인터넷 웹하드사이트의 운영자가 음란물 유통의 차단을 위해 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다는 이유로 인터넷 웹하드사이트의 운영자의 음란물유포 방조혐의에 대하여 무죄를 선고한 사례 1. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정 등을 감안하면 검사가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하기 부족하다고 보인다. 가. 공통된 사정 1) 온라인서비스에서의 음란물 유통의 완전한 차단은 현재의 기술적 수준에 비추어 그 가능성이 거의 없고, 또한 그러한 차단에 소요되는 경제적 비용과 부담들을 고려할 때 극히 비효율적이므로, 인터넷상에 존재하는 모든 정보에 대하여 인터넷서비스제공자 스스로 이를 검색하고 음란물 여부를 판단한 후에 이에 대한 이용자들의 접근을 완벽히 차단하라고 요구하는 것은 현실상 기대하기 어렵다. 따라서 위와 같은 기술적 또는 현실적 한계 등으로 말미암아 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어렵고, 온라인서비스제공자가 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도내에서 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 온라인서비스 제공과정에서 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다. 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인 김△△이 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도 내에서 위 공소사실 기재 각 사이트에서 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하지 아니하였다는 점을 검사가 입증하여야 할 필요성이 있다. 3) 한편, 앞서 본 바와 같이 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어려운 이상, 이 사건 각 사이트에 이 사건 음란물이 업로드되었다는 사정 그 자체만으로는 피고인 김△△이 이 사건 각 사이트의 운영 과정에서 음란물의 유포방지에 관한 필요한 주의의무를 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 4) 이 사건에서 검사는 피고인 △△△이 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절한 조치를 취하지 아니한 점에 관한 구체적인 태양으로서 피고인 △△△이 충분한 인력을 고용하여 방지 작업을 하지 아니하였다는 점을 들고 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 회사의 모니터링 전담요원의 인력배치가 충분하지 아니하여 규범적으로 이 사건 음란물의 유포를 용이하게 하는 방조행위를 한 것과 동일하다고 평가하기 어렵다. 그 이유는 아래와 같은 사정들 때문이다. ㉠ 이 사건 각 사이트에 업로드되는 모든 게시물을 아무런 예외 없이 100% 확인하여 삭제할 만한 정도의 인원을 모니터링 전담요원으로 배치하는 것은 피고인 회사의 현실에 비추어 사실상 불가능한 것에 가까운 것으로 보이고, 실제로 동종 업계에서 그러한 규모의 모니터링 전담요원을 배치한다고 볼 만한 사례도 찾기 어려운 점, ㉡ 이러한 현실적인 한계를 감안하여 전기통신사업법 시행령 [별표3]에는 '24시간 불법정보·유해정보·불법저작물의 유통을 모니터링하고 이용자 보호를 전담하는 직원을 2명 이상 두고, 일평균 업로드 또는 공유 계정 수 4000건당 1명의 전담직원을 추가로 확보할 것'을 이 사건과 같은 웹하드 업체의 등록요건으로 정하고 있을 뿐이다. 그런데 이 사건 각 사이트는 일시적으로 업로드건수가 폭등한 몇 개월을 제외하고는 평소 위 요건을 충족하여 왔던 것으로 보이는 점(증 제16호증), ㉢ 모니터링 전담요원의 배치는 온라인서비스제공자가 음란물의 유포를 차단하기 위한 적절하고 상당한 조치 중의 하나에 불과하고 다른 여러 가지 다양한 수단을 종합하여 음란물의 유포를 상당부분 방지할 수 있는 점(이에 따라 피고인 회사는 아래에서 보는 바와 같이 음란물의 유포를 방지하기 위한 다양한 조치를 취하고 있는 것으로 보인다), ㉣ 피고인 △△△이 모니터링 전담요원을 위 등록요건의 기준을 넘어서서 어느 정도 추가로 고용하였다고 하더라도 이 사건 음란물의 업로드 및 유포를 사전에 100% 방지할 수 있었다고 단정하기 어려운 점. 5) 피고인 회사는 평소 주식회사 A와 사이에 이 사건 각 사이트에 대한 필터링 계약을 체결하였고, 그에 따라 연간 수십만 내지 수백만 건의 업로드 차단이 이루어졌으며, 그 외에도 모니터링 전담요원의 배치를 포함하여 검색어 기반 필터링, 해시 기반 필터링, 헤비 업로더에 대한 제재조치 등의 기술적 조치에 의하여 수천만건의 음란물을 삭제하거나 차단하였던 점 등을 감안하면, 피고인 회사는 평소 음란물의 유포를 방지하기 위하여 상당한 조치를 취하고 있었다고 볼 여지도 있다.

◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에 규정된 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’의 판단 기준 ◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 인터넷 웹하드 사이트에 교복을 착용한 여자 아동·청소년이 남자와 성관계를 갖는 내용의 만화 동영상들을 게시하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사안임. 원심은 만화 동영상에 등장하는 표현물의 외관이 19세 미만으로 보이고, 극중 설정에서도 아동·청소년에 해당하는 표현물이 등장하여 성교 행위를 하는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 만화 동영상은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 판단하였음. 대법원은 판시와 같은 법리를 전제로 원심의 판단을 수긍하고 피고인의 상고를 기각하였음

공소사실의 기재는 범죄의 일시장소 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 한 취지는, 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실의 특정은 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 공소의 원인이 된 구성요건 해당사실이 다른 사실과 구별될 수 있을 정도로 기재되어 있으면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실이 특정될 수 있어서 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2002.6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항은‘저작재산권을 복제 공연 공중송신 전시 배포대여 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해’한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다. 그런데 저작재산권은 특허권 등과 달리 권리의 발생에 반드시 등록을 필요로 하지 않기 때문에 등록번호 등으로 특정할 수 없는 경우가 많고, 저작재산권자가 같더라도 저작물별로 각 별개의 죄가 성립하는 점, 그리고 2006. 12. 28. 법률 제 8101호로 전부 개정된 구 저작권법이 영리를 위하여 상습적으로 한 저작재산권 침해행위를 비친고죄로 개정한 점 등을 고려해 보면, 저작재산권 침해행위에 관한 공소사실의 특정은 침해 대상 인 저작물 및 침해 방법의 종류, 형태 등 침해행위의 내용이 명확하게 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 정도이면 된다 할 것이고, 각 저작물의 저작재산권자가 누구인지 특정되어 있지 않다고 하여 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니다. ☞ 이 사건 예비적 공소사실에는 피해자인 저작재산권자의 성명 등이 특정되어 있지 않으나, 정범의 범죄 구성요건적 행위에 해당하는 웹하드 사이트 이용자들의 영상저작물 업로드 행위에 관하여 그 행위자의 아이 디, 업로드 파일의 파일명, 저작권침해 확인일시, 검색어 등이 기재되어 있어서 침해대상 저작물과 침해방법을 특정할 수 있으므로, 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다고 판단한 사안