙대로250번길 13에 있는 경남지방병무청에서 재병역판정 검사를 받아 전신 문신을 사유로 4급 보충역 판정을 받아 병역을 감면받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 목적 내지 고의가 없었다는 주장 피고인은 본래 문신에 관심이 많은 상태에서 미완성상태인 문신을 완성하기 위해 충동적으로 추가적인 문신을 하였을 뿐 병역을 기피하거나 감면받을 목적이 없었다. 나. 불능범 또는 불능미수 주장 피고인은 2018년 10월 29일 행태장애(충동조절 및 품행장애)로 4급 판정을 받았으므로 이 사건 문신으로 인하여 병역기피를 한다는 것은 애당초 가능하지 않았고, 피고인의 행위는 불능범에 해당하여 범죄가 성립하지 않거나 불능미수에 해당한다. 2. 판단 가. 목적 내지 고의가 없었다는 피고인의 주장에 대한 판단 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재 문신을 할 때 병역기피의 목적이 있었다고 판단함이 상당하고 범죄의 고의도 인정할 수 있다. 설령 피고인에게 미완성상태의 문신을 완성하려는 별도의 목적이 있었다고 하더라도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적 외에 다른 목적이 있었는지 여부는 이 사건 범행의 성립 여부에 방해가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인이 2015년 9월 2일 최초 병역판정검사를 받았을 때에 문신을 이유로 3급 현역대상 판정을 받으면서 “귀하께서는 신체검사에서 문신 등으로 현역 입영대상자 처분을 받았습니다. 만약 추가로 문신을 하여 4급 보충역으로 병역처분을 받을 경우 신체손상 및 사위행위로 병무청 특별사법경찰관의 조사를 받게 되며 그 결과에 따라 형사처벌을 받게 됨을 알려 드립니다”는 병역면탈 예방 안내문을 받았다. 피고인은 적어도 이 무렵에는 추가적인 문신을 할 경우 병역의무를 면제받는 결과가 발생할 수 있다는 점을 충분히 알 수 있었던 것으로 판단된다. ② 피고인은 2016년 11월 14일 현역으로 입영하였다가 2016년 11월 16일 분노조절장애 등을 원인으로 귀가조치되었다. 피고인은 2017년 2월경과 2017년 10월경에 재신체검사를 받았고(판정결과는 ‘질병이나 심신장애로 인하여 판정이 어려운 사람’에 해당하는 7급), 추가적인 재신체검사가 예정되어 있었다. ③ 피고인은 2017년 10월경부터 2018년 2월경까지에 걸쳐 추가로 다리와 복부에 문신을 새겨 문신의 면적 및 부위를 전신으로 확대하였다. ④ 문신이 병역의무의 이행에 영향을 미친다는 것은 사회적으로도 비교적 널리 알려진 사실이고, 특히 주변에 문신을 새긴 사람들이 많이 있었던 피고인은 누구보다 그러한 사실을 잘 알고 있었을 것으로 볼 수 있다. 나. 불능범 또는 불능미수에 해당한다는 피고인의 주장에 대한 판단 병역법 제86조의 죄는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체손상 등의 행위를 하면 기수에 달하는 것이고 그 목적 달성 여부는 이와 무관한 것이라고 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2004도833 판결 등 참조). 피고인의 행위가 불능범 또는 불능미수에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은, 병역법 제86조의 죄의 성립을 위해서 병역의무의 기피라는 결과 발생을 필요로 한다는 것을 전제로 하는 것이고, 이러한 전제를 받아들일 수 없는 이상 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

◇외국에서 안마행위를 한 내국인에 대하여 우리나라 의료법상 안마사 자격조항을 적용하여 무자격 영리목적 안마행위로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 의료법 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시?도지사에게 자격인정을 받아야 한다.”고 규정하고, 의료법 제88조 제3호는 위 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시?도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시?도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다고 할 것이다. ☞피고인이 일본에서 안마사 자격이 없는 종업원을 고용하여 안마시술업소를 운영함으로써 무자격 영리목적 안마행위에 대한 양벌규정에 기하여 의료법위반죄로 기소된 사안에서, 외국에서 안마업을 하는 경우도 의료법 제82조 제1항의 자격인정을 받아야 할 의무가 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

가. 관련 법리 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제5조에 의하면 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하는 경우를 형사처벌의 대상으로 삼고 있고, 의료법 제27조는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있다. 여기서 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 하고, 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 없다고 할 수는 없으며(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 법 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4783 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 포경수술을 위해 위 병원에 내원한 김◇◇는 의사가 아닌, 부원장의 직함을 사용하는 간호조무사 피고인 A에게로 안내되었고, 피고인 A은 의사의 관여 없이 혼자서 김◇◇의 수술 예정부위를 살펴보고, 김◇◇에게 수술과 관련된 질문을 한 점, ② 피고인 A은 김◇◇의 답변을 들은 후 자신이 김◇◇에 대한 수술여부를 결정하였고, 김◇◇는 내원 후 한번도 의사를 만나지 않은 상태에서 위 의원 수술실에서 수술을 위한 대기를 하였던 점, ③ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 시진 및 문진의 방법으로 수술 여부 판단을 위한 진찰을 하였다고 보아야 하고, 이러한 진찰행위는 간호조무사가 행할 수 있는 간호업무 보조 또는 진료보조 업무의 범위를 초과하는 것으로, 이는 설혹 의사의 지시 또는 위임이 있더라도 간호조무사가 독자적으로 행할 수 있는 것이 아닌 점, (중략) ⑧ 피고인 A은, 피고인 B가 운영하는 비뇨기과의원에 내원한 환자들을 상대로 위와 같은 행위를 하였고, 그와 관련하여 피고인 B으로부터 인센티브를 지급받았던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공모하여 범죄사실 기재와 같이 영리를 목적으로 무면허의료행위를 업으로 하였음을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.