[판시사항] 사립유치원의 교비회계에 속하는 예산·결산 및 회계 업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하도록 규정한 ‘사학기관 재무·회계 규칙’(2019. 2. 25. 교육부령 제175호로 개정된 것) 본문 중 유아교육법 제7조 제3호에 따른 사립유치원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)이 사립유치원을 운영하는 청구인들의 사립학교 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 사립유치원은 국가나 지방자치단체가 설립하고 운영하는 것은 아니지만, 사인이 설립한 ‘사립학교’로서(사립학교법 제2조 제1호) 공교육이라는 공익적 서비스를 제공하고 있고, 이러한 사립유치원의 공공성은 국가 및 지방자치단체의 재정지원에 의하여 더욱 뒷받침되고 있다. 2012년 이후 어린이집과 유치원에 다니는 유아들의 공평한 교육과 보육기회 보장을 위하여 국가 수준의 공통 교육과정, 즉 누리과정이 시행되어 왔는데, 이를 위하여 매년 약 3조 8천억 원 정도가 유아교육지원특별회계에서 지원되고 있다. 이 중에서 특히 사립유치원에 대하여만 위 특별회계에서 연간 약 1조 6천억 원 정도가 지원된다. 이와 같은 국가 및 지방자치단체의 사립유치원에 대한 재정적 지원에도 불구하고, 이 사건 규칙이 시행되기 이전의 개인이 설립한 사립유치원에는 통일적인 회계관리시스템이 부재하였다. 따라서 수기식의 개인 장부를 사용하거나 개별 프로그램으로 회계가 관리됨으로써 교비의 교육목적 외 사용이 발생하거나 교비와 설립자의 개인자금이 혼용되는 경우가 다수 발생하는 등 사립유치원 회계의 투명성 확보에 많은 어려움이 있었던바, 사립유치원의 회계를 국가가 관리하는 공통된 회계시스템을 이용하여 처리하도록 하여 세입과 세출의 이력을 보전토록 하는 것은 사립유치원 회계의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이 된다. 사립유치원의 재정 및 회계의 건전성과 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다고 할 것이므로, 유아교육의 공공성을 전제로 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지는 것은 양보할 수 없는 매우 중요한 법익이다. 더욱이 이 사건 규칙은 사립유치원의 회계업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치를 이용하여 기록하도록 하고 있을 뿐, 세출용도를 지정·제한하거나 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권 내지 처분권에 어떠한 영향도 미치지 않는다는 점까지 덧붙여 고려하여 보면, 이 사건 규칙이 사립유치원의 회계업무를 특정한 회계시스템을 통하여 처리하도록 하였다고 하여도 이를 두고 입법형성의 한계를 현저히 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립학교 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

유치원 교사인 피고인이 점심식사를 하던 피해아동이 책상 밑에 밥풀을 붙이는 행동을 했다는 이유로 야단치면서 피해아동의 팔을 힘껏 끌어당겨 일어나게 하거나 앞뒤로 흔들고, 팔을 치는 등의 행위를 해 약 2주간의 치료가 필요한 상해를 가한 사건에서 피고인에게 벌금 200만원을 선고한 사례 1. 범죄사실 피고인은 2018년 3월부터 2020년 10월까지 대구에 있는 '○○유치원' 교사로 근무했던 사람으로 당시 피해자 신○○(남, 5세)이 속해 있는 '□□반' 담임교사였다. 피고인은 2020년 10월 8일 12시 30분경 위 '○○유치원 □□반' 교실 내에서, 점심식사를 하고 있던 피해자가 밥풀을 책상 밑에 붙이는 행동을 했다는 이유로 "왜 그렇게 하냐"라고 말하면서 오른손으로 피해자의 왼팔을 잡은 다음 힘껏 끌어당겨 일어나게 하고, 피해자가 눈을 맞추지 않자 다시 양손으로 피해자의 양팔을 잡은 다음 힘껏 끌어내려 바닥에 주저앉게 하고, "선생님을 봐봐"라고 말하면서 양손으로 피해자의 양팔을 잡고 앞뒤로 2~3회 흔들고, 책상 밑에 붙어 있는 "밥풀을 보라"며 손으로 피해자의 왼팔을 1회 치고는 다시 오른손으로 피해자의 왼팔을 잡은 다음 힘껏 책상 앞으로 끌어당기는 행위를 해 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 어깨 및 위팔의 기타 표재성 손상 등을 가했다. 이로써 피고인은 아동학대 신고의무자로서 피고인이 보호하는 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 했다. 2. 양형의 이유 이 범행은 아동학대신고의무자인 피고인이 그가 지도하던 아동인 피해자에게 신체적 학대행위를 한 것으로서, 아동에 대한 학대행위는 피해 아동의 정상적 발달을 저해하므로 어떠한 경우라도 허용될 수 없고 특히 아동을 보호하고 아동학대범죄를 신고할 의무가 있는 사람에 의한 아동학대범죄는 더욱 그 죄책이 무겁다 할 것이다. 피고인은 현재까지 피해 아동의 보호자로부터 용서를 받지 못했고, 보호자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 따라서 피고인에게 상당한 처벌을 하지 않을 수 없다. 다만, 피해 아동을 훈육하는 과정에서 범행이 다소 우발적으로 저질러진 것으로 보이는 점, 아무런 처벌전력이 없는 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합해 주문과 같이 형을 정한다.

1. 유치원의 학교에 속하는 회계의 예산과목 구분을 정한 ‘사학기관 재무·회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정된 것)’ 제15조의2 제1항 단서 및 별표 5, 별표 6(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항에 의하여 사립유치원 설립·경영자의 재산권이 제한되는지 여부(소극) 1. 개인이 설립한 사립유치원 역시 사립학교법·유아교육법상 학교로서 공교육 체계에 편입되어 그 공공성이 강조되고 공익적인 역할을 수행하며, 국가 및 지방자치단체로부터 재정지원 및 세제혜택을 받고 있다. 따라서 사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다. 심판대상조항은 개인이 경영하는 사립유치원의 실정에 맞는 재무·회계기준을 제시하고 이에 따르도록 함으로써 그 재정의 건전성과 투명성을 확보한다. 이는 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지기 위한 것으로서 그 목적이 정당하다. 사립유치원이 그 재정을 건전하고 투명하게 운영하지 못한다면 교육의 질 저하로 유아교육의 공공성 및 그에 대한 신뢰는 나빠지고 나아가 국가의 교육재정의 건전성에도 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 유아교육을 담당하고 국가 및 지방자치단체로부터 재정 지원을 받는 사립유치원은 그 운영에 공공성이 담보될 수 있도록 국가가 관여하는 것은 불가피하고, 사립유치원의 재무회계를 국가가 관리·감독하는 것은 사립유치원 경영의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이다. 심판대상조항이 규정한 예산과목의 내용은 유치원의 재정 건전성 확보를 위해 그 필요성이 인정되고, 일정 부분 사립유치원에 운영의 자율성을 보장하고 있으며, 교육감이 예산과목 구분을 조정할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성도 도모하고 있다. 비록 심판대상조항의 사립유치원 세입·세출예산 과목에 청구인들이 주장하는 바와 같은 항목들(유치원 설립을 위한 차입금 및 상환금, 유치원 설립자에 대한 수익배당, 통학 및 업무용 차량 이외의 설립자 개인 차량의 유류대 등)을 두지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 심판대상조항이 현저히 불합리하거나 자의적이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 입법형성의 한계를 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 심판대상조항은 사립유치원의 세입·세출예산 과목을 규정할 뿐 교사 등 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권에는 어떠한 영향도 미치지 않는다. 뿐만 아니라 유치원 설립·경영자가 자기 자신에게 교지·교사의 사용대가를 지급할 수 없는 것은 유아교육법상 요구되는 유치원설립기준의 충족을 위해 스스로 교지·교사를 제공한 것에 기인한 것으로서 심판대상조항에 의한 별도의 재산권 제한은 인정되지 않는다. [이은애·이종석·이영진의 보충의견 요지] 원칙적으로 유아교육의 책임은 국가 및 지방자치단체가 부담하고 유치원의 공통과정은 무상교육의 대상임에도 국가와 지방자치단체의 재정상황 등을 고려하여 개인도 사립유치원을 설립할 수 있게 하고 있고, 실제 개인 설립 사립유치원이 유아교육에서 차지하는 비중이 상당히 높다. 최근 사립유치원에 대한 회계집행 등을 점검한 결과 위법·부당한 위반사례가 다수 적발되었지만, 아직도 많은 사립유치원 설립·경영자들은 교육자로서의 본분을 지키면서 국가와 지방자치단체를 대신하여 우리나라 유아교육에 크게 기여하고 있다. 최근 발생한 사립유치원 사태를 사회통합적 차원에서 근원적으로 해결하고 유아교육의 공공성이 훼손되지 않도록 하기 위해서는, 교육부가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 마련함에 있어 사립유치원 설립·경영자들이 주장하는 사립유치원 운영상의 어려움을 경청하고 그 해결방안을 함께 협의하는 것이 바람직할 것이다. 나아가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 개인 설립 사립유치원에 적용하는 데는 일정한 유예기간을 두거나 과도기적 지원책을 마련하고, 사립유치원의 폐원을 희망하는 경우 유아들의 학습권 피해와 설립·경영자들의 경제적 손실을 최소화하면서 합리적인 절차를 거쳐 폐원할 수 있는 방안을 마련하는 등 현실 상황을 반영한 정책적 배려를 하는 것이 필요하다.

친권자 및 양육자를 공동으로 지정하면서 주양육자·보조양육자를 정한 원심판결을 파기하고 일방을 친권자 및 양육자로 지정한 판결 살피건대, 제1심 가사조사관의 조사보고서(제1심 가사상담위원들의 각 가사재판상담 결과보고서 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 사건본인은 잦은 양육자 변경으로 인하여 원고와 피고에 대하여 불안정한 애착형성을 하고 있는 것으로 보이지만, 원고와 함께 있을 때 더 자연스런 의사소통과 안정감 있는 행동을 하는 모습을 보여 주었던 점, ② 사건본인은 만 32개월 무렵인 2016년 5월중순경부터 원고에 의하여 양육되어 왔고, 그 기간이 상당기간 지속되었으며, 위 기간 동안 원고가 사건본인을 양육하는 과정에서 사건본인의 정서적, 신체적 발달에 저해가 되는 행동을 하는 등 양육자로 지정되기에 부적합한 면을 보여주지는 않았던 점, ③ 원고와 피고 일방이 사건본인을 단기간 양육하다가 다시 상대방으로 양육자가 바뀌는 경우가 많았던 기존의 상황과 달리 원고가 2016년 5월 중순경부터는 약 8개월간 계속하여 사건본인을 비교적 안정적으로 양육하고 있었음에도, 피고가 2017년 1월 말경 설 연휴기간 중 면접교섭을 위하여 사건본인을 데리고 갔다가 다시 원고에게 데려다 주기로 한 2017년 1월 30일 원고에게 사건본인을 데려다 주지 아니하면서 이후 2017년 4월 8일경까지 사건본인을 양육하였는바, 이와 같이 피고가 먼저 일방적으로 사건본인의 양육상황에 변경을 초래하였던 것은 사건본인의 안정적인 성장에 긍정적인 영향을 주었다고 보기 어려운 점(원고는 2017년 1월경부터 원고, 피고 및 사건본인이 함께 거주하던 주소지인 인천시 소재 아파트에서 사건본인과 함께 생활하기 시작하였고, 위 주소지 인근 유치원에 사건본인의 입학을 신청하기도 한 상태였다), ④ 피고는 제1심 판결 선고 이후 원고가 제1심 판결이 정한 매주 금요일 오후 8시부터 일요일 오후 8시까지의 기간 동안 보조 양육자로서 사건본인을 돌보는 것에 대하여 협조적인 태도를 보이고 있지 아니하여, 피고를 사건본인의 단독 양육자로 지정할 경우에는 향후 원고와 사건본인 사이의 유대관계가 유지되는 것이 어려워질 우려가 있는 점, ⑤ 원고는 사건본인이 출생 이후 오랜 기간 거주하여 익숙한 환경인 인천시 소재 아파트에서 향후 사건본인을 양육할 계획인 것으로 보이고, 원고의 모친도 사건본인의 양육에 도움을 줄 수 있을 것으로 보이는 점(원고도 퇴근시간이 비교적 빠른 편이므로 평일에도 사건본인의 양육에 많은 신경을 쓸 수 있을 것으로 보인다) 등에다가 원고와 피고의 혼인생활과 파탄에 이르게 된 경위, 사건본인의 연령, 성별, 양육 상황 및 당사자의 의사 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정과 서울가정법원의 양육비 산정기준표를 참작하여 사건본인의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 피고가 부담할 장래 양육비를 이 판결 확정일 다음날부터 사건본인이 성년이 될 때까지 월 50만원으로 정한다. [제1심 법원은 사건본인의 주 양육자로는 피고를, 보조 양육자로는 원고를 각 지정하는 공동 양육의 방식을 선택하였다. 그러나 이혼 후의 공동 양육은 ① 자녀가 두 가정을 오가면서 두 명의 의사결정자 아래에서 생활함으로써 생활의 안정성이 보장되지 않게 되는 점, ② 부모 사이에 적대적 관계가 계속되는 경우에는 자녀가 충성갈등에 빠져 번민하게 될 우려가 있는 점, ③ 아직 우리 사회에서는 이혼한 당사자들이 자주 접촉하는 것을 자연스럽게 받아들이지 않는 실정이고, 특히 일방 또는 쌍방이 재혼한 경우에는 부정적인 측면이 더욱 발현될 우려가 있는 점 등 현실적인 어려움과 자녀에게 부정적인 영향을 미칠 가능성이 상당할 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 제1심 판결이 정한 공동 양육의 방법이 실질적으로 피고를 양육자로 지정하고, 원고에게 충분한 면접교섭권을 보장하는 것과 차이가 있다고 보기 어려운 점, 제1심 판결 선고 이후에도 사건본인을 둘러싼 원고와 피고 사이의 갈등이 극심할 뿐만 아니라, 원고가 제1심 판결이 정한 매주 금요일 오후 8시부터 일요일 오후 8시까지의 기간 동안 보조 양육자로서 사건본인을 돌보는 것에 대하여 피고의 원활한 협조가 이루어지지 않고 있는 것으로 보이는 점, 제1심 가사조사 과정에서 실시된 양육환경조사 및 상담결과에 의하면, 사건본인은 잦은 양육자 변경으로 인하여 원고 및 피고에 대하여 불안정한 애착 형성을 하고 있는 것으로 보이는 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 원고와 피고를 사건본인의 공동 양육자로 지정하는 것은 사건본인의 복리를 위하여 바람직하다고 보기 어렵다.]

A유치원의 경영자 겸 원장인 원고의 위와 같은 행위는 유아교육법령에서 정한 유치원 운영위원회의 운영, 유치원회계의 설치와 운영, 교직원의 임무, 보조금의 반환 등에 관한 규정을 위반한 경우에 해당한다. 그리고 이와 같은 위반행위가 일시적이거나 부분적인 사항에 한정되어 있지 않고 유치원운영 전 과정에 걸쳐있는 등 그 범위와 정도, 유치원이 그와 같이 전반적으로 위법하게 운영될 경우 원생들에게 적절한 교육이 제공될 수 없을 뿐만 아니라 원생들의 건강 등에 위해가 발생할 위험이 상존하고, 실제로 그와 같은 위험이 현실화되어 이 사건 사고가 발생하였다고 보이는 점, 이 사건 사고는 A유치원에 만연한 일상적인 부실운영으로 발생하였다고 보이고, 그 내용과 결과가 엄중하여 다른 원생들의 정서적 안정을 침해할 뿐만 아니라 원생들의 건강과 신체에 위해가 되는 사고가 발생할 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, A유치원은 유치원의 원장 또는 설립·경영자가 고의 또는 중대한 과실로 유아교육법의 관련규정을 위반하여 정상적인 교육과정운영이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 인정한 위반행위를 이유로 한 이 사건 처분은 정당성이 인정된다. 한편 여러 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유만으로도 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004.3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조). 결국 이 사건 처분은 처분사유가 존재하여 적법하므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. A유치원의 운영과 관련하여 앞서 인정한 위반행위의 범위와 정도, 그로 인한 피해결과 등을 종합하면, A유치원이 정상적으로 운영되리라고 기대하기 어렵고, 어린이들이 건강하고 안전하게 교육받아야 한다는 유아교육법의 이념을 고려하면 이 사건 처분으로 얻는 이익이 이로 인하여 침해되는 원고의 사익보다 결코 작지 않다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

방과후 과정비는 지자체에서 교육과 보육을 통한 종일반 운영의 활성화를 위해 정책적 목적에서 유치원에 직접 지급하는 보조금이라 볼 수 있다. 교육청의 유치원 종일반 운영계획 등을 보면 방과후 과정비의 지원요건·방식 등이 규정되어 있는 등 실질적 수혜자를 유치원 운영자로 볼 수 있다. 보조금을 목적 외로 사용한 경우 유아교육법 제28조 1항에 따라 반환을 명할 수 있는데, 신씨가 방과후 과정비를 차량운전원 급여 등 방과후 과정의 목적에 맞지 않게 사용해 해당 금액을 반환한 것이므로 전라남도가 부당이득을 얻었다고 볼 수 없다.

최근 합법적인 교육기관으로 신고하지 않은 채 영어유치원이나 놀이방을 운영하면서 교육청의 감시를 피하는 이른바 '유사 어린이집'이 난립하는 가운데, 대법원이 편법적인 사업 관행에 경종을 울리는 판결을 내렸다. 무허가 어린이집 가맹점 사업에 대해 형사처벌과 행정적인 제재 외에도 민사적인 손해배상 책임을 인정한 첫 판결이어서 유사 어린이집 가맹점 업계에 큰 영향을 미칠 것으로 예상된다. 대법원 민사3부(주심 권순일 대법관)는 유사 어린이집인 A사의 가맹점을 운영하던 한모(43)씨가 A사를 상대로 "A사가 학원법상 신고 없이도 가맹점을 운영할 수 있는 것처럼 잘못 알려줘 가맹사업을 운영하다가 결국 현행법 위반으로 폐업하게 됐다"며 낸 손해배상 청구소송 상고심(2014다84828)에서 "A사는 한씨에게 가맹사업비와 인테리어 비용 등 1억7500만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "A사는 가맹점주들에게 일관되게 해당 교육원을 학원으로 등록하는 것이 불가능해 (교육청의 관리를 받지 않아도 되는)평생교육원으로 등록할 수밖에 없다고 허위로 설명하거나, 학원 운영 수익을 숨기고 허위로 신고하는 편법에 대해 설명했을 뿐, 현행법 및 교육청 방침에 따른 교육원 운영방식의 위법성이나 가맹점주들이 받을 수 있는 법적 조치 등에 대해서는 제대로 설명하지 않았다"고 밝혔다. 이어 "A사처럼 운영하는 방식은 현행 관련 법령 및 교육청 방침에 위배되는 것이어서 발각될 경우 행정적 제재나 형사처벌을 받을 수 있는데, A사는 한씨에게 이런 사정을 알려주지 않아 마치 적법하게 운영될 것이라고 믿게 해서 가맹계약을 체결했기 때문에 A사는 한씨에게 손해배상을 해야 한다"고 설명했다. 재판부는 "다만 한씨도 A사의 말만 믿고 관련 법령을 제대로 확인하지 않는 등의 잘못이 있어 A사의 손해배상책임을 70%로 제한하도록 한 원심의 판단은 옳다"고 판시했다. 한씨는 2012년 어린이 놀이학교 프로그램을 운영하는 업체인 A사와 가맹계약을 맺고 서울 잠실에 가맹점을 열었다가 교육원이 학원법상 허가를 받지 않아 법적 제재 등을 받을 수도 있다는 것을 알고 폐업한 뒤 소송을 냈다. A사는 생후 3세부터 초등학교 취학 이전 연령에 있는 유아를 대상으로 하는 놀이학교 프로그램을 운영하는 업체다. 업체 이름에는 '슐레(Schule·독일어로 '학교')'가 포함돼 있고 수학이나 영어, 음악 과목 등을 포함해 교육서비스를 제공하며 수강료를 받아왔다. 하지만 A사의 놀이학교는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(학원법)의 허가를 받지 않았다. 가맹점주들에게도 허가 필요성을 설명해주지 않았다. 현행 학원법 6조에 따르면 학원을 운영하려는 자는 학원설립·운영등록신청서에 △학원 운영자의 신상정보 △학원의 명칭과 위치 △학원의 종류와 교습과정 △정원 △강사명단 △교습비 △시설과 설비 △개강 예정 연월일을 빠짐없이 적어 교육감에게 제출해야 한다. A사의 놀이학교는 명칭에도 문제가 있었다. 초중등교육법 제60조에 의하면 △학원은 그 명칭에 학교와 유사한 이름을 사용할 수 없다. '스쿨(School)'이나 슐레 등 외국어로 학교를 뜻하는 단어도 마찬가지다. 법원 관계자는 "학원법에 따른 등록을 하게 되면 수강료 책정이나 위생상태 수업 내용이나 강사진 채용방식 등에 대해 교육청의 감독을 받아야 하고, 허가를 받은 뒤 관련 규정을 지키지 않으면 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 17조에 의해 과태료를 부과받거나 등록을 말소당하게 되므로 이를 피하기 위해 편법 운영을 하는 경우가 많다"고 설명했다.

최근 합법적인 교육기관으로 신고하지 않은 채 영어유치원이나 놀이방을 운영하면서 교육청의 감시를 피하는 이른바 '유사 어린이집'이 난립하는 가운데, 대법원이 편법적인 사업 관행에 경종을 울리는 판결을 내렸다. 무허가 어린이집 가맹점 사업에 대해 형사처벌과 행정적인 제재 외에도 민사적인 손해배상 책임을 인정한 첫 판결이어서 유사 어린이집 가맹점 업계에 큰 영향을 미칠 것으로 예상된다.

누구든지 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 떨어진 사설묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012년 2월 1일경 약 40호의 인가밀집지역인 ●●마을 중심부로부터 약 300m, 공중이 수시로 집합하는 시설인 ◎◎◎, ◎◎◎유치원 등으로부터 약 100m 이내에 위치하고 있어 사설묘지 구역이 아닌 장소인 ◇◇◇에 피고인의 어머니인 ☆☆☆의 시신을 매장하였다. 장사 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제40조 제2호, 제7조는 ‘묘지 외의 구역’ 즉, 분묘를 설치하지 않은 구역에 매장을 하는 행위를 처벌하는 조항으로 보아야 하므로(법 제2조 제6호, 제7호 참조), 분묘가 설치된 구역인 이 사건 묘지에 망인의 시체를 매장한 이상 피고인의 행위는 매장 장소를 제한하는 위 조항의 처벌대상에 속하지 않는다. 법 제7조 제1항에 의하면, ‘제13조 또는 제14조에 따른’ 묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다고 규정되어 있으나, 법 제13조, 제14조는 묘지의 설치 주체, 종류, 신고 내지 허가 절차, 기준 등에 대한 규제 내용을 망라하고 있어 이에 위반되는 모든 행위를 법 제7조 제1항의 적용 대상으로 본다면 법이 그 개별적인 위반행위에 대해서 벌칙 내지 행정처분을 따로 정할 이유가 없는 점(예를 들어 법 제14조 제2항 위반행위에 대한 과태료 조항인 법 제42조 제1항 제3호, 법 제14조 제3항 위반행위에 대한 벌칙 조항인 법 제39조 제1호), 법 제14조 제6항, 법 시행령 제15조 별표 2 제1호 라.목의 묘지 설치 장소 기준을 위반한 이 사건 묘지는 법 제31조 제1호가 정한 이전 명령의 대상이 되고, 위 이전 명령 위반행위에 대해서는 법 제40조 제9호의 벌칙 규정이 별도로 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 매장 장소를 제13조 또는 제14조의 개별규제 규정을 모두 준수한 묘지로 한정하는 취지로 법 제7조 제1항을 해석할 수는 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다.

농지법 제38조에 따라 농지보전부담금을 부과하기 위하여는 그 토지가 농지법 제2조 제1호에 정해진 농지여야 하는데, 농지법 제2조 제1호 가.목은 ‘전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(지목)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지’를 농지로 정의하고 있다. 그런데 농지법 제2조1호에 정해진 농지인지의 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 농지의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다. 또한 농지법 소정의 농지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 적법한 절차에 의하지 아니한 채 형질변경되거나 전용된 것이어서 어차피 복구되어야 할 상태이고 그 형태와 주변토지의 이용상황 등에 비추어 농지로 회복하는 것이 불가능한 상태가 아니라 농지로서의 성격을 일시적으로 상실한데 불과한 경우라면 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 분할 전 토지의 소유자는 이 사건 창고의 신축허가를 신청하여 2000년 2월 8일 피고로부터 구 건축법 제8조에 따라 농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 사실, 피고는 위 허가시에 착오로 분할 전 토지 소유자에 대한 농지전용부담금의 부과를 누락한 사실, 그 후 분할 전 토지 소유자는 이 사건 창고를 신축하여 건축물대장이 작성되었을 뿐만 아니라 자신의 명의로 소유권보존등기까지 마친 사실, 그가 오랫동안 이 사건 토지를 이 사건 창고의 부지 및 주차장, 자재보관 장소 등으로 사용하였고, 원고가 이 사건 토지 및 창고를 매수할 당시에도 이 사건 토지의 현상은 동일하였던 사실, 이 사건 토지 주변에는 다수의 아파트 및 학교, 치안센터, 교회 등이 위치해 있는 사실은 앞서 본바와 같은 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 이 사건 창고부지 등 대지로의 형질변경은 무단으로 이루어진 것이 아니라 적법한 건축허가를 통해 이루어진 것일 뿐만 아니라, 그 형태와 주변토지의 이용상황, 이용기간 등에 비추어 이 사건 토지는 농지로서의 현상을 상실하여 비록 그 공부상 지목이 ‘답’이라고 하더라도 ‘농지’에 해당되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고가 분할 전 토지 소유자에 대하여 농지보전부담금을 부과함은 별론으로 하고 이미 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지가 현재 농지임을 전제로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.