서울고등법원 2023나2010410 근로에 관한 소송 제15민사부 2024. 1. 26. 선고 <노동> □ 사안 개요 피고(한국도로공사)는 2010년부터 각 지역본부별로, 3개의 사업분야로 나누어 정보통신시설 유지관리 업무를 외주사업체에 위탁하였음. 원고들은 외주사업체와 근로계약을 체결하고 그 회사에 소속되어 업무를 수행하는 근로자로, 피고에 파견되어 피고의 지휘·명령을 받으면서 2년 이상 파견근로를 제공하였다고 주장하면서, 근로자 지위 확인 등 소를 제기함 □ 쟁점 원고들과 피고 사이에 파견 근로관계가 인정되는지(소극) □ 판단 피고가 원고들에 대하여 상당한 지휘·명령을 하였다는 증명이 부족함. 피고가 용역계약 시 외주사업체에 제공한 과업지시서는 정보통신시설의 통일적·합리적인 유지관리 업무를 위한 것일 뿐 원고들의 업무수행 자체에 관한 지시가 아님. 외주사업체가 피고에 제출한 일일업무일지, 고장수리확인서는 용역업무 수행 여부를 확인하고 용역대금을 정산하기 위한 증빙자료일 뿐임 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되지 않았음. 피고 내에 정보통신시설 유지·관리 업무를 직접 수행하는 부서나 인력은 존재하지 않고, 피고 소속 근로자의 업무와 정보통신시설을 직접 유지·보수하는 원고들의 업무는 명확히 구분됨 외주사업체가 근로자 선발, 교육, 점검 등 결정 권한을 독자적으로 행사하였음. 외주사업체들은 스스로 근무예정지, 급여, 업무, 자격 조건 등을 명시한 채용 공고를 하고, 지원자를 평가하여 소속 근로자들을 채용하고, 소속 근로자들의 내부 업무 분장, 인사이동, 인사평가, 승진 등을 자체적으로 결정, 시행함 외주사업체는 독립적 기업조직, 설비를 구비하고 피고 외에도 경찰청, 지방자치단체 등 공공기관으로부터 정보시스템 구축, 유지·관리 등 업무를 도급받아 수행하고 있고, 전체 연간매출액 중 피고 용역계약 관련 매출액 비중이 14~16%에 불과함(원고패)

[제1민사부 2022. 9. 21. 선고] <노동> □ 사안 개요 - 원고가 다국적기업의 한국 지사인 피고 회사의 지사장으로 근무하던 중 피고의 대표이사(다국적기업의 회장이기도 함)로부터 해고됨 - 원고는 본소로 근로기준법상 해고의 요건을 갖추지 못한 부당해고라고 주장하면서 피고를 상대로 해고 무효 확인 및 해고 기간 동안의 임금지급을 구하고, 피고는 반소로 급여 과다 수령에 따른 불법행위 손해배상 또는 부당이득반환, 위촉수당 횡령에 따른 불법행위 손해배상을 구한 사건 □ 쟁점 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지(소극) □ 판단 - 원고는 한국 지사인 피고 회사의 일상적인 경영관리 및 행정업무를 위임받은 임원으로서 독자적 권한과 책임을 바탕으로 그 임무를 처리한 자로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음. 피고의 원고에 대한 해고는 근로기준법상 해고가 아닌 위임계약의 해지로 적법함 ① 피고의 대표이사인 회장은 여러 국가에 있는 현지 법인들을 총괄하였기 때문에 지사의 일상적인 경영관리 및 행정업무는 원고와 같은 지사장에게 그 권한을 위임하였음 ② 원고는 직원들의 채용·해고 등 인사권한을 행사하였음. 원고는 정년 규정의 적용을 받지 않았고 계약기간의 정함도 없었음. 원고는 월간 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 월 상여금으로 받았는데, 계산방식이나 액수에 비추어 상여금은 근로 자체의 대상적 성격이라기보다는 임원으로서의 경영성과나 업무성적에 따라 분배받는 이익 내지 보수의 성격이 강함 ③ 비록 원고는 매주 회장에게 이메일로 업무보고를 하였고, 일부 업무에 대해서는 회장의 직접적이고 구체적인 관여 및 의사결정이 있었으며, 원고가 근무를 시작한 후 몇 달이 지나 작성된 영문 고용계약서에서 한국의 근로기준법을 적용받는다는 기재가 되어 있는 사정은 인정됨. 그러나 그러한 사정만으로 원고가 업무수행 과정에 대한 상당한 지휘·감독을 받는 피고의 근로자로서 근무하였다고 보기 어려움 - 원고가 임의로 급여를 과다하게 수령하였다고 보기 어렵고, 피고로부터 받은 위촉수당은 피고의 영업활성화를 위해 사용된 것으로 보일 뿐 이를 횡령하였다고 보기 어려움 (원고일부승)

◇ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단하는 기준 ◇ ◇ 보험회사와 사이에 위탁계약을 체결하고 지점 운영 업무를 수행한 지점장의 근로기준법상 근로자성 인정 여부(적극) ◇ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). ☞ 원고가 피고보조참가인(□□생명보험 주식회사)과 사이에 지점 운영에 관한 위탁계약을 체결하고 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 교육 및 관리, 보험모집 지원 업무 등을 수행하다가 위탁계약 해지통지를 받은 사안에서, 대법원은 보험회사의 위탁계약형 지점장의 경우도 그 계약형식이 아니라 구체적으로 그 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 한다는 전제에서, 피고보조참가인은 지역단장을 통해 그 소속의 지점장들을 관리·감독하였는데 지역단장이 정규직 지점장과 위탁계약형 지점장에 대한 관리·감독을 다른 방식으로 하였던 것으로 볼 만한 자료가 없고, 오히려 지역단장이 위탁계약형 지점장에게도 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 관하여 일일보고, 현장활동보고를 지시하는 등 피고보조참가인이 원고의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 점, 위탁계약형 지점장의 실제 업무시간은 정규직 지점장과 크게 다르지 않았고, 원고가 피고보조참가인이 제공한 지점 사무실에서 지점 운영 업무를 하면서 현장활동이나 휴가일정 등을 지역단에 보고한 점 등에 비추어 보면 근무시간 및 근무장소에 구속받지 않았다고 보기 어려운 점, 지점 사무실과 비품, 지점 운영 비용은 모두 피고보조참가인이 제공하였고, 위탁계약형 지점장이 그와 별개로 사무실 운영 비용 등을 투입하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고보조참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례임.

어린이집 소속 보육교사의 업무수행 중 학대행위를 원인으로 공공형 어린이집에 선정된 어린이집의 평가인증을 취소한 지자체의 처분은 적법하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 대구 △△군에 있는 'A어린이집'을 운영하는 원장이다. 나. 이 사건 어린이집은 2016년 7월 1일 공공형 어린이집으로 처음 선정됐고, 2017년 7월 15일 재선정(유효기간 2017년 7월 15일부터 2021년 7월 24일까지)됐다. 다. 그런데 이 사건 어린이집에 근무하던 보육교사 B는 2019년 11월 15일 대구지법 2018노3594 사건에서 '아동학대 신고의무자로서 보호하는 아동에 대해 2회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다'는 범죄사실(이하 '이 사건 학대행위')로 벌금 200만원에 대한 선고유예를 받았고(이하 '관련 형사판결'), 그 무렵 위 판결이 확정됐다. ○ 2017년 6월 1일 14시 7분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○(3세)이 먹던 우유를 바닥에 엎질러 손으로 문지르고 있다는 이유로 손으로 피해아동의 팔을 밀친 후, 훈계하면서 또다시 피해아동의 팔을 1회 치고 다시 팔을 잡아당겼다. ○ 2017년 6월 2일 15시 3분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○이 책상에 몸을 기대다가 책상 위에 있던 물건이 떨어졌다는 이유로 오른손으로 피해아동의 왼쪽 팔을 1회 때리고 몸을 밀쳤다. 라. 대구광역시 △△군수는 2020년 1월 13일 B에 대해 '보육교사 업무수행 중 그 자격과 관련해 고의나 중대한 과실로 손해를 입혔다'는 이유로 구 영유아보유법 제47조 1호에 따라 보육교사 자격정지 2개월 처분(이하 '관련 자격정지 처분')을 했다. 마. 보건복지부장관은 2020년 3월 5일 원고에 대해 '이 사건 어린이집의 보육교사 B가 아동에 대한 정서적 학대행위로 관련 형사판결을 받았고, 관련 자격정지 처분을 받았다'는 이유로 구 영유아보육법 부칙(법률 제15892호, 2018. 12. 11.) 제4조, 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 5항 3호, 4호, 구 영유아보육법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의2 1호에 근거해 이 사건 어린이집에 대한 평가인증 취소처분을 했다. 바. 피고는 2020년 4월 28일 원고에 대해 위와 같이 보육시설 평가인증이 취소됐다는 이유로 공공형 어린이집 선정취소처분을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 철회권의 법적 근거에 관한 판단 가) 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한해 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정해야 하고, 그 처분으로 인해 공익상의 필요보다 상대방이 받게되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비춰 보건대, 공공형 어린이집으로 선정되면 운영비, 보육교직원 인건비, 환경개선비 등의 지원을 받을 수 있으므로, 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위에 해당하고, 그 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 따라서 피고는 별도의 법적 근거가 없더라도 공공형 어린이집 선정 철회가 가능하고, 뒤에서 보듯이 2016년 공공형 어린이집 매뉴얼에 근거해 이뤄진 이 사건 처분은 보육서비스의 질적 수준 제고 및 유지라는 중대한 공익상의 필요에 부합하는 것으로서 원고의 기득권 및 신뢰이익 등 사익을 중대하게 침해했다고 보기 어렵다.(중략) 2) 재량권의 일탈·남용에 관한 판단 가) 비록 원고가 이 사건 어린이집에서 아동학대를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 했더라도, ①어린이집 보육교사는 설치·운영자의 관리·감독을 받으며 보육서비스를 제공하는 필수 인력이므로 어린이집 설치·운영자는 고용한 보육교사를 통해 그 업무의 영역을 확대할 수 있게 되는 점, ②어린이집 평가인증제도는 보육서비스의 질적 수준을 향상시켜 궁극적으로 영유아가 안전한 보육환경에서 양육될 권리를 보장하기 위해 마련된 것이므로, 보육교사의 어린이집 보육아동에 대한 학대행위는 설치·운영자의 상당한 주의·감독 여부와 무관하게 그 자체로 어린이집 평가인증의 중요한 고려사유에 해당하는 점, ③이 사건 처분은 아동학대 행위자의 책임을 묻는 것이라기보다는 어린이집 자체에 대한 제재로서의 성격을 갖는 점 등을 종합하면, 피고는 보육교사인 B의 이 사건 학대행위를 이유로 이 사건 어린이집에 대해 공공형 어린이집 선정을 취소할 수 있다고 할 것이다. 나) 또한 이 사건 처분으로 원고가 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 것이 아니라 민간어린이집으로 운영하며 그 수준에 맞는 보조금을 지원받을 수 있고, 공공형 어린이집 선정이 취소되더라도 선정의 효과가 소급하여 소멸하는 것이 아니어서 추후 다시 공공형 어린이집으로 선정될 가능성이 전혀 없는 것은 아니다. 다) 이 사건 처분을 통해 공공형 어린이집의 운영 자격 및 관리 수준이 엄격히 유지될 수 있고, 관리기준을 준수한 공공형 어린이집에 대한 이용자의 신뢰가 상승하면 이에 대한 수요가 많아지고 나아가 위 기준을 준수하려는 보육시설들이 많아져 결국 양질의 보육서비스가 확대될 수 있는바, 이러한 공익이 원고가 이 사건 처분으로 잃게 되는 사익보다 중하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

출근길 무면허로 오토바이를 운전하다 발생한 사고로 사망한 경우에도 무면허 운전 자체가 사망 사고를 일으킨 범죄로 볼 수 없다면 업무상 재해에 해당한다고 판단한 사례 1. 주문 피고가 2020년 6월 8일 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 망 B의 배우자이다. 나. 망인은 2020년 2월 11일 5시 50분경 울산 울주군 C에 소재한 D에서 E공장에 가서 일하라는 업무수행 전표를 받고, 의무보험에 가입하지 않은 그 소유의 50cc 오토바이를 타고 가다가 6시 15분경 E공장 인근 ◎◎하수처리장 앞 T자형 교차로에서 좌회전하던 중 직진하던 1톤 포터 트럭으로부터 오토바이 뒤 범퍼부분을 충격당해 전도되는 사고로 인해, 울산대학교병원에 후송돼 치료를 받던 중 2020년 2월 24일 23시 43분경 사망했다. 다. 원고는 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 유족급여 및 장의비를 청구했으나, 피고는 출퇴근 중 발생한 재해에는 해당하나, 망인의 무면허운전 및 안전운전의무 위반 등이 범죄행위에 해당돼 산업재해보상보험법 제37조 제2항 본문에 의해 업무상 재해에 해당하지 않는다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 했다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 망인의 무면허운전, 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반, 의무보험 미가입으로 인한 자동차손해배상보장법위반 등의 범죄행위가 산재보험법 제37조 제2항 본문에서 정한 업무상 재해 배제사유에 해당한다고 볼 수는 없으므로 이와 전제를 달리하는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 산재보험법 제37조 제2항 본문은 '근로자의 고의·자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 돼 발생한 부상·질병·장해 또는 사망은 업무상의 재해로 보지 않는다'라고 규정하고 있다. ① 산재보험법이 산업재해보상보험 사업을 시행해 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위해 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행해 근로자 보호에 이바지하는 것을 그 목적으로 하고 있는 점(제1조), ② 산업재해보상보험 제도가 경제·산업 발전 과정에서 소외될 수 있는 근로자의 안전과 건강을 위한 최소한의 사회적 안전망을 제공하는 기능을 하고 있는 점, ③ 헌법재판소가 보험급여 제한사유를 규정한 구 국민의료보험법 제41조 1항의 '범죄행위'에 대해 고의와 중과실에 의한 범죄행위 이외에 경과실에 의한 범죄행위가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 결정한 점(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 결정 등 참조) 등을 고려하면, 산재보험법 제37조 제2항 본문에서 규정한 '근로자의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 부상'이라 함은 오로지 또는 주로 근로자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위가 원인이 돼 발생한 부상을 말하고, 이때 중대한 과실이라는 요건은 되도록 엄격하게 해석·적용해야 한다. 운전자가 무면허운전 등 교통사고처리 특례법 제3조 2항 단서 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하다가 교통사고를 야기하였다는 사정만으로 곧바로 그 사고가 산재보험법 제37조 제2항 본문에서 정한 업무상 재해 배제사유에 해당한다고 단정하여서는 아니 되고, 그 사고가 발생한 경위와 양상, 운전자의 운전 능력과 교통사고 방지 노력 등과 같은 사고 발생 당시의 상황을 종합적으로 고려해 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2020두41429 판결 취지 참조). 2) 망인의 위와 같은 오토바이 운전행위는 산재보험법 제37조 2항 본문에서 정한 범죄행위에 해당한다고 볼 수 없고, 결국 출근 중에 발생한 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법해 취소돼야 한다. 가) 산재보험법 제37조 2항 본문에서 규정하고 있는 근로자의 범죄행위가 원인이 돼 발생한 사망이라 함은 근로자의 범죄행위가 사망의 직접 원인이 되는 경우를 의미하는 것이지, 간접적이거나 부수적인 원인이 되는 경우까지 포함된다고 볼 수는 없는바(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두55919 판결 참조), 아래 나)항에서 알 수 있는 이 사건 사고 경위에 비춰 볼 때, 망인이 무면허 상태에서 의무보험에 가입하지 않은 오토바이 운전을 한 것이 이 사건 사고의 직접적인 원인이라고 할 수는 없다. 나) 망인은 신호등이 없는 T자형 교차로에서 운전자로서 준수해야 할 안전운전의무를 위반한 채 ◇◇◇화학 ◎◎공장 방면에서 ◎◎역교차로 방면으로 좌회전하는 바람에, △△교차로 방면에서 ◎◎역교차로 방면으로 1차로를 따라 진행 중인 F 운전의 포터차량 앞 범퍼부분과 망인의 오토바이 뒤 범퍼부분이 충돌하게 됐는바, 망인에게 과실이 있었음은 인정된다. 그러나, 자동차를 운전하는 사람은 신호등이 없는 T자형 교차로를 직진해 주행하는 경우에도 좌측에서 교차로에 진입하는 차량이 있는 경우 속도를 줄이며 주행하는 등으로 자동차를 운전해야 할 업무상 주의의무가 있다고 보이는 점, F 운전의 포터차량은 교차로를 통과한 이후 1차로에서 망인의 오토바이 뒤 범퍼부분을 충격한 점, 원고는 F의 보험회사인 G손해보험 주식회사와 망인의 과실을 80%로 하여 위자료 4,400만원을 지급받고, 나머지 모든 권리는 포기하는 것으로 합의했는데, 위 보험회사에서 F 측 과실비율을 20% 인정한 점 등에 비춰 보면, 이 사건 사고가 오로지 또는 주로 망인의 중과실로 인한 범죄행위가 원인이 되어 발생했다고 단정하기는 어렵다.

[판시사항] 1. ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것, 이하 ‘공수처법’이라 한다) 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제9조 제6항, 제10조 제1항 제3호, 제2항 단서, 제13조 제2항, 제16조 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제45조에 대한 심판청구의 적법 여부(소극) 2. 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공수처법’이라 한다) 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) 3. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 1. 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항은 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)의 구성에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호 및 제13조 제2항은 청구인들이 구체적으로 다투지 않거나 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제9조 제6항, 제45조는 수사처규칙의 제정에 관한 규정으로 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항은 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다. 2. 가. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 수사처의 소속에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않지만, 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니어서 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없는 점, 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고 수사처장이 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 독자적으로 의안을 제출하는 대신 법무부장관에게 의안제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고, 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. 나. 수사처가 중앙행정기관임에도 기존의 행정조직에 소속되지 않고 대통령과 기존 행정조직으로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 형태로 설치된 것은 수사처 업무 의 특수성에 기인한 것이다. 수사처의 설치 목적과 수사처에 의한 수사 등의 대상이 고위공직자인 점 등에 비추어볼 때 수사처는 정치적 중립성과 직무의 독립성이 매우 중요하다고 할 것인데, 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면 정치적 중립성과 직무의 독립성이 훼손될 우려가 있다. 다. 수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 하는바, 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 즉, 수사처는 설치단계에서부터 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이라는 입법을 통해 도입되었으므로 의회는 법률의 개폐를 통하여 수사처에 대한 시원적인 통제권을 가지고, 수사처 구성에 있어 입법부, 행정부, 사법부를 비롯한 다양한 기관이 그 권한을 나누어 가지므로 기관 간 견제와 균형이 이루어질 수 있다. 또한 국회, 법원, 헌법재판소에 의한 통제가 가능할 뿐 아니라 행정부 내부적 통제를 위한 여러 장치도 마련되어 있다. 라. 따라서 수사처 설치와 수사처의 수사 및 기소의 대상을 정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. 3. 가. 헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않고, 기존의 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 수사 등에 관한 사무를 수행할 기관을 설치·운영할 것인지를 포함하여 해당 기관에 의한 수사나 기소의 대상을 어느 범위로 정할 것인지는 독립된 기관의 설치 필요성, 공직사회의 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다. 나. 고위공직자는 권력형 부정 사건을 범할 가능성이 높고 그 범죄로 인한 부정적인 파급효과가 크며 높은 수준의 청렴성을 필요로 하고, 그 가족의 경우 고위공직자와 생활공동체를 형성하는 밀접·긴밀한 관계에 있으므로, 고위공직자나 그 가족 등에 한하여 수사처의 수사나 기소의 대상으로 하고 그 대상이 되는 범죄를 한정하여 규정한 것은 충분히 합리적인 이유가 있다. 수사처에 의한 수사 등의 대상에는 직에서 퇴직한 사람도 포함되나, 이는 범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통해 수사처의 수사 등을 회피하는 행태를 방지하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성 제고라는 수사처의 설치 목적에 기여하기 위한 것이므로, 불합리하다고 할 수 없다. 다. 수사처에 의한 수사 등에 적용되는 절차나 내용, 방법 등은 일반 형사소송절차와 같으므로, 수사처의 수사 등의 대상이 된다고 하여 대상자에게 실질적인 불이익 이 발생한다거나 대상자의 법적 지위가 불안정해질 것이라고 볼 수 없다. 수사처가 고위공직자에 대한 수사 등의 주체가 됨으로써 이른바 부실·축소 수사 또는 표적수사가 이루어지거나 무리한 기소가 있을 수 있다는 우려는 이를 뒷받침할 객관적·실증적인 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 수사처 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운영상의 차이가 발생한다 하더라도 이를 수사처 제도 자체의 문제라고 할 수는 없다. 라. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 4. 가. 헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관 에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것이다. 그런데 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서, 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 나. 헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도, 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다. 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행하는 수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로, 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다 할 수 있다. 다. 따라서 공수처법 제8조 제4항은 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. [이선애 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견] 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있다는 것만으로 헌법소원을 제기할 수는 없다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 침해의 현재성이 인정될 수 있는데, 이를 위해서는 기본권침해사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화·현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 권력분립원칙, 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반 여부에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다. 청구인들과 수사처의 수사 등의 대상이 아닌 ‘비고위공직자’의 차별은 단순한 구분의 단계에 머물러 있어 법적 차별의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기 어렵고, 수사처의 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운용상 차이가 발생할 것인지도 명확하게 예상할 수 없다. 강제수사에 따른 신체의 자유 등의 제한은 개별적인 수사 절차상 여러 유형의 처분에 따른 것으로, 수사가 개시되지 않은 시점에서는 수사절차상 강제처분을 받게 될 것인지, 그로 인해 구체적으로 어떤 기본권이 어떤 방식으로 어느 정도 침해될 것인지 예측할 수 없다. 따라서 청구인들에 대한 평등권 또는 신체의 자유 등의 침해 사유는 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 없다. 수사처는 청구인들이 마땅히 저지르지 않아야 할 ‘고위공직자범죄등’을 범하였다는 혐의가 있을 경우에만 수사 또는 기소를 할 수 있다. 이것은 일반적인 상황 전개가 아닌 예외적인 상황으로서, 그러한 법적 효과가 발생할 수밖에 없다고 확실하게 예측할 수 없다. 설령 청구인들이 ‘고위공직자범죄등’을 저지르지 않았음에도 정치적 중립성을 잃은 표적수사 등의 대상이 될 우려가 있다고 하더라도, 청구인들 각자가 구체적인 범죄 혐의로 고소, 고발되거나 인지됨으로써 수사가 개시될 것인지 여부를 알 수 없는 현재 시점에서 그러한 사유가 발생할 것이 틀림없다고 예측할 수는 없다. 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처의 수사로 구체화·현실화되는 시점에서 해당 기본권 영역에서 돌이킬 수 없는 손해가 발생하지 않도록 적시에 권리구제를 기대할 수 있는지는, 구체적인 사안에서 수사 절차와 방법, 법적으로 예정된 불복수단 등을 살펴서 판단해야 한다. 막연하게 ‘언제나 적시의 권리구제를 기대할 수 있다고 단언하기는 어렵다’는 이유로 본안 판단에 나아간다면, 수사처의 업무수행 상 나타날 수 있는 구체적인 기본권침해의 내용과 유형을 명확히 하지 않고 그 정당화 여부를 심사하게 되고, 청구인들의 구체적인 기본권침해와 관련되는 바 없이 단지 헌법원칙 또는 이에 관련된 헌법규정에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이 된다. 이것은 기본권침해의 현재성을 예외적으로 인정하는 범위를 넘는 것이며, 기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판제도를 마치 헌법과 헌법재판소법상 인정되지 않는 민중소송과 같이 운영하는 결과를 초래할 위험이 있다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는, 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다. [이은애·이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 및 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견] 1. 우리는, 고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다. 그러나 우리는 위와 같은 입법목적을 위한 것임을 감안하더라도 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 생각한다. 2. 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 해당 수사기관은 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지므로, 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로, 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다. 3. 권력분립원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다. 오늘날 정당국가의 발달에 따른 입법권과 행정권의 통합현상, 국민에 대한 급부기능의 확대에 따른 행정국가 현상, 다원적 민주주의 발전에 따른 시민·사회단체의 정치적 영향력 확대 현상 등으로 인하여 국가권력을 입법, 사법, 행정으로 나누는 고전적 권력분립의 원칙 못지않게, 권력을 행사하는 국가기관 사이에 권한과 기능의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 기능적 권력분립의 원칙이 중요한 헌법상 원리로 자리 잡게 되었다. 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로 권력의 형식적 분할뿐 아니라 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적인 기능을 조화롭게 유지하면서 국민의 기본권을 보장하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)인 점을 고려하면, 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법과 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해해서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. 현대 민주국가에서 행정의 역할과 기능이 점차로 증대됨에 따라 전통적인 행정체계에서는 포섭될 수 없는 영역을 규율하기 위하여 행정각부에 소속되지 않고 별도의 독립적인 임무와 자율권을 부여받은 독립행정기관이 등장하고 있다. 행정의 비대화를 방지하고 국가작용의 전문성과 효율성을 달성하기 위하여 법률로써 독립행정기관을 설치하는 것 자체가 곧바로 권력분립원칙에 위반된다고 보기는 어려우나, 독립행정기관을 창설하는 입법도 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계를 준수하여야 한다. 4. 독립행정기관을 설치하는 법률이 준수해야 할 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계는 다음과 같다. 첫째, “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 규정하고 있는 헌법 제66조 제4항의 의미상 적어도 행정권의 핵심영역이나 전통적으로 행정부의 영역에 해당하는 전형적인 행정업무는 헌법에서 따로 규정하고 있지 않는 한 행정각부에 속한다고 보아야 하므로, 국회가 법률을 제정하여 독립행정기관을 설치하더라도 해당 독립행정기관에게 행정권의 핵심영역 또는 전통적인 행정업무의 전부 또는 일부를 취급하도록 허용하는 것은 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 둘째, 법률로써 독립행정기관이 설치된다고 하더라도 그 권한행사는 행정부 내의 다른 국기기관과 상호 협력적 견제를 유지하도록 하여야 하므로, 독립행정기관 설치 법률이 해당 독립행정기관에게 일방적 우위의 지위를 부여하고, 다른 국가기관의 핵심적 기능을 침해하는 권한을 행사하도록 하고 있는 경우에도 권력분립원칙에 위반된다. 셋째, 독립행정기관이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 조직, 운영 및 권한 등에 있어서 독립성이 충분히 보장되어야 한다. 넷째, 독립행정기관은 법률에 의하여 독립적 권한을 보장받아야 하지만, 다른 한편으로는 그에 상응하도록 책임도 함께 부담하여야 헌법에 부합한다. 5. 검사가 가지는 수사권과 공소권은 국가의 행정 목적 달성을 위하여 일원적인 권력행사가 이루어져야 하는 시원적(始原的) 행정행위로서 전통적이고 기본적인 행정영역이다. 그럼에도 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있는데, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있다. 이로써 수사처는 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되고, 검사가 수사 중인 고위공직자범죄등 사건도 수사처에 이첩하여야 하는데, 이는 수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사에 관한 권한과 기능을 침해하는 것이다. 공수처법은 공수처법 제24조 제1항에 의하여 사건이 수사처로 이첩되는 경우 이첩되는 피의자 등의 편의나 방어권 행사 등을 고려한 규정을 전혀 두고 있지 않아 경우에 따라서는 피의자의 신체의 자유 등을 침해할 우려가 있다. 공수처법에 의하면, 수사처장의 임명절차에 관련된 추천위원회의 구성, 수사처검사의 임용, 연임 등의 절차에 관련된 수사처 인사위원회의 구성에 각 국회 교섭단체가 추천한 4명의 위원이 포함되도록 규정되어 있어 수사처장 및 수사처검사의 임명 등에서 정치적 영향을 받을 수밖에 없고, 수사처검사의 임기를 검사나 판사와는 달리 3년으로 규정하여 신분보장이 매우 취약하다. 따라서 수사처가 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 충분히 보장받고 있다고 볼 수 없다. 또한 수사처는 행정부 소속임에도 대통령, 법무부장관 등의 통제에서 벗어나 있고, 국회는 수사처장에 대한 해임건의를 할 수 없으며, 고소·고발 사건에 대한 재정신청 외에는 수사처의 수사 등을 통제할 방안이 없는 등 권한에 상응하는 책임도 부담하지 않는다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항은 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 6. 공수처법 제24조 제1항은 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’을 이첩 요청 사유로 규정하고 있으나, 그 문언이 추상적이고 명확하지 않으며, 수사처로 이첩할 기준을 명확히 규정하는 것은 결코 간단하지 않아 향후 제정될 수사처규칙으로 일응의 기준을 정한다고 하더라도 결국 수사처장의 자의적 판단에 따라 사건의 이첩 여부가 결정될 가능성이 있다. 수사처로 사건이 이첩될 때 피의자 등은 별도의 통지를 받지 못하므로 그에 대하여 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하고, 수사처장의 이첩 요청에 따라 수사처로 사건을 이첩할 경우, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 사건을 이첩할 경우, 이첩에 따른 구속기간 산정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. [이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견] 1. 수사처의 수사에는 내사가 포함되고, 공수처법상 내사의 시기·요건·방법 및 통제 등에 대하여 구체적인 법적 규정이 없어 내사는 전적으로 수사처의 재량에 달려 있다고 할 것인데, 수사처의 수사대상인 고위공직자 중 판사 및 검사가 약 5,000명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르며, 수사처가 수사권과 공소권을 행사하는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용, 직무유기와 같은 법관의 재판 업무 자체에 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어, 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 없다고 할 수 없다. 그러한 내사가 이루어지는 것만으로 사법권 및 법관의 독립 등은 심각하게 훼손되는 것이고, 나아가 재판 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사권을 가지고, 법관 등 매우 한정된 고위공직자와 그 가족에 대하여만 공소권을 행사하며, 공수처법에는 수사의 단서에 대한 특별한 규정이 없는 점 및 판사 등에 대한 고소·고발이 많은 우리나라의 현실 등을 모두 고려하면, 법관이 부당한 내사의 대상이 될 우려는 상당한 근거가 있는 것이라 할 것이고, 그런 이유로 수사처가 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건을 담당하는 법관은 일반 사건과 달리 재판이 진행되는 동안 자신과 가족이 내사의 대상이 될 수 있다는 심리적 압박을 받게 된다. 따라서 법관이 심리적 위축으로 인하여 당해 재판을 독립적이고 공정하게 수행하지 못할 수 있다는 외관이 형성될 수 있고, 수사처가 직접 공소제기 및 유지하는 사건이라는 사실 자체가 담당 법관의 판단에 영향을 미칠 수도 있다는 피고인의 의심은 합리적인 것으로서 법관의 독립에 대하여 피고인이 갖는 신뢰를 떨어뜨리는 것이며, 이로써 해당 재판의 독립 및 공정성은 훼손된다. 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 2. 공수처법이 고위공직자와 그 가족을 수사대상으로 하고, 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 행사하여 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 사회적 신분에 의한 차별에 해당한다. 3. 고위공직자 등 부패범죄의 비율이 비고위공직자의 범죄에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄의 비율이 그 밖의 고위공직자범죄에 비하여 현저히 높다거나, 고위공직자범죄에 대한 검찰과 경찰의 권한행사가 공정하지 못하였다는 실증적인 자료는 확인되지 않는다. 외국의 입법례를 보더라도 부패범죄 또는 그와 유사한 성격의 범죄를 기준으로 대상을 한정한 경우가 아니라, 일정한 범위의 특정한 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵다. 수사처검사가 검사에 비해 정치적 중립성 및 직무상 독립성이 우월하다고 할 수 없고, 수사처 수사에 대한 통제를 위한 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 공수처법이 수사처로 하여금 판사 및 검사 등에 대하여만 공소권을 행사하도록 규정함에 따른 차별취급은, 통일적으로 공소권을 행사함으로써 공평한 소추를 담보하도록 하는데 중대한 지장을 초래할 수 있다. 대통령, 국무총리, 그 밖의 정무직 공무원 등이나 검사나 경무관 이상의 경찰공무원 등은 인적·재정적·정치적 관계로 말미암아 경찰이나 검찰 등과 이해충돌 상황에 있다고 할 것이나, 판사 등은 그러한 이해충돌 상황에 있다고 할 수 없음에도 판사 등을 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급하는 것은 합리적이라 할 수 없다. 공수처법이 퇴직고위공직자에 대한 경과규정을 두지 않아, 고위공직자범죄등이 재직 중에 저질러진 경우에는 해당 고위공직자의 퇴직시점이 공수처법이 제정 또는 시행되기 전인지 또는 시행 이후인지에도 관계없이 수사처의 수사대상 등이 되는데, 퇴직시기에 따라, 특히 공수처법이 시행되기 전에 퇴직한 고위공직자와 같이 ‘현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지하기 위한 것’이라는 공수처법의 입법취지와는 직접적인 관계가 없는 경우까지 모두 수사처의 수사대상 등에 포함되도록 하는 것 역시 합리적 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 수사처가 공소를 제기할 경우에는 형사소송법이 정한 토지관할인 피고인의 주소 등이 아니라 원칙적으로 서울중앙지방법원에서 재판을 받도록 하는 것 역시 피고인의 방어권 행사에 관한 이익 등을 전혀 고려하지 않고 수사처의 편익만 고려한 것이므로 합리적이라고 할 수 없다. 이상과 같은 수사 및 공소권 행사에서의 차별취급, 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 미비, 피고인의 방어권을 고려하지 않은 재판관할 규정 등으로 인한 차별취급의 심화 및 범위 확대는 차별취급을 받은 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실질적인 불이익을 가할 정도의 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 청구인들에 대한 차별취급은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다. [이석태·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견] 1. 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적 법하나, 설령 적법하여 본안판단을 하더라도 위 조항은 권력분립원칙 내지 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 가. 법률에 설치근거를 둔 행정기관 사이의 직무 범위 조정이나 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제로 보기 어렵고, 입법정책의 문제에 불과하다. 수사처와 다른 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 이루어지지 않는다면 중복수사로 인하여 피의자의 법적 지위가 불안정해지고 불필요한 혼란이 발생할 수 있으므로, 입법자는 독립된 위치에서 고위공직자등의 범죄를 수사할 수 있도록 수사처를 설치한 취지를 고려하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄 수사에 대하여 수사처장의 이첩요청권한을 인정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나. 공수처법 제24조 제1항은 다른 수사기관의 범죄수사가 수사처의 범죄수사와 중복되고 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하는 경우로 이첩요청 사유를 한정하고 있는데, 이러한 사유가 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 수사처검사와 수사처검사는 그 직무를 수행함에 있어 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사하므로, 피의자가 수사처의 수사 대상이 된다고 하여 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없다. 또한 수사의 밀행성·신속성을 고려할 때 수사처의 수사대상이 되었다는 사실만으로 피의자 등에게 의견진술의 기회가 반드시 부여되어야 한다고 보기 어렵다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 수사처의 수사권 및 공소권 행사 대상에 판사가 포함된다 해도 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있게 되는 것이 아니므로 이를 두고 재판상 독립 이 침해된다고 볼 수 없고, 면책특권·불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지른 경우 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것이 당연하므로 이를 두고 신분상 독립이 침해된다고 볼 수 없다. 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용의 문제는 기존 수사기관에서도 발생할 수 있는 문제이고, 수사처의 권한 행사에 대해서는 제도적 통제장치가 보장되어 있다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하지 않는다.

한국어자격능력시험 대리응시에 대해 위계공무집행방해죄 등을 인정한 사례 1. 범죄사실 피고인 A는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 학사유학비자(D-2)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 B는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 재외동포비자(F-4)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 C는 피고인 B의 친구이다. 피고인 A는 국내 대학교 학사 과정 수료를 위하여 외국인 유학생에게 요구되는 ‘한국어능력시험 4급(교육과학기술부 산하 국립국제교육원 시행)’ 자격을 취득하기 위해 2019년 1월초경 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인 B에게 대리시험 응시를 요청하였고, 피고인 B는 이를 승낙한 다음 피고인 C에게 대리응시를 요청하여 피고인 C도 이를 순차적으로 승낙하였다. 가. 공문서부정행사, 위계공무집행방해 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 2019년 1월 13일 경산시 대학교에서 시험감독 공무원으로부터 신분증 제시를 요구받고, 마치 자신이 피고인 A인 것처럼 행세하면서 피고인 A의 외국인등록증을 제시한 다음 ‘제62회 한국어능력시험’에 응시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A의 외국인등록증을 부정행사하고, 위계로써 교육과학기술부 산하 국립국제교육원 소속 공무원의 한국어능력검정에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 건조물침입 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 제1항 기재 일시, 장소에서 ‘제62회 한국어능력시험’ 대리응시를 할 목적으로 위 시험장에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 성명불상의 위 시험감독관의 의사에 반하여 그가 관리하는 건조물인 위 시험장에 침입하였다. 2. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 C는 시험장에 입실하여 시험을 치르는 도중 시험감독관의 응시자 확인 과정에서 대리시험 응시가 적발되었고, 이후 시험감독관에게 사실대로 대리응시 사실을 알려 한국어능력시험을 마치지 못하였다. 따라서 피고인 C는 국립국제교육원 소속 공무원에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 한 사실이 없고, 한국어능력검정시험에 관한 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하지 않았으므로 피고인 C에게는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 (1) 관련 법리 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). (2) 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 C는 이 사건 시험장에 출입할 당시 피고인 A의 신분증을 제시하여 입실하였고, 이후 실제 시험을 치는 도중 시험감독관이 신분증과 응시자의 실물을 대조하면서 신분확인을 하는 과정에서 신분증의 사진과 피고인 C의 얼굴이 다르고, 본인 여부 확인을 위한 질문에 제대로 대답을 하지 못하여 대리응시가 적발된 점, ② 피고인 C가 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 입실한 후 한국어능력검정시험에 응시한 행위는 시험감독관으로 하여금 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에해당하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 피고인 C는 위와 같이 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 출입하여 실제 시험에 응시하기까지 하였으므로, 피고인 C가 시험을 마치지 못하여 성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 피고인 C의 위와 같은 행위로 시험감독관의 시험감독업무를 방해하는 상태를 초래하였음이 분명하므로 한국어능력검정시험 감독업무 등에 관한 적정성 내지 공정성은 이미 방해되었다고 볼 수 있고, 실제 피고인 C가 시험을 마치지 못하였다거나 시험성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 이러한 사정은 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 C는 위계로 한국어능력검정시험에 관한 업무를 방해하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

◇ 재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급 등을 내용으로 하는 재건축사업 수익성 제고 방안에 대한 조합총회의 결의에 내용상 하자가 있는지에 대한 판단기준 ◇ 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결 참조). 재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. ☞ 재건축사업 과정에서 신축 아파트의 일반분양을 앞두고 조합장이 소집한 임시총회에서 조합해산시 재건축사업에서 발생한 추가이익금의 20%를 인센티브 명목으로 조합 임원들에게 지급하도록 하는 등의 내용을 포함한 수익성 제고방안 승인의 건이 상정되어 가결된 것에 대하여 재건축조합원들 중 일부가 위 임시총회 결의의 무효확인을 구한 사안에서, 총회에서 결의된 인센티브 금액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 하는데도 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 조합총회 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례.

평소 건강에 특이사항 없던 노동자가 육체적 강도 및 정신적 긴장이 높은 용접업무를 계속 하다가 사망한 사안에서, 망인의 업무상 과로 및 스트레스가 망인의 심근염을 자연적인 경과 이상으로 악화시켜 망인이 사망하기에 이른 것으로 상당인과관계를 인정한 판결 1. 판단 가. 산업재해보상보험법 제5조 제1호에 정한 '업무상의 재해'라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 하지만, 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 하며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함되는 것이고, 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다. 나아가 과로의 내용이 통상인이 감내하기 곤란한 정도이고 본인에게 그로 인하여 사망에 이를 위험이 있는 질병이나 체질적 요인이 있었던 것으로 밝혀진 경우에는 과로 이외에 달리 사망의 유인이 되었다고 볼 특별한 사정이 드러나지 아니하는 한 업무상 과로와 신체적 요인으로 사망한 것으로 추정함이 경험칙과 논리칙에 부합한다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2006두17956 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009두164판결 등 참조). 나. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인의 업무상 과로 및 스트레스가 망인의 심근염을 자연적인 경과 이상으로 악화시켜 망인이 사망하기에 이른 것으로 볼 수 있으므로, 망인의 사망과 업무 사이에는 상당인과관계가 인정된다. ① 망인이 담당한 용접업무는 육체적 강도가 높은 업무였고, 고가의 자재를 다루면서 과도한 업무량과 촉박한 납기 설정으로 정신적 긴장도 역시 높았다. 기존의 업무인원이 상당수 감원된 데다가, 주로 망인에게 업무가 몰려 망인은 수시로 야간, 주말 근무를 하여야 하였으며, 갑작스러운 업무지시를 받기도 하였다. 이 사건 회사에서는 용접사를 추가로 채용하려 하였는데, 망인의 같은 팀 상사인 배관팀장이 이를 거절하여 망인이 충격을 받기도 하였다. ② 망인은 2017년 4월 28일 이 사건 회사에 입사하여 2017년 6월 30일 사망하기까지 9주 동안 근무하면서 위와 같이 과도한 업무량과 정신적 스트레스로 괴로워하였다. 망인은 평소 동생에게 이러한 고통을 호소하였고, 2017년 7월경까지만 근무하고 회사를 그만둬야겠다는 생각을 가지고 있었다. ③ 특히 망인이 사망하기 전 4주 동안 휴일은 2일이었고, 사망하기 전 12일 동안 휴일 없이 연속으로 근무하였으며, 사망 전 3일 동안은 2017년 6월 27일 10시간 30분, 2017년 6월 28일 15시간 24분, 2017년 6월 29일 12시간 48분을 근무하여 육체적 피로와 스트레스가 극도에 달하였을 것으로 보인다. ④ 망인은 과도한 업무량과 정신적 스트레스로 고통 받으면서 적절한 휴식을 취하지 못하여 몸 상태가 좋지 않았고, 면역력이 저하되었을 것으로 보인다. 망인이 사망하기 약 2주 전 상세불명의 급성기관지염으로 진료받았고, 사망 전 10일 전쯤 감기몸살과 복통 증세를 호소한 사실은 망인의 이러한 면역력 저하 사실을 뒷받침한다. ⑤ 망인은 면역력이 저하된 상태에서도 무리하여 일을 할 수 밖에 없었고, 이때 바이러스의 활성이 촉진·악화되어 망인의 심근염 증상을 악화시킨 것으로 보인다. 망인에게 따로 뚜렷한 심혈관계나 면역체계 관련 질환이 없었고, 과로와 스트레스 이외에 사망의 원인이 되었다고 볼 특별한 원인을 찾아 볼 수 없다.

◇ 1. 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’)의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 ◇ ◇ 2. 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 법적 성격 및 입법 취지, 3. 한 개의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우, 소멸시효중단의 효력 발생 범위 ◇ 1. 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률효과가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2. 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호는 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하고 있다. 이는 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정상 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 사법적 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 규정으로서, 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조). 3. 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만, 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석하여야 한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조). ☞ 현대자동차 남양연구소에서는 신차 도장공법에 대한 연구·개발도 하였는데 이를 위해 원고들과 같은 파견근로자들로 하여금 개발 중인 신차의 도장업무를 수행하게 한 다음 피고 소속 정규직 근로자(연구원)들이 그 결과를 분석하여 양산과정에서 발생할 문제점들을 확인·검증하고 이를 파견근로자들에게 피드백하여 다시 도장업무를 수행하게 하는 것을 반복하는 방식으로 연구·개발업무가 이루어진 사안에서, 위와 같은 법리를 토대로, 원고들은 구 파견법의 적용을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하고, 원고들은 피고에게 최초 파견된 날로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근무하였으므로 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항에 따라 원고들의 각 파견근로개시일로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 원고들에 대한 직접고용의무를 사법상 부담할 뿐 아니라 이를 불이행한 데에 따른 임금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있으며, 원고들이 당초 제출한 소장에는 원고별 청구금액이 소액의 일정액으로만 되어 있으나 이 사건 소제기 당시부터 향후 청구취지를 확장할 것을 전제로 전체 청구금액 중 일부만의 지급을 구한다는 점을 분명히 하였으므로 인용되는 청구금액 전부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하게 된다는 이유로 원고들의 소멸시효 중단의 재항변을 받아들여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 사례.