서울고등법원 2022누32995 시정명령 및 과징금 부과처분 등 취소 제6-3행정부 2024. 1. 24. 선고 <공정거래> □ 사안 개요 구글은 2011. 1.경부터 2021. 9.경까지 스마트 기기 제조사들과 모바일앱유통계약 등을 체결하면서 이와 결부하여 파편화 금지의무를 부과함으로써, 기기 제조사가 출시하는 모든 스마트 기기에 대해 구글의 경쟁사업자(애플)가 개발하거나 기기 제조사가 자체 개발한 안드로이드 포크(fork) OS 및 앱마켓을 탑재한 기기를 출시하지 못하게 함 피고(공정거래위원회)는 위 행위가 시장지배적지위 남용행위 및 불공정거래행위에 해당한다는 이유로 구글에 시정조치와 과징금 부과처분을 명함 □ 쟁점 구글이 시장지배적사업자에 해당하는지(적극) 구글의 기기 제조사에 대한 파편화 금지의무 부과에 경쟁제한의 의도·목적과 경쟁제한의 효과나 우려가 인정되는지 및 위 행위가 시장지배적지위 남용행위 및 불공정거래행위에 해당하는지(적극) □ 판단 관련시장을 라이선스 가능한 스마트 모바일 OS 시장 및 안드로이드 기반 앱마켓 시장으로 획정하고, 구글은 중국을 제외한 전 세계 라이선스 가능한 스마트 모바일 OS 및 안드로이드 기반 앱마켓 시장에서 90% 이상의 시장점유율을 가진 시장지배적사업자에 해당한다고 판단함 국내 삼성전자, 엘지전자, 해외 아마존, 알리바바, 레노버 등이 안드로이드 포크 OS를 탑재한 스마트 기기를 출시하려 하였으나, 구글이 파편화 금지의무 준수를 요구하여 경쟁사업자 또는 기기 제조사가 개발한 안드로이드 포크 OS를 탑재한 스마트 기기의 출시가 좌절되거나 방해받았고, 새로운 스마트 기기의 연구·개발에 관한 혁신활동이 저해되었음. 구글은 이를 통해 경쟁사업자를 배제하고 시장에서 지배적이고 선도적인 지위를 유지하려 하였고, 결과적으로 구글의 독점적 지위가 공고화되고 경쟁사업자의 시장 진입이 봉쇄되었음 구글은 스마트 기기 제조사에 대한 관계에서 기기 제조사의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위(거래상 우월적 지위)에 있음. 기기 제조사는 구글 경쟁사업자와의 거래가 제한되고 스마트 기기 출시가 제한되는 불이익이 강제되었는바, 이는 시장지배적지위 남용행위 및 불공정거래행위 중 ‘불이익 제공행위’ 및 ‘배타조건부 거래행위’에 해당함(원고패)

서울고등법원 2022누63470 관리처분계획인가 일부취소 청구의 소 [제8-1행정부 2023. 12. 8. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고(주택재건축정비사업조합)의 정비사업 구역 내에 있는 A시 소유의 노외 공영주차장(이 사건 토지)은 ‘정비사업의 시행으로 용도폐지되는 정비기반시설’(도시정비법 제97조 제2항)에 해당하지 않음에도, 피고(A시장)는 이를 간과하고 원고의 신청에 따라 ‘무상양도 정비기반시설’로 정하여 사업시행계획을 인가함. 원고가 관리처분계획인가를 신청하자, 피고는 이 사건 토지는 유상매각 대상이므로 재협의가 필요하다면서 원고의 의견회신을 요청함 - 원고는 2차례 의견 제출을 통해, 위 토지가 무상양도 대상이라고 주장하면서, 만일 유상매각 대상이라면 사업시행계획인가 변경이 선행되어야 하는데 많은 시간이 소요되어 지연 손해 및 혼란이 발생하므로 이를 선행하지 않고 우선 관리처분계획 조건부 인가를 해주면 추후 사업시행계획인가 및 관리처분계획인가 변경절차를 진행하겠다는 의견을 밝힘. 피고는 ‘이 사건 토지를 무상양도 정비기반시설에서 제외하고 유상매각 대상으로 정하는 내용’을 조건으로 정하여(이 사건 부담) 관리처분계획인가처분을 함 □ 쟁점 - 이 사건 관리처분계획인가처분 중 이 사건 부담이 위법한지(적극) - 원고가 이 사건 소로써 관리처분계획인가 중 이 사건 부담이 위법하다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지(적극) □ 판단 - 관리처분계획 및 인가처분의 의의와 성질, 관련 법령 규정에 비추어 행정청이 관리처분계획 인가 여부를 결정할 때 관리처분계획에 도시정비법 제74조 및 그 시행령 제62조에 규정된 사항이 포함되어 있는지, 구 도시정비법 제76조의 기준에 부합하는지 여부 등을 심사·확인하여 인가 여부를 결정할 수 있을 뿐 다른 조건을 붙일 수 없음(대법원 2010두24951 판결 취지 참조). 따라서 피고가 원고의 관리처분계획인가 신청과 달리 원고에게 이 사건 토지를 유상매수할 의무를 조건으로 부가하여 관리처분계획인가 처분을 한 것은 위법함 - 그러나 피고가 원칙대로 사업시행계획인가 변경절차를 선행할 수 있었음에도 원고의 요청에 따라 이 사건 부담부로 관리처분계획인가 처분을 한 점 등에 비추어, 원고가 이 사건 소를 통하여 이러한 위법사유를 다투는 것은 피고의 정당한 신의에 반하는 것으로서 권리의 행사가 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 봄이 상당하여 허용될 수 없음(원고패)

서울고등법원 2022누49924 개발제한구역 훼손지 정비사업 불가처분 취소 [제7행정부 2023. 7. 6. 선고]<일반> □ 사안 개요 - 원고들은 개발제한구역 내 토지 소유자로서 소유 토지에 대해 '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법'(‘개발제한구역법’)에 따른 훼손지 정비사업 시행신청을 함 - 피고(구리시장)는 토지 중 일부에 대해 농지처분의무가 부과되어 있어 농지 전용이 불가능하다는 이유로 불허처분을 함 □ 쟁점 - 농지처분의무가 부과되어 있다는 이유만으로 훼손지 정비사업을 불허한 것이 적법한지(소극) □ 판단 - 훼손지 정비사업은 개발제한구역 내 난립된 훼손시설을 체계적으로 정비하여 도시공원과 녹지를 확보함으로써 녹지기능을 회복하고 도시환경을 개선하기 위한 사업으로, 훼손지 소유자의 사익만이 아니라 국민 전체의 공익도 위한 것임. 2015. 12. 29. 개발제한구역법의 개정으로 훼손지 정비사업 제도를 신설하였으나 참여가 저조하여 사업참여율을 높이고 정비사업이 추진될 수 있도록 2019. 10. 7. '개발제한구역 훼손지 복구 및 정비사업 업무처리규정'을 개정함(훼손지에 대한 판정기준 완화, 정비사업 구역 내 임야 포함 허용, 정비사업 주체 다양화, 정비사업 절차 간소화 등) - 농지전용허가는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지는 행정청의 재량판단 영역에 속함(대법원 2017두48956 판결 등). 농림축산식품부 예규 제40호는 행정기관 내부적인 재량행사의 기준과 방향을 정한 재량준칙에 불과하여 대외적 구속력이 없으므로, 위 예규만에 근거하여 처분의무가 부과된 농지전용허가가 불가능하다고 할 것은 아님. 위 예규가 처분의무가 부과된 농지 전용을 불허하도록 한 취지는 해당 농지를 농지로 유지하기 위함인데, 훼손지 정비사업 부지 내 농지는 특별한 사정이 없는 한 다시 농지로 활용될 가능성이 매우 낮으므로 추가적인 다른 고려 없이 위 예규를 기계적으로 적용하는 것은 타당하지 않음 - 따라서 단지 농지처분의무가 부과되어 있다는 이유만으로 농지전용허가가 원천적으로 불가능하다고 보아 정비사업 요건에 적합하지 않다고 판단할 것은 아님(원고승)

상장에 따른 이익 증여 규정의 적용에 있어서 주식이 ‘증권시장에 상장’된 것인지 여부가 문제된 사건 ◇ 코넥스시장 개설 전에 취득한 주식이 ‘증권시장에 상장’된 시점을 코넥스시장에 상장된 때 또는 코넥스시장이 코스닥시장으로부터 독립하여 개설된 때로 볼 수 있는지 여부(소극) ◇ 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의3 제1항은 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 얻은 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 취지에서 실제로 상장된 후의 상장이익을 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액으로 보아 과세하는 규정이고, 이러한 상장이익을 해당 주식 등의 상장일부터 3개월이 되는 날인 정산기준일을 기준으로 계산할 뿐이므로, 구 상증세법 제41조의3 제1항에 따른 증여세 납세의무의 성립시기는 주식 등의 증여 또는 취득 시로 보아야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015두3096 판결 등 참조). 한편 세금의 부과는 납세의무의 성립 시에 유효한 법령의 규정에 따라야 하고, 세법의 개정이 있을 경우에도 특별한 사정이 없는 한 개정 전후의 법령 중에서 납세의무가 성립될 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 1997. 10. 14. 선고 97누9253 판결 등 참조). ▶원고 1은 2010. 10. 28.부터 2011. 12. 2. 사이에 甲회사의 주식을 취득하였는데, 이후 2013. 7. 1. 코넥스시장이 개설되면서 같은 날 甲회사가 코넥스시장에 상장되었고, 2013. 8. 17. 코넥스시장이 코스닥시장에서 분리되어 독립된 시장이 되었으며, 2014. 12. 17. 甲회사가 코스닥 시장에 상장되었음. 이에 피고 세무서장 측이 위 주식이 코스닥시장에 상장됨에 따른 상장차익에 대하여 구 상증세법 제41조의3에 따라 과세하자, 원고1이 위 주식이 ‘증권시장에 상장’된 날은 코넥스시장에 상장된 2013. 7. 1.이거나 코넥스시장이 코스닥시장으로부터 독립하여 개설된 2013. 9. 17.로 보아야 한다며 다투는 사안임 ▶대법원은, 甲회사의 주식이 ‘증권시장에 상장’된 날을 코넥스시장에 상장된 2013. 7. 1. 또는 코넥스시장이 코스닥시장으로부터 독립하여 개설된 2013. 9. 17.로 볼 수는 없다고 보아, 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

[제1-1행정부 2023. 8. 22. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고(주택재개발정비사업조합)는 '도시재정비 촉진을 위한 특별법'에 따른 재정비촉진지구 내에서 정비사업을 추진하는 조합으로, 2019. 9. 10. 피고(고양시장)에게 정비사업에 관한 사업시행계획인가를 신청함 - 피고는 2020. 10. 16. 이 사건 정비구역은 그것이 속한 재정비촉진지구 내 유일한 상업구역으로서, 재정비촉진계획상 기본구상과 특성화계획 등의 실현을 통하여 자족성 있는 도시의 중심적 역할을 할 것이 요구됨에도, 원고의 사업시행계획이 이에 부합하지 않는다는 등의 이유로 인가를 거부함. 원고는 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기함 □ 쟁점 - 정비사업의 시행계획이 행정계획인 재정비촉진계획(특성화계획)에 부합하는지 판단하는 기준 □ 판단 - '도시재정비 촉진을 위한 특별법' 제13조 제3항은 “재정비촉진지구에서의 재정비촉진사업은 재정비촉진계획의 내용에 적합하게 시행하여야 한다.”라고 규정함. 주택재개발사업시행의 인가는 재량행위로서 관할 행정청은 위 법률 조항에 따라 사업시행자가 세운 사업시행계획이 재정비촉진계획의 내용에 적합하지 않다고 판단하면 이를 거부할 수 있음 - 정비사업시행계획 인가의 전제가 되는 재정비촉진계획은 행정계획의 일종으로서 행정주체가 그 수립 및 결정에 관한 비교적 광범위한 형성의 자유를 누리고 행정계획의 성격상 그 내용 면에서 상당 정도의 추상성이 불가피하므로, 사업시행계획이 재정비촉진계획에 부합하는지 판단할 때에도 행정주체의 판단을 최대한 존중하여야 함 - 원고의 사업시행계획은 재정비촉진계획이 이 사건 정비구역에 부여한 도심지 및 상권의 기능을 경시하고 일반 주거용 아파트 단지에 가까운 형태를 추구하는 것으로서, 위 재정비촉진계획이 예정하거나 달성하고자 하는 정비구역의 도시 기능 배치 및 그에 따른 공간 설계 등의 내용에 실질적으로 부합한다고 볼 수 없음 (원고패)

서울고등법원 2021누60139 과징금납부명령취소 [제3행정부 2023. 8. 31. 선고]<공정거래> □ 사안 개요 - 원고는 원심력콘크리트파일(이하 ‘PHC파일’)을 제조·판매하는 사업자로 다른 사업자들과 민수시장에서 PHC파일의 기준가격 및 단가율, 생산량 감축, 순번제 방식의 물량배분을 합의하고 실행하여, 구 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제3호 위반으로 시정명령 및 과징금납부명령을 받음 □ 쟁점 - PHC파일 사업자들이 수요자인 건설사들이 회원으로 있는 협회와 가격 합의를 한 기간이 공동행위 기간에서 제외되는지(소극) - PHC파일 사업자들 중 대중견기업이 조합원 자격을 상실하게 된 이후 공동행위가 중단되었는지(소극) - 연간단가계약·수의계약에 의한 매출액, 계열회사에 대한 매출액이 관련매출액에서 제외되는지(소극) □ 판단 - 공동행위에 가담한 회사들은 협회와 합의하기 전 PHC파일 기준가격표상 가격을 인상하고 단가율을 일정 비율로 유지하기로 하였고, 위 합의는 공동행위에 따라 결정된 가격과 단가율을 관철하기 위한 실행수단인 점을 고려하면, 위 합의 기간이 공동행위 기간에서 제외된다고 볼 수 없음 - 대중견기업이 조합원 자격을 상실하여 중소기업과 별도 협의체를 운영하기는 하였으나, 종전 기준가격과 단가율을 유지하는 등 합의를 준수하였고, 경쟁을 배제하여 원하는 수준으로 가격을 형성하려는 점에서 이해관계가 일치하며, 대중견기업의 요청이 중소기업에 전달되어 준수된 점을 고려하면, 공동행위가 중단되었다고 보기 어려움 - 원고의 공동행위는 계약 방식을 구분하지 않고 합의한 기준가격표에 단가율을 적용하는 방식으로 이루어졌고, PHC파일 제조사들이 건설사들과 연간단가계약이나 수의계약을 체결하면 정해진 가격·단가율이 준수될 수 있도록 상호 공조해 온 점을 고려하면, 연간단가계약과 수의계약에 따라 판매한 매출액 역시 공동행위의 영향을 받은 것으로 볼 수 있음. 또한 원고와 계열회사는 함께 공동행위에 가담하였고 각자가 법률상 별개 법인격을 가진 독립한 거래주체이며 계열회사와의 거래도 합의된 가격의 영향을 받으므로, 원고가 계열회사에 판매한 관련상품 매출액도 관련매출액에 포함됨 (원고패)

◇ 판시사항 ◇ 간행물 판매자에게 정가 판매 의무를 부과하고, 가격할인의 범위를 가격할인과 경제상의 이익을 합하여 정가의 15퍼센트 이하로 제한하는 출판문화산업 진흥법(2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 것) 제22조 제4항, 제5항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) ◇ 결정요지 ◇ 지나친 가격경쟁으로 인한 간행물 유통질서의 혼란을 방지함으로써 저자와 출판사를 안정적으로 보호 육성하며, 다양한 서점 또는 플랫폼을 유지·장려하여 소비자인 독자의 도서접근권을 확대하고 문화적으로 다양하고 풍부한 내용의 간행물을 제공함으로써 출판산업과 독서문화가 상호작용하여 선순환하는 출판문화산업 생태계를 보호·조성하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 심판대상조항의 시행 이후 종이책의 매출이 감소하고 지역서점의 매장 수가 줄어들었으나 이는 인터넷의 발달과 같은 사회 경제적 환경의 변화가 초래한 결과로 볼 여지가 있고, 만약 심판대상조항과 같은 독과점을 방지하기 위한 장치가 없었다면 이와 같은 현상이 더욱 가속화되었을 것이라는 점을 부인하기는 어려우며, 또한 이러한 상황에서도 출판사의 수와 신간 도서발행 종수가 증가하였으므로, 수단의 적합성이 인정된다. 종이출판물 시장에서 자본력, 협상력 등의 차이를 그대로 방임할 경우 지역서점과 중소형출판사 등이 현저히 위축되거나 도태될 개연성이 매우 높고 이는 우리 사회 전체의 문화적 다양성 축소로 이어지므로 가격할인 등을 제한하는 입법자의 판단은 합리적일 뿐만 아니라 필요하다고 인정된다. 반면 신간도서에 대하여만, 또는 대형서점 서점에게만 가격할인 등에 관한 제한을 부과하는 것은 실효적인 대안이라고 보기 어렵다. 한편 전자출판물의 경우 종이출판물과 구분되는 특성이 있는 것은 사실이나, 양자는 상호보완적인 관계에 있는데, 전자출판물에 대해서만 심판대상조항을 적용하지 않을 경우 종이출판산업이 쇠퇴하고 그로 인하여 양자의 상호보완적 관계가 더 이상 유지되기 어렵게 될 우려가 있다. 또한 전자출판물 시장에서도 소수의 대형플랫폼이 경제력을 남용하는 것을 방지함으로써 문화적 다양성을 보존할 필요성이 충분히 인정된다. 간행물 판매자는 심판대상조항에 의해 영업상 가격을 자유롭게 책정할 수 없는 기본권의 제한을 받으나, 비가격적 서비스경쟁을 여전히 할 수 있고, 단기적 측면 및 가격 책정의 측면에서는 직업의 자유가 축소되는 면이 있으나 장기적 측면 및 시장 전체의 측면으로는 직업의 자유를 보장·확대하는 효과를 기대할 수 있으며, 심판대상조항이 적용되지 않는 전자출판물 제공 방식을 선택할 수 있으므로, 심판대상조항으로 인한 제한의 정도가 크지는 않다. 지식문화 상품인 간행물에 관한 소비자의 후생이 단순히 저렴한 가격에 상품을 구입함으로써 얻는 경제적 이득에만 한정되지는 않고 다양한 관점의 간행물을 선택할 권리 및 간행물을 선택함에 있어 필요한 지식 및 정보를 용이하게 제공받을 권리도 포괄하므로, 심판대상조항으로 인하여 전체적인 소비자후생이 제한되는 정도는 크지 않다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

2020나2032211, 2032228(병합), 2032235(병합) 손해배상(기) [제16민사부 2022. 8. 25. 선고]<상사> □ 사안 개요 - 피고가 운영하는 가상화폐 거래 중개 사이트의 DB서버(Master)에 과부하로 인해 전산장애가 발생함. 이에 따라 위 중개 사이트에 접속하지 못하거나 매도 주문을 하지 못하는 등 서비스를 이용하지 못한 원고들이 피고를 상대로 손해배상을 구한 사건 □ 쟁점 - 서버 과부하로 인한 전산장애 발생에 대해 가상화폐 중개 사이트 운영자의 채무불이행 책임이 인정되는지 □ 판단 - 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 사회통념상 합리적으로 기대 가능한 조치를 다하여 귀책사유가 없다고 인정하기 부족함 ① 피고는 설립 당시 데이터베이스관리시스템으로 MySQL을 상용화하면서도 과부하를 분산할 수 있는 별다른 조치를 취하지 않았음 ② 피고로서는 늦어도 2017. 7.경부터는 접속량 및 주문량 폭증으로 DB서버(Master)에 과부하가 발생할 수도 있다는 점을 알 수 있었을 것으로 보이는데도 전산장애가 발생하기 전까지 별다른 조치를 취하지 않았음 ③ 피고가 2017. 8.경 A와 데이터베이스관리시스템을 MySQL에서 SUNDB로 변환하는 내용의 개발용역계약을 체결하였다는 사정만으로 피고가 최선의 대처를 한 것이라고 평가하기 어려움 ④ 기술적 시도가 실패했을 때 발생하는 부담 및 비용은 사이트를 운영하면서 서비스를 제공하는 주체인 피고가 책임져야 하는 것이지, 서비스를 이용하고 수수료를 지급하는 회원들에게 이를 전가할 수 없음 ⑤ 피고는 전산장애 발생일 시간당 주문량이 20만 건을 초과하였을 때 유입량 제어기능을 사용하거나 활성화된 웹서버의 수를 줄이고, 위험관리 매뉴얼에 따라 다양한 대책을 마련하였어야 함에도 조치를 취하지 않음 ⑥ 전자금융거래법 및 관련 규정의 규율 대상이 아니라는 사정만으로 가상화폐 거래소 시스템의 안전성에 대한 기준이 주식시장 시스템 안전성에 대한 기준보다 완화되어 적용되어야 한다고 보기 어려움 ⑦ 약관상 서비스의 중지 규정이 피고가 전산장애에 대한 귀책사유가 있는 경우까지 피고를 면책하는 규정이라고 볼 수는 없음 - 재산상 손해에 대해서는 증명이 부족하다고 보고, 제반 사정을 종합적으로 고려하여 위자료 지급을 명함 (원고일부승)

2021나2046187 부당이득금 (2021나2046163, 2046170, 2046194, 2046200 동일 취지) [제18민사부 2023. 1. 13. 선고]<상사> □ 사안 개요 피고(증권회사)는 중국기업(A사)의 자회사가 A사의 보증 아래 발행한 1.5억 달러의 해외사채(‘이 사건 해외사채’)를 인수하여 이를 기초자산으로 하여 국내에서 자산담보부기업어음(ABCP)을 발행·인수·판매하는 과정을 주관하였는데, A사의 다른 자회사가 발행한 별건의 회사채가 부도남에 따라 이 사건 해외사채도 교차부도가 나고, 결국 ABCP가 상환되지 않게 되자 이 사건 ABCP를 매수한 원고(금융기관)들이 피고를 상대로 손해배상을 구한 사건 □ 쟁점 - ABCP 등 자산유동화 주관사의 기초자산 등에 대한 합리적 수준의 실사·조사의무와 특히 의심스러운 정황(위험신호, red flag)이 있는 경우 그 실사·조사의무의 구체적 범위와 정도 □ 판단 - 금융시장에 유동화증권을 유통시키는 일련의 과정을 설계하고 실행하는 자산유동화 주관사는 그 과정에서 기초자산 및 현금흐름에 대한 합리적인 수준의 실사 내지 조사를 함으로써 투자자에게 유동화증권의 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공하고, 이들이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 할 투자자보호의무를 부담하며, 이러한 의무는 유동화증권이 사모(私募)의 방법으로 발행되었다는 이유만으로 배제된다고 볼 수 없음 - 다만, 위와 같은 실사 내지 조사의무는 모든 형태의 유동화증권에 대하여 동일한 수준으로 정하여진다고 볼 수는 없고, 기초자산의 성질, 자산유동화의 구조, 투자자의 전문성, 역외거래가 포함되었는지 여부 등 관련된 사정이 종합적으로 고려되어야 하므로, 구체적인 사안에서 실사 내지 조사의무의 범위와 정도가 달라질 수 있음. 유동화증권의 발행 과정에서 기초자산 등에 관한 위험을 추단할 수 있는 의심스러운 정황[이른바 위험신호(red flag)]이 발견되는 경우 더욱 높은 수준의 실사 내지 조사의무가 부과되어야 함 - 피고는 발행인에 대한 감사보고서와 주관사 측으로부터 받은 자료에 근거하여 작성된 신용평가회사의 신용평가서를 검토한 이외에 이 사건 해외사채 발행으로 조달한 자금의 용도와 이 사건 해외사채의 상환 방법을 확인하지 아니하였고 발행회사의 본사나 자회사를 방문하여 전반적인 재무상황을 확인하는 노력을 하지 아니함으로써 이 사건 ABCP의 기초자산 등에 대한 실사 내지 조사의무를 소홀히 했고, 특히 이 사건 ABCP의 기초자산 등과 관련하여 몇 가지 의심스러운 정황이 있었음에도 불구하고 더 나아가 조사하지 않았다고 보아 피고에게 투자자보호의무 위반으로 인한 책임을 일부(50%) 인정함 (원고일부승)

2021누71146 부작위위법확인청구의 소 [제3행정부 2022. 9. 15. 선고] <일반> □ 사안의 개요 서울특별시 마포구청장은 서울특별시장으로부터 그 소유 행정재산인 건물에 관하여 사용·수익허가를 받아 관련 시설을 설치한 후 마포농수산물시장을 개설해 피고에게 관리·운영을 위탁하였음. 피고는 원고와 위 건물 중 1층에 관하여 마트 운영위탁 계약(‘이 사건 계약’)을 체결한 뒤 계약을 갱신해오다가 2020. 3. 26. 원고에게 더 이상 계약을 갱신하지 않겠다는 취지의 통보를 함. 이에 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 계약 갱신을 요청하였으나, 피고는 따로 응답하지 아니함 □ 쟁점 - 이 사건 계약이 공법상 계약에 해당하여 피고가 원고의 이 사건 계약 갱신 요청에 응답할 의무가 있는지 여부 - 원고가 전차인 지위에 있음을 구하는 당사자소송이 적법한지 여부 □ 판단 - 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말하는데, 이 사건 계약은 마포구청장이 서울특별시장으로부터 수익허가를 받은 범위에서 피고가 원고에게 건물 부분을 임대한 것이고, 피고에게 위와 같이 체결한 임대차계약의 범주를 벗어나는 공법상 법률관계를 형성할 권한이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 계약이 행정재산의 관리위탁에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약으로 원고와 피고 간에 공법상의 법률관계가 성립하였다고 볼 수 없고, 피고가 원고에게 전통시장법 제17조의2 제5항에 따라 행정재산에 관한 사용·수익을 허가하였다고 볼 수도 없음. 따라서 원고가 피고에게 이 사건 계약 갱신을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 가지고 있지 않거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 없으므로 부작위위법확인의 소는 부적법함 - 이 사건 계약이 공법상 계약이라거나 원고와 피고 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었다고 보기 어려운 이상, 원고가 당사자소송 형식으로 제기한 전차인의 지위 확인의 소도 부적법함 [항소기각(소각하)]