제33민사부 2023. 11. 23. 선고 <일반> □ 사안 개요 위안부 피해자들(이하‘피해자들’)과 그 상속인들이 피고 일본국을 상대로, 피고가 1930년대 후반~1940년대 초반까지 한반도에서 피해자들을 기망·협박·납치 등 위법한 방법으로 위안부로 차출한 뒤 일본국 점령지역 내 설치된 위안소에 배치하여 강제로 일본 군인들과 성관계를 갖게 한 행위에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구함 □ 쟁점 법정지국 영토 내에서 그 법정지국 국민에 대하여 발생한 불법행위에 관한 국가면제(또는 주권면제) 인정 여부(소극) □ 판단 - 국가면제 인정 여부는 법원(法源)으로서 기능을 수행하는 국제 관습법에 따라 판단해야 함. 법정지국 영토 내에서 그 법정지국 국민에 대한 불법행위에 대하여는, 그 행위가 주권적 행위인지와 무관하게 국가면제를 인정하지 않는 내용의 국제 관습법이 존재한다고 보아야 함 - 국제 관습법이 성립하기 위해서는 국가의 ‘일반 관행의 존재’(국가 실행)와 ‘법적 확신’이 요구되고 이를 탐구하는 데에는 국제 관습법의 변화 방향과 흐름을 함께 고려해야 함 - 국가면제는 외국의 행위에 관하여 다른 국가 법원이 재판권을 일절 행사할 수 없다는 절대적 면제에서, 외국의 행위 중 비주권적 행위에 관하여는 국가면제가 부정된다는 제한적 면제 법리로 변경·발전되어 왔음 - UN 국가면제협약, 유럽 국가면제협약, 미국·일본·영국 등 다수 국가의 입법 내용과 이탈리아, 브라질, 영국 법원 판결 등에 의하면 쟁점에 관하여 가해 국가의 국가면제를 인정하지 않는 국가 실행이 다수 확인되고, 이러한 국제적 관행에 법적 확신이 부여되어 있음. 국제법 체계가 개인의 재판청구권을 보호하는 방향으로 이행되고 있음을 알 수 있음 - 피고의 행위는 법정지국 영토 내에서 법정지국 국민인 피해자들에 대하여 자행된 불법행위로 국가면제가 부정되는 경우에 해당하고, 불법행위 중 ‘일부’만이 법정지국 내에서 이루어진 경우에도 마찬가지임 - 피해자들은 원치 않는 성행위를 강요당하며 수많은 손해를 입었고, 피고는 당시 가입했던 「육전의 법 및 관습에 관한 협약」, 「여성과 아동의 인신매매금지 조약」, 「노예협약」 등과 같은 국제조약, 피고의 형법을 위반하였는바, 피고의 행위는 대한민국의 민법상 불법행위에 해당함 - 한편 피고에 대한 송달은 공시송달로 진행되었는바, 항변사항에 해당하는 ‘1965년 청구권 협정’이나 ‘위안부 관련 2015년 한·일 합의’ 등이 위 손해배상청구권을 소멸시킬 수 있는지 여부, 소멸시효의 완성 여부 등은 피고가 변론하지 않아 이 사건의 쟁점이 되지 않음 (원고일부승)

제15민사부 2023. 11. 24. 선고 <일반> □ 사안 개요 - A의 채권자들인 원고들과 피고는 A의 채권에 대해 강제집행을 하여 배당을 받음. 피고는 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 승소하였는데, 원고들은 피고가 승소하여 흡수한 배당액 중 원고들의 몫이 포함되어 있다고 주장하며 부당이득 반환을 청구함 - 한편, 원고들의 A에 대한 채권은 이 사건 소 제기 당시 소멸시효 기간이 도과하였음. 원고들은 이 사건 소 제기 전 시효 연장을 위해 A를 상대로 조정신청을 하였고 인용 취지로 강제조정결정이 내려졌는데, 피고가 이의기간 중 A를 대위하여 이의를 하였으나 이의신청이 각하되었고, A는 이의신청을 하지 않음 □ 쟁점 - 피고가 독자적인 시효이익 원용권을 가지는지(소극) - 피고가 A의 시효이익 원용권을 대위하여 행사한 것이 적법한지(적극) - 피고가 대위권을 행사한 후 A가 시효이익을 포기할 수 있는지(적극) □ 판단 - 소멸시효가 완성된 경우 채무자의 일반 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효 주장을 할 수는 없음 - 피고가 A의 시효이익 원용권을 대위하여 행사한 것은 적법하나 그 후 A가 강제조정결정에 이의하지 않음으로써 시효이익을 포기한 것은 적법함 - 채권자가 대위사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 알고 있었다면 채무자의 처분권이 제한되는데(민법 제405조 제2항), 피고가 대위권 행사 사실을 A의 시효이익 포기 전에 A에게 통지하였거나 A가 그 사실을 알았다고 볼 증거가 없음 - 대위권 행사가 보존행위에 해당할 경우에는 통지 의무가 없지만(민법 제405조 제1항), 이 경우에는 채무자의 처분권이 제한되지 않는다고 해석됨. 대법원은 채권자대위소송 판결에 관해 채무자의 인지(認知)를 통해 채무자에게 구속력을 부과하므로, 대위권 행사가 보존행위에 해당하더라도 채무자가 인지하였거나 인지할 수 있는 상태가 아니면 채무자의 처분권을 제약하지 못한다고 보아야 함 - 비교법적으로도 채권자대위 후 채무자의 처분권을 제약하지 않거나(프랑스), 채권자가 대위사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 안 다음에만 채무자가 피대위권리를 처분할 수 없다고 해석하는 것(일본)에 비추어, 보존행위의 경우 채권자의 통지의무가 면제된다고 하여 통지나 채무자의 인지가 없는 경우에도 채무자의 처분권이 전면적으로 제약된다고 해석하는 것은 부당함 (원고일부승)

제24민사부 2023. 10. 19. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 한국 국적의 망인(2018년 일본에서 사망)은 일본 비상장회사의 지배주주로, 2013년경 일본에서 위 회사 주식을 딸들에게 유증하는 유언공정증서를 작성하면서 ‘유언자는 대한민국 국제사법 제49조 제2항에 기해 유언자의 상속에 관하여 유언자의 상거소(常居所)가 있는 일본 법률을 적용함을 지정한다’고 기재함 - 망인의 장남이 딸들을 상대로 유류분반환청구를 함 □ 쟁점 - 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’) 제49조에 규정된 ‘상거소’의 해석과 준거법 판단 문제 유류분반환청구사건에서 일본 비상장회사 주식의 가치를 평가하는 방법 - 일본 민법을 준거법으로 하는 특별수익의 인정 및 가액 산정 - 과세관청의 세무조사 및 자금출처확인 등의 근거규정과 증명력의 범위 □ 판단 - 망인이 2011년경부터 2017년경까지 질병 치료를 위해 한국에 거주하였지만, 망인이 일생의 대부분을 일본에서 지내면서 혼인하고 자녀를 출산·양육하였고, 일본에서 경제활동을 하여 자산을 형성하고 자산 대부분이 일본에 소재하며 소득세도 일본에 납부한 점에 비추어 망인이 유언공정증서 작성 당시 망인의 상거소는 일본에 있었고 이것이 사망 시까지 유지되었다고 봄이 타당함. 따라서 망인이 상속에 관한 준거법을 일본법으로 지정한 것은 구 국제사법 제49조에 의하여 유효함 - 일본 비상장주식의 평가와 관련하여, 원고는 (i) 한국 상증세법, (ii) 일본 회사비송사건의 평가방법을 주장하고, 피고는 일본 상속세법에 따라 일본에서 한 상속세 신고가액을 토대로 한 원심 판단이 정당하다고 주장함. 이 부분이 준거법과 필연적으로 결부되어 어느 한 가지 방법만이 타당하다고 보기 어렵고, 실제 가치를 공정하게 평가할 수 있는 다양한 방법 중 하나를 적용하면 되므로 원심의 평가방법은 정당함 - 준거법인 일본 민법에 따라 특별수익 인정여부 등을 판단하되, 구 일본 민법의 규정취지와 우리 대법원 판례의 실질적 유사성 등을 감안하여 우리 대법원 판례에서 설시한 판단 요소 등도 함께 고려함 - 구 국세기본법 규정들과 관련 증거들을 종합하여, A세무서장의 자금출처 확인서 및 B지방국세청장의 세무조사결과는 원고 주장 부분과 관련성이 없다는 등의 이유로 그 증명력을 배척함 [항소기각(원고패)]

[일제 강제징용 노동자상을 제작·설치한 조각가 부부가 해당 노동자상의 모델이 일본인이라는 발언 등을 한 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사건] ◇ 명예훼손 성립 요건인 사실의 적시에 해당하는지 여부를 판단하는 기준 ◇ ◇ 허위사실 적시로 인한 명예훼손을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 허위성 및 위법성조각사유에 대한 증명책임 ◇ 민법상 불법행위가 되는 명예훼손이란 공연히 사실을 적시함으로써 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 인격적 가치에 대하여 사회적으로 받는 객관적인 평가를 침해하는 행위를 말한다. 타인의 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성이 있는 사실을 명시적으로 적시한 표현행위가 명예훼손이 될 수 있음은 물론이지만, 의견이나 논평을 표명하는 형식의 표현행위도 그 전체적 취지에 비추어 의견의 근거가 되는 숨겨진 기초 사실에 대한 주장이 묵시적으로 포함되어 있고 그 사실이 타인의 사회적 평가를 침해할 수 있다면 명예훼손에 해당할 수 있다. 그러나 순수하게 의견만을 표명하는 경우 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하는 등 별개 유형의 불법행위를 구성할 수 있음은 별론으로 하고 그 의견 표명 자체만으로는 명예훼손이 성립하지 않는다. 여기서 어떠한 표현이 사실의 적시인지 의견의 진술인지는 어휘의 통상적인 의미나 전후 문맥 등 전체적인 흐름, 사회평균인의 지식이나 경험 등을 고려하여 그 표현의 진위를 결정하는 것이 가능한지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결, 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 한편 사실을 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우 원고가 청구원인으로 그 적시된 사실이 허위사실이라고 주장하며 손해배상을 구하는 때에는 그 허위성에 대한 증명책임은 원고에게 있다. 다만, 피고가 적시된 사실에 대하여 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이고 그 내용이 진실한 사실이거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 위법성이 없다고 항변할 경우 위법성을 조각시키는 사유에 대한 증명책임은 이를 피고가 부담한다(대법원 2008. 1. 24. 선고 2005다58823 판결 등 참조). ☞ 조각가 부부인 원고들은 일제 강제징용 피해자를 상징하는 강제징용 노동자상을 제작하여 국내 각지에 설치해 왔는데, 시의회의원인 피고가 페이스북 게시나 보도자료 배포로 위 노동자상의 모델이 일본인이라는 발언을 한 사안임 ☞ 원심은, 위 발언이 피해자를 원고들로 특정한 구체적 사실의 적시에 해당하고, 그 내용 또한 허위로 보이며, 피고가 이를 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 없어 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, 위와 같은 발언들은 사실의 적시가 아니라 의견의 표명이나 구체적인 정황 제시가 있는 의혹의 제기에 불과하여 명예훼손의 불법행위에 해당하지 않는다고 볼 여지가 많고 이를 허위라고 볼 만한 원고들의 증명 또한 부족하며 위법성조각사유를 인정할 여지도 충분하다고 보아, 이와 달리 피고의 명예훼손으로 인한 불법행위책임을 인정한 원심판결 부분을 파기·환송함

2021누59894 치과의사전문의자격인정처분 무효확인 [제10행정부 2022. 12. 16. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고소송참가인(‘참가인’)은 국내 치과의사면허 취득 후 국내 병원에서 1년간 인턴으로 근무하였고, 일본에서 교정학 대학원 과정을 이수함 - 대한치과교정학회는 참가인에게 ‘응시자격 없음’ 판정을 하였고 대한치과의사협회 자격검증위원회도 같은 취지로 판정함. 그럼에도 피고는 참가인에게 치과의사 전문의 수련 경력 및 자격 인정을 승인하고 치과의사 전문의 자격시험 응시자격을 부여하였으며, 참가인은 2018년도 시험에 응시하여 합격함. 피고는 참가인에게 치과의사 전문의 자격을 인정함(‘이 사건 처분’) - 원고들(치과의사 전문의)은 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구함(항소심에서 예비적 청구 추가) □ 쟁점 - 원고들에게 처분의 취소 및 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되는지(적극) - 치과의사 전문의 자격시험 응시자격 인정의 하자를 이유로 이 사건 처분에 대하여 다툴 수 있는지(적극), 구 치과의사 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 개정되기 전의 것, ‘구 수련규정’) 제18조 제1항 본문 제1호의2 요건 미충족자에게 자격을 인정한 하자가 있는지(적극), 재량권 행사의 일탈·남용 여부(적극) - 이 사건 처분의 하자가 중대·명백한지(소극) □ 판단 - 치과의사 전문의로서의 영업의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있으므로, 원고들에게는 취소 및 무효확인을 구할 법률상 이익이 있어 원고적격이 인정됨 - ‘치과의사 전문의 자격시험 응시자격 인정 결정’은 독자적 의의를 상실하고 이 사건 처분에 흡수되었다고 봄이 타당하고, 설령 그렇지 않더라도 원고들로서는 그 하자를 이유로 이 사건 처분에 대하여 다툴 수 있음 - 참가인은 구 수련규정 제18조 제1항 본문 제1호의2가 정하는 ‘치과의사로서 피고가 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관에서 치과의사 전공의 수련과정을 이수하고 수료증을 받거나 이와 동등 이상의 자격을 가지고 있는 사람으로서 구 수련규정에 따른 수련과정과 동등 이상의 수련을 받은 사람’에 해당한다고 보기 어려움. 나아가 필수적인 고려요소들에 대한 검토가 실질적으로 이루어지지 않거나 현저히 미흡한 경우에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 봄이 타당함 - 다만, 이 사건 처분의 위와 같은 하자는 중대하다고는 볼 수 있지만, 외관상 명백하다고 보기 어려우므로, 주위적 청구인 무효확인 청구는 받아들일 수 없고 예비적 청구인 취소청구를 인용함 (원고승)

화장품 등의 사용상품에 'SK-Ⅱ'와 함께 사용된 '피테라', 'PITERA'라는 선사용상표는 특정인의 표시로 알려졌다고 볼 수 있다고 판단하여 구 상표법 제7조 제1항 제11호, 제12호의 등록무효사유를 인정한 사례 1. 판단 가. 원고는 1837년 미국에서 설립된 회사로, 피부개선에 효과가 있다는 효모추출액을 발견하여 이를 'pitera(피테라)'라 명명하고 'SK-Ⅱ', 'PITERA'라는 상표를 이용해 위 효모추출액을 주성분으로 하는 화장품을 제조, 판매하여 온 일본 M사를 인수하며 위 화장품에 대한 상표권과 영업을 함께 양수했다. 원고는 12개 국가에서 '피테라' 성분을 함유한 SK-2 화장품을 판매해 왔고, 국내와 세계시장의 판매액, 광고액이 상당히 다액이며, 제품홍보에 있어 'SK-2 화장품은 피부개선에 효과가 있는 피테라 성분이 함유되어 있다'는 취지를 덧붙였고, 제품명 중 다수에도 '피테라'를 포함시켰으며, SK-2 화장품은 등록서비스표의 등록결정일 이전까지 '피테라'와 함께 다수의 언론에서 언급되었다. 선사용상표들은 ‘SK-Ⅱ 피테라’, ‘SK-Ⅱ PITERA’와 같이 대부분 ‘SK-Ⅱ’와 함께 사용되거나 제품에 표시되었는데, ① 원고는 출시 초기부터 현재에 이르기까지 SK-Ⅱ 제품을 홍보함에 있어 선사용상표들과 호칭이 동일한 피테라 성분에 관하여, 이는 SK-Ⅱ 제품의 핵심 성분으로서 피부관리에 일정한 효능이 있다는 취지를 강조하며 함께 광고해 온 사실을 알 수 있고, ② ‘SK-Ⅱ 피테라’, ‘SK-Ⅱ PITERA’는 앞부분의 ‘SK-Ⅱ’와 뒷부분의 ‘피테라’, ‘PITERA'가 띄어쓰기를 가운데에 두고 병기된 것으로, 영문자와 로마자가 하이픈(‘-’)으로 연결된 앞부분의 ‘SK-Ⅱ’는 일반 수요자에게 큰 어려움 없이 일반적인 한글 및 영문 단어로 인식될 것으로 보이는 ‘피테라’, ‘PITERA'와는 외관상 명확하게 대비되는 점을 고려하면, 위와 같은 방식의 상표사용사실도 모두 선사용상표들의 알려진 정도를 판단하는 데 자료로 사용할 수 있다고 할 것이다. 나. 등록서비스표 '피테라레이저'의 구성 중 뒷부분인 '레이저'는 'laser'의 한글음역으로 쉽게 직감되어서 지정서비스업에 사용 시 사용방법 등의 성질표시에 해당되어 식별력이 없거나 미약할 것으로 보인다. 반면 앞부분의 ‘피테라’는 지정상품(서비스업)과 관련하여 성질을 직감시킨다거나 밀접한 관련이 있다고 보기 어렵고, 사전에 수록되지 아니한 조어표장이므로, 본질적인 식별력이 있다. 다. 다음의 이유로 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업 중 피부과업 등 뿐만 아니라 나머지 지정서비스업인 의료업 등도 선사용상표들의 사용상품인 화장품과 경제적 견련성이 있는 것으로 인정할 수 있다. ① 상품인 화장품과 유사한 서비스업에 해당하는 피부과업 등은 성질상 상위개념인 의료업 등에 포함된다. ② 의료업과 화장품은 모두 사람의 신체에 직접 작용하여 어떠한 개선효과를 가져온다는 점에서 용도가 유사하다. ③ 의료업 등은 범위의 제한 없이 자연인 모두가 그 수요자에 해당하므로, 선사용상표들의 사용상품인 화장품 등의 일반수요자인 미용에 관심이 있는 사람들은 의료업 등의 일반 수요자에도 해당한다. ④ 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 당시 일부 의원 등에서는 미용 목적의 진료를 하거나 그 진료에 부수하여 화장품과 유사한 방법으로 인체에 적용하는 연고 등의 의약외품을 제조·판매한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정한 서비스표등록 무효사유가 있다. 라. ‘피테라’, ‘pitera'는 1980년대 ‘Max Factor & Company’사가 효모발효대사액 피테라 성분에 관하여 명명한 조어로 사전에 수록되지 아니한 것이어서 본질적인 창작성이 인정되는데, 피고는 그와 호칭이 동일한 이 사건 등록서비스표의 ‘피테라’가 어떠한 경위로 창작되었는지에 관하여 아무런 주장·증명도 제출하고 있지 않다. 원고의 SK-Ⅱ 제품 중 피테라 성분이 함유된 제품은 ‘SK-Ⅱ 피테라’, ‘SK-Ⅱ PITERA’라는 표장으로 서울을 포함한 전국에서 유통되고 있으며, 원고는 ‘피테라 클래스’, ‘SK-Ⅱ 피테라 하우스’와 같은 명칭의 판촉행사를 진행하며 고객의 피부상태나 유전자형을 검사하고 그 결과를 바탕으로 관련제품을 추천하기도 하였다. 위와 같은 사정들에 앞서 살펴본 선사용상표들의 알려진 정도 및 등록서비스표와의 동일·유사성의 정도를 더하여 보면, 피고는 이 사건 등록서비스표의 출원 당시 선사용상표들에 존재하는 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻거나, 선사용상표들의 가치에 손상을 주거나 원고의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 선사용상표들의 권리자인 원고에게 손해를 끼치려는 부정한 목적을 가지고 있었던 것으로 인정할 수 있다. 따라서 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제12호에서 정한 서비스표등록 무효사유가 있다.

병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하는바, 수단의 적합성도 인정된다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼고 있어 징계의 한계를 초과한 점, 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 하는데, 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한 점, 심판대상조항은 징계위원회의 심의·의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치지만, 모두 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것으로 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차라고 보기 어려운 점, 심판대상조항으로 달성하고자 하는 목적은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능한 점, 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러한 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다. [이석태·김기영·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견 요지] 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 영장주의에도 위배되어 위헌이다. 헌법상 신체의 자유는 헌법 제12조 제1항의 문언과 자연권적 속성에 비추어 볼 때 형사절차에 한정하여 보호되는 기본권이 아니다. 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 수사기관에 의한 체포·구속을 전제하여 규정된 것은 형사절차의 경우 법관에 의한 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문이지, 형사절차 이외의 국가권력 작용에 대해 영장주의를 배제하는 것이 아니고, 오히려 그 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야 한다는 것이다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 내용과 집행의 실질, 효과에 비추어 볼 때, 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않은 채 인신구금이 이루어질 수 있도록 하고 있어 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하고 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다. [이은애·이종석 재판관의 반대의견 요지] 가. 헌법 제12조 제3항의 문언이나 성격상 영장주의는 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만 영장주의의 이념을 고려하여 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다. 나. 심판대상조항에 의한 영창처분은 2006. 4. 28. 군인사법 개정으로 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치도록 정하고 있는데, 관련 법령의 내용과 운영 통계에 비추어 볼 때 이는 객관적·중립적 위치에서 영창처분의 타당성을 심사하는 제도로 운영되고 있다. 또한, 구 군인사법과 관련 법령은 징계권자가 단독으로 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. 영창처분이 내려진 뒤 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적 구제수단도 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다. 다. 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 우리나라의 병역 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 점, 영창처분이 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 감금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 영창처분이 광범위하게 이루어지지 않도록 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 심판대상조항으로 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 큰 공익인 반면, 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있으므로 공익에 비해 크다고 보기 어려워, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

유흥주점을 운영하던 피고인이 손님으로 가장한 경찰관에게 성매매를 알선하였다는 공소사실에 대하여 위법한 함정수사임을 이유로 공소기각 판결을 선고한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각한 사안 1. 판단 가. 함정수사의 허부 (불허) (1) 대법원 판례 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사술이나 계략 등을 써서 범죄를유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 허용되지 않는다. (2) 성매매 관련 범행의 특수성 인정 여부 (소극) 일본 최고재판소는 ‘적어도 직접적인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 수사에 있어서, 통상의 수사방법만으로는 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우에, 기회가 있으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행하는 것은 (중략) 임의수사로서 허용되는 것으로 해석하여야 한다’라고 판시하였다{최고재판소 2004. 7. 12. 결정(형집 제7권 제5호, 333면). 박찬걸, '랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과적인 대응방안', 소년보호연구 제30권 제1호(2017), 제101쪽에서 재인용}. 우리나라에서도 성매매 미수죄를 처벌하지 않는 법제로 인해 단속과 처벌 실무에 애로가 많다는 이유로 함정수사를 허용해야 한다는 견해도 있다{허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 제24집 제1호(2005. 6), 제275쪽}. 살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위는 분명하다. 그러나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인하여서는 안 된다. 법치국가에서 수사기관이 계략과 사술에 의한 함정수사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 수 없다[류여해, “성매매 함정수사제도 도입에 관한 소고”, 법제 통권 제660호(2013. 6), 제85쪽]. (3) 함정수사 여부에 대한 증명책임 (검사) 함정수사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 누구에게 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다[전진연, “함정수사의 위법판단기준과 법적효과”, 형사재판의 제문제 제6권(2009년) 고현철 대법관 퇴임기념 논문집, 제498쪽 이하 참조]. 대법원의 입장도 명확하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)와 ② 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선고 66도152 판결)가 있다. 살피건대, 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 예컨대 형법 제310조와 같은 입증책임에 관한 특별한 규정이 없는 한 함정수사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 수 없다. 따라서 검사가 함정수사가 아니었음을 증명하여야 한다. (4) 함정수사의 효과 (공소기각) 위법한 함정수사에 터 잡은 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 해야 한다는 견해(다수설)를 비롯한 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과 -대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로-”, 홍익법학 12권 3호(2011년), 제243면 이하]. 대법원은 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판시하였다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에 관한법률위반 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도로교통법위반(무면허운전)판결]. 살피건대, 개정 형사소송법(법률 제8496호로 개정되어 2008년 1월 1일부터 시행) 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할수 없다”라는 규정의 도입 취지 및 위법한 함정수사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄 판결의 확정력까지 부여함이 필요할 수 있다는 점에서 무죄판결설의 견해도 일응 수긍할 수 있다. 그러나 실체재판에 들어가기 전에 공소기각 판결로써 심판을 조기에 종결하여 위법수사에 대한 억제효과를 실효적으로 거둘 필요가 있는 한편, 형사소송법 제326조가 면소사유를 한정하고 있고 함정수사는 이에 해당하지 않는 점을 살펴볼 때, 결국은 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 종전 대법원 판례를 지지함이 마땅하다. 나. 이 사건에 관한 검토 살피건대, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당한다고 판단하였는바, 여기에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으로써 피고인으로 하여금 금전적 유혹과 압박을 받게 한 점, ② 직장 내 승진을 위한 상관 접대 필요성 운운으로 동정심이나 감정 호소 등의 수단을 사용한 점 등은 함정수사로 판단할 수 있는 사정이 되는 반면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함정수사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므로, 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 있다.

일본 주식회사 포켓몬의 저작물과 동일한 모양의 피카츄 인형 등 속칭 '짝퉁' 인형을 인형뽑기 기계에 넣어 둠으로써 위 회사의 저작재산권을 침해하였다는 범죄사실로, 인형뽑기방 운영자들에 대하여 벌금형을 선고함. [주문] 피고인 A을 벌금 50만 원에, 피고인 B를 벌금 50만 원에 각 처한다. [범죄사실] 1. 피고인 A 피고인은 2017년 2월경 서울 광진구 1층 피고인 운영의 C 인형뽑기방에서 일본 주식회사 포켓몬의 저작물인 ‘포켓몬’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양인 파닥몬 인형, 깜지곰 인형, 파이리 인형, 꼬부기 인형, 피카츄 인형, 프린 인형 등 속칭 ‘짝퉁’ 인형을 인형뽑기 기계에 넣어 두는 방법으로 전시하여, 영리를 목적으로 위 회사의 저작재산권을 침해하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016년 12월경 서울 송파구 1층 피고인 운영의 D 신천점 인형뽑기방에서 일본 주식회사 포켓몬의 저작물인 ‘포켓몬’과 동일 또는 유사한 모양인 피카츄 인형, 이상해씨 인형, 치코리타 인형, 꽃피카츄 인형, 메타몽 인형, 잠만보 인형, 침낭츄 인형 등 속칭 ‘짝퉁’ 인형을 인형뽑기 기계에 넣어 두는 방법으로 전시하여, 영리를 목적으로 위 회사의 저작재산권을 침해하였다. [판단] 피고인들과 변호인은, 인형들을 병행수입된 정품으로 알았기 때문에 고의가 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 B는 수사기관에서 인형 1개당 평균 4000원 대의 가격으로 구입하였다고 진술하였는바 병행수입된 정품이라고 하더라도 위와 같은 금액으로 매입하기는 어렵다고 보이는 점, 피고인 A은 수사기관에서 인형들을 구입하면서 인형과 관련된 세금계산서를 일부 못받았다고 하고 있고 현금으로 결제한 것은 내역이 남아 있지 않다고 진술하였는바 병행수입된 정품이라고 하여 정상적인 구매절차를 거치지 않을 이유가 없음에도 위와 같은 거래내역을 발견하기 어렵게 구매를 진행한 점, 또한 이 법원에 증인으로 출석한 이들의 증언들에 의하면 정품 인형들은 인형을 훼손하지 않기 위하여 태그를 인형 자체가 아니라 인형에 붙어있는 라벨에 첨부하게 되어 있는 것으로 보이는바 피고인들의 인형뽑기 기계에 들어있던 인형에는 인형 자체에 태그가 붙어 있거나 라벨에 태그가 붙어 있지 않거나 아예 태그가 붙어 있지 않는 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 이후에 인형뽑기 기계에 넣어둔 인형들 역시 위 증인들의 증언에 의하면 가품이라고 보이는 점 등을 종합하여 보면 위 주장은 이유 없다.

제주 4.3사건 당시 군, 경에 의하여 제주도 내 수용시설에 구금되어 있다가 육지에 있는 교도소로 이송된 후 일정 기간 수형인 신분으로 교도소에 구금되었던 청구인들이 제기한 재심신청에 관하여, 당시 청구인들의 형벌법규 위반 여부 및 그 처우에 관한 사법기관의 판단이 있었고, 청구인들에 대한 불법구금 내지 가혹행위가 있었다고 보아 재심개시결정을 한 사례 1. 재심 이유의 존부에 관한 판단 (중략) 다. 살피건대, 수형인명부에 의하면 1948년 12월에 열린 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 수는 총 871명, 1949년 7월에 열린 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 수는 총 1659명에 달한다는 것인바, 이처럼 다수의 사람들이 비교적 짧은 기간 내에 한꺼번에 제주도 내의 수용 장소에 집단적으로 구금되어 재판을 받기에 이른 점, 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회는 2000년 9월경부터 2003년 2월경까지 장기간에 걸쳐 제주4·3사건에 관한 국내·외 자료를 수집·조사하였고, 이 법원도 국가기록원, 국방부 등 관계 기관에 사실조회나 문서송부촉탁 등의 방법을 통하여 재심청구인들에 관한 각종 자료들을 조회·확인하였으나, 재심청구인들뿐만 아니라 당시 군법회의의 재판을 받은 사람들에 대한 구속영장의 존재가 전혀 확인되지 않았으며, 영장이 발부되었음을 추정할 수 있을 만한 기록조차도 발견되지 아니하는 점 및 제주4·3사건의 진행 경위와 당시의 상황에 관한 조사 내용을 담은 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회 2003년 12월 발간 '제주4·3사건 진상조사보고서'의 기재와 당시 자신들이 제주도 내 수용시설에 집단 구금되기에 이른 경위에 관한 재심청구인들의 진술 등을 종합하면, 재심청구인들은 당시 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 불법적으로 체포·구금되어 군법회의에 이르게 된 것으로 판단된다. 나아가 당시 자신들이 군·경에 의하여 체포되어 조사를 받은 이후 재판을 거쳐 또는 재판을 거치지 아니하고 육지로 각 이송되기까지의 경위에 관한 재심청구인들의 진술(과거 일부 재심청구인들이 자신들의 경험에 관하여 진술한 내용을 담은 채록집, 재심청구인들이 각 이 사건 재심 청구에 즈음하여 작성한 진술서 및 재심청구인들의 법정진술은 그 내용이 구체적이고 주요한 면에서 일관되며, 그 일자 등에 있어서도 수형인 명부에 기재되어 있는 내용과 어긋나지 아니하고, 재심청구인들이 이 법정에서 진술에 임하는 모습·태도 및 진술의 뉘앙스 등도 꾸미거나 과장한다는 느낌이 없이 진솔하고 자연스러운바, 당시 자신들이 그 구금 및 조사과정에서 겪은 일들에 관한 재심청구인들의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다)에 당시의 실태 등을 담은 '제주4·3사건진상조사보고서'의 기재를 더하여 보면, 재심청구인들 중 ○○○ 등 6명은 군법회의에 이르기까지 구 형사소송법에 따라 구속영장이 발부된 피의자를 구속할 수 있는 기간의 최장기에 해당하는 40일을 초과하여 구금되어 있었던 사실 및 재심청구인들 중 ○○○ 등12명은 당시 조사과정에서 폭행과 고문 등 가혹행위를 당하였던 사실 또한 이를 넉넉히 인정할 수 있다. 라. 재심청구인들에 대하여 이루어진 위와 같은 불법구금 내지 가혹행위는 앞서 본 제헌헌법 및 구 형사소송법의 인신구속에 관한 규정을 위반한 것으로서, 구 형법{1948.3. 20. 군정법령 제176호로 개정되어 1948. 4. 1. 시행된 조선형사령에 의하여 의용된 일본 형법(1941년 법 제61호)을 말한다} 제194조가 정한 특별공무원직권남용죄(“재판,검찰, 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포하거나 감금할 경우 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다.”) 또는 제195조 제1항이 정한 특별공무원폭행, 능학죄(“재판, 검찰, 경찰의 직무를 행하거나 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피고인 기타의 자에 대하여 폭행 또는 능학의 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.”)를 구성한다고 보아야 하고, 이미 그때로부터 70년에 달하는 세월이 흘러 그와 같은 죄를 범한 사람이 누구인지를 구체적으로 특정할 수 없으며, 위 각 죄에 관한 공소시효도 이미 완성되었음이 명백한 이 사건의 경우, 재심대상판결에는 각 형사소송법 제420조 제7호 및 제422조가 정한 재심 이유가 있다.