헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고[대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 결정 등 참조], 집시법 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다 할 것이고, 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다 할 것이다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다. 따라서 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언되고 그 결정에서 정한 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이므로 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 야간옥외집회 주최의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 할 것이다. ☞ 헌법재판소는, 주문에서 “집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”, 이유 중 결론에서 “만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.”라는 내용의 헌법불합치결정을 선고하였고(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다), 국회는 2010. 6. 30.까지 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니한 사안에서, 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하였으므로 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 야간옥외집회 주최의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다고 한 사례 ☞ 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관하여, 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 다음과 같은 별개의견이 있음 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날인 2010. 7. 1.부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지임을 알 수 있다. 헌법재판소가 위와 같은 취지에서 이 사건 헌법불합치결정을 통하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하면서도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하고 개선입법의 시한 만료일 다음날인 2010. 7. 1.부터 그 효력이 상실되도록 한 이상, 피고인 김재남에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 그 형벌의 근거가 되는 이 사건 법률조항이 2010. 7. 1.부터 효력이 상실됨으로써 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이다. ☞ 위 별개의견에 대한 대법관 안대희의 다음과 같은 취지의 보충의견이 있음 다수의견의 해석론은 이 사건 헌법불합치결정의 객관적 취지에 반하는 것은 물론 헌법과 헌법재판소법 규정을 넘어선 해석으로 볼 여지가 있고, 무엇보다 민주사회의 기본적 가치인 법적 안정성과 평화를 정당한 사유 없이 훼손할 우려가 있다. ☞ 다수의견에 대한 대법관 차한성, 대법관 이상훈의 보충의견이 있음 헌법재판소법 제47조 제2항 단서와 제3항은 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정하고 있고, 죄형법정주의를 천명하고 있는 우리 헌법과 형사법제 아래에서 형벌이 가지는 특수성에 비추어 볼 때, 헌법재판소 결정 또는 그 결정에 대한 해석으로 위와 같은 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 허용되기 어렵고, 그에 따른 불합리는 결국 입법에 의하여 해결하는 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결 등 참조). 법원이 헌법재판소의 판단과 결정을 존중하여야 한다는 별개의견에 반대하는 것은 아니지만, 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하기 위한 방안으로 형벌법규에 대한 이 사건 헌법불합치결정과 같은 내용을 그대로 수용하여, 그 결정 중 법적 근거가 있는 위헌 선언 부분 외에 법적 근거가 없는 부분에 대해서까지 효력을 인정하기는 곤란하다. 형사소송법 제326조는 면소의 선고를 하여야 할 사유로 ‘확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소의 시효가 완성되었을 때, 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’의 4가지 경우만을 규정하고 있을 뿐, 법률조항이 위헌으로 선언된 경우는 규정하고 있지 아니하다. 그리고 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률조항의 효력이 상실된 경우 이를 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 보지 않는 것이 대법원의 확립된 판례이고, 면소사유에 해당하는 법령의 폐지로 인한 형의 폐지는 합헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하지, 위헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하는 것은 아니다. 헌법재판소의 결정을 법령의 개폐와 동일시하여 면소판결을 하여야 한다는 주장은 형사소송법 제326조에 근거하지 않은 해석으로 수긍할 수 없다.