◇ 1. 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가의 의미 ◇ ◇ 2. 명의신탁 증여의제에서 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당하는지에 대한 판단기준 ◇ 1. 소득세법 제41조 제1항, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제2호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항 등에 따르면, 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 거주자인 사업자가 특수관계인 외의 자와 해당 거래와 유사한 상황에서 계속적으로 거래한 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 가격이 없거나 시가가 불분명한 경우에는 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가법인이 감정한 가액 등 법령이 정한 방법으로 계산한 금액에 의하여야 한다. 2. 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항은 납세의무자가 ’부정행위‘로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ’구 국세기본법‘이라 통칭한다). 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조). 또한 명의신탁재산 증여의제의 경우 명의신탁자가 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위에 불과하다고 볼 수 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결 참조). 따라서 이와 같은 경우에는 명의신탁의 결과 명의수탁자가 부담할 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 원고 1이 종전에 자신이 직접 임대하였던 이 사건 건물을 자신이 받은 임대료보다 낮은 가액으로 정해진 임대료로 특수관계인인 ○○○개발에 임대하였고, ○○○개발은 원고 1이 받은 임대료와 동일한 조건으로 이 사건 건물을 전대한 사안에서, ○○○개발이 원고 1 대신 부담하기로 한 각종 비용과 책임 등을 고려하여 원고 1과 ○○○개발이 임대료를 약정한 사정에 비추어 볼 때, ○○○개발이 부담하게 된 이러한 비용과 책임 등에 대한 고려 없이 ○○○개발이 전대료로 원고 1이 종전에 받은 임대료와 같은 금액을 받았다는 사정만으로 그 전대료 상당액이 바로 원고 1이 ○○○개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가라고 단정할 수 없다는 이유로, 원고 1이 ○○○개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가를 ○○○개발이 받은 전대료 상당액으로 본 원심판결을 파기함. ☞ 또한, 원고 1이 ○○○개발 주식을 원고 2 내지 7에게 명의신탁하면서 ‘원고 2, 3이 자신들의 자금으로 출자금을 납입하고, 원고 4 내지 7 역시 자신들의 자금으로 주식양수대금을 지급한’ 외관을 형성한 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위로 평가할 수 있다는 등의 이유로, 명의신탁 당시의 위와 같은 자금거래가 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등이 정한 부정행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

◇ 판시사항 ◇ 임대의무기간이 10년인 공공건설임대주택(이하 ‘10년 임대주택’이라 한다)의 분양전환가격을 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택(이하 ‘5년 임대주택’이라 한다)의 분양전환가격과 다른 기준에 따라 산정하도록 하는 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되고, 2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 ‘민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙’으로 전부개정되기 전의 것) 제14조 중 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부개정되고, 2014. 7. 16. 국토교통부령 제113호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 [별표 1] 제1호 가목을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 10년 임대주택에 거주하는 임차인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) ◇ 결정요지 ◇ 구 임대주택법령상 10년 임대주택의 임차인은 5년 임대주택의 임차인보다 장기간 동안 주변 시세에 비하여 저렴한 임대보증금과 임대료를 지불하면서 거주하고 위 기간 동안 재산을 형성하여 당해 공공건설임대주택을 분양전환을 통하여 취득할 기회를 부여받게 되므로, 10년 임대주택과 5년 임대주택은 임차인의 주거의 안정성을 보장한다는 면에서 차이가 있다. 위 차이는 장기간 임대사업의 불확실성을 감당하게 되는 임대사업자의 수익성과 연결된다. 10년 임대주택과 5년 임대주택에 동일한 분양전환가격 산정기준을 적용하면 전자의 공급이 감소되는 결과로 이어진다. 심판대상조항이 10년 임대주택의 분양전환가격의 상한만을 정하되 상한을 감정평가금액으로 규정한 것은 임대사업자에게 일정한 수익성을 보장하고 감정평가법인을 통하여 분양전환 당시의 객관적 주택가격을 충실히 반영하기 위함이다. 분양전환제도의 목적은 임차인이 일정 기간 거주한 이후 우선 분양전환을 통하여 당해 임대주택을 소유할 권리를 부여하는 것이지 당해 임대주택의 소유를 보장하기 위한 것은 아니다. 이를 고려하면, 5년 임대주택과 동일한 분양전환가격 산정기준을 적용받지 않는다고 하여 10년 임대주택의 임차인이 합리적 이유 없이 차별 취급되고 있다고 보기 어렵다. 임차인은 입주자 모집공고 등을 통해 임대의무기간의 장단, 분양전환가격 산정기준의 유불리를 파악하여 자신의 상황에 맞는 공공건설임대주택을 선택할 수 있다. 심판대상조항이 10년 임대주택의 분양전환가격 산정기준을 달리 정한 데에는 합리적 이유가 있으므로, 심판대상조항으로 인하여 10년 임대주택에 거주하는 임차인의 평등권은 침해되지 아니한다.

◇ 민법 제626조 제2항에 기한 유익비상환채권의 발생시점 ◇ 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조). 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다. ☞ 원고가 구상금채권의 소멸시효가 완성되기 전부터 이를 자동채권으로 하고 피고의 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 있었음을 이유로 원고가 위 구상금채권의 소멸시효 완성 후에도 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 있다고 본 원심판단에 대하여, 피고의 유익비상환채권은 임대차종료시점에 발생하므로 원고의 구상금채권 중 임대료 존속 중에 이미 소멸시효가 완성된 부분의 경우에는 피고의 유익비상환채권과 상계적상에 있었다고 볼 수 없어 민법 제495조가 적용되지 않는다고 판단하여 파기환송한 사안임.

게임산업진흥에관한법률위반죄로 유죄 확정판결을 받은 원고들이 대한민국을 상대로 성인오락실 게임기 인도를 청구한 사건 1. 이 사건 각 게임기의 몰수와 관련된 피고의 주장(항변)에 대한 판단 가. 관계되는 법리 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항은 '제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다'라고 정한다. 이 규정에 따른 몰수는 형법총칙이 규정한 몰수에 대한 특별규정으로서, 몰수할 게임물이 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하더라도 그 선의·악의를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하여야 하는 것으로 해석된다. 그러나 형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형이다. 이점에 비추어 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은, 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그친다. 그 사건에서 재판을 받지 않은 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것이 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다43054 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 각 판결에서 이 사건 각 게임기에 대한 몰수가 선고되었던 사실은 앞서 기초사실에서 본 것과 같다. 그러나 가항 기재 법리에서 보듯이, 이와 같은 몰수 판결의 효력은 피고인이었던 안□□, 김□□에게만 미친다. 그와 같은 형사 피고사건에서 재판받지 않은 원고들에게는 그 효력이 미친다고 볼 수 없다. 따라서 원고들은 여전히 자신들의 소유권에 기해 이 사건 각 게임기의 인도를 구할 수 있다. 몰수 판결의 효력에 기해 피고가 이 사건 각 게임기를 점유할 권원이 있다고 할 수 없다. 다. 이 법원에서의 피고 주장과 이에 대한 판단 이에 대해 피고는 이 법원에서 다음과 같은 취지로 주장한다. '원고들은 안□□·김□□이 이 사건 각 게임기를 이용해 불법 환전행위를 할 것이라는 점을 확정적·미필적으로 인식하였다. 그럼에도 원고들은 안□□·김□□에게 이 사건 각 게임기를 제공함으로써 그 범행을 용이하게 하였다. 따라서 공범자적 지위에 있는 원고들이 제기한 이 사건 인도 청구는 배척되어야 한다.' 우선 이 사건 각 게임기의 임대차계약상 임대차기간이 상당히 짧고 임대료를 계약 당시에 이미 선납받기로 하는 이른바 '깔세' 형식으로 되어 있다는 점 등에 비추어, 원고들이 안□□·김□□의 불법 영업을 인식했던 것 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 불법 영업에 관한 경우 외에도 다양한 동기에 따라 '깔세' 형태의 계약이 체결될 수 있다는 점을 고려하면, 그 사정만으로 불법 영업에 관한 원고들의 인식을 곧바로 추론할 수는 없다. 피고는 안□□, 김□□이 이전에도 동일한 종류의 범행을 저질렀거나 단속 이후 재차 범행한 점, 이 사건 각 게임기의 특성상 환전 영업을 전제로 하는 점, 임대차계약서에 수사기관의 압수를 예정한 문구가 있는 점, 원고 이○○가 다수의 불법 환전 영업자들에게 게임기를 임대해 왔던 점, 원고들이 공동으로 이 사건 제소에 이르는 등 서로 모르는 사이가 아니라는 점 등의 사정을 내세운다. 하지만 피고도 인정하듯이, 원고들은 안□□·김□□에 대한 수사 과정 또는 별도의 형사사법절차를 통해 입건·조사되지 않았다. 이 사건 각 게임기 자체는 일응 등급분류를 받은 게임물에 해당한다. 원고들이 이 사건 각 게임기의 임대 당시 서로 아는 사이였는지 여부를 알 수 있는 증거도 없다. 임대차계약서에 '임차인의 불법 영업으로 수사기관에 물품이 압수되는 경우 임대인에게 물품대금을 배상한다'는 취지의 약정이 있다고 하여, 임차인이 불법 영업을 할 것임을 원고들이 미리 용인(容認)·감수(甘受)했다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고의 주장과 같은 정황만으로, 원고들이 환전 영업 범행에 관한 공범이었다고 인정하는데에는 신중을 기하지 않을 수 없다. 아울러 피고가 내세우는 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다37097 판결은, 몰수물의 소유자가 공동 피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 않아 기소중지 처분이 이루어짐으로써 그 피의사건이 완결되지 않은 경우에 관한 것이다. 따라서 원고들이 입건조차 되지 않은 이 사건과는 그 사안을 달리 한다.

군산지방해양수산청장이 감사결과에 따라 항만산하물류협회 산하의 분사무소에 대하여 항만시설 사용료를 소급하여 부과하자 취소를 구한 사건에서 그동안 지속적으로 항만시설사용료를 면제해온 사실과 소급하여 사용료를 부과하여야 할 공익적 필요성이 없음을 들어 위와 같은 처분은 신뢰보호원칙에 위배되는 것으로 보고 원고의 청구를 인용한 판결 1. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 1) 원고는 군산청으로부터 군산항만의 청소업무를 수행하도록 지정된 비영리법인으로, 항만시설 사용료 관련 법령에서 규정하고 있는 ‘항만관리 또는 항만하역을 위하여 항만 안에서 항만시설의 관리·경비 및 청소 등 항만관리청으로부터 위탁 또는 지정받은 업무를 수행하기 위하여 항만시설을 사용하는 비영리법인’에 해당한다. 그렇다면 원고는 항만시설 사용료 면제대상에 해당되므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 처분은 항만시설 사용료 관련 법령을 위반한 위법한 처분이다. 2) 가사 원고가 사용료 면제대상이 아니라고 하더라도, 원고가 상당기간 사용료를 납부하지 않은 것은 사용료 면제처분이 항만시설 사용료에 관한 관련 법령을 근거로 한 것으로 정당하다고 믿었기 때문이고, 이런 원고의 신뢰에 대하여 원고에게 그 귀책사유는 없다고 할 것인바, 원고의 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 2. 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부 가) 관련 법리 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 참조). 나) 구체적 판단 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증, 제12호증의 2 각 기재에 의하면, 피고는 2014년 8월 22일경 원고에게 항만시설의 사용허가에 대한 통보를 하면서, 아래와 같은 내용의 공문을 발송한 사실, 원고는 3년에 한번씩 피고에게 군산항만시설에 대한 항만시설 전용사용허가신청을 하여 피고로부터 항만시설 사용허가를 받아왔는데, 피고로부터 항만시설 사용에 따른 사용료 납부를 단 한 차례도 요구받은 적이 없이 사용료를 면제받아온 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여, ① 원고로서는 피고의 이와 같은 사용료 면제 조치를 신뢰하여 부과될 수 있는 사용료보다 저렴한 임대료를 지급하고 다른 건물을 임차하지 아니한 것으로 보이는 점, ② 피고는, 원고가 받은 위 사용료면제 통보의 경우 ‘사용료를 일정한 금액으로 정함이 없이 관계 법령에 정하는 바에 따른다’는 형식으로 이루어진 것이라고 주장하나, 원고가 받은 위 통보내용은 ‘사용료 면제를 항만시설사용규칙 등 관계 법령에 정한 바에 따른다’는 등의 유보적 표현으로 볼 수 없는 점(따라서 피고가 원용하는 대법원 1996. 7. 26. 선고 95누8171 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다), ③ 원고에게 항만사용료를 소급하여 부과해야할 특별한 공익적 필요성도 보이지 않는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 피고의 사용료 면제처분을 신뢰해온 원고의 신뢰를 침해한 것으로서 위법하다.

토지매매계약에서 매도인이 매수인에 대하여 부담하는 공장신축허가 협조의무는 매수인의 토지대금지급에 선행하는 의무가 아니라고 판단한 예 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하는데, 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(민법 제568조). ‘구 중소기업창업 지원법(2016. 1. 27. 법률 제13868호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 중소기업창원 지원법’이라 한다) 제2조 제2호에 의하면 ‘창업자’란 중소기업을 창업하는 자와 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 자를 말하고, ‘구 중소기업창원 지원법’ 제37조 제1항 제2호에 의하면, 사업계획의 승인을 받은 공장용지를 ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업집적법’이라 한다)’ 제15조에 따른 공장설립 등의 완료 신고를 하기 전에 ‘창업자’에게 양도한 경우에는 기존 사업계획의 승인과 공장 건축허가를 취소하지 않고, ‘구 중소기업창원 지원법’ 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 할 수 있으며, 그 경우 창업자는 중소기업창업 지원법 시행규칙 제14조에 의하여, 변경계획서 및 변경사유서(제2호), 변경내용의 신·구 대비표(제3호), 부동산권리자의 사용동의서(제4호), 중소기업청장이 창업에 따른 절차를 간소화하기 위하여 작성하여 고시한 지침(제5호)을 신청서에 첨부하여 구청장에게 제출하여야 한다. 관계 법령은 별지 기재와 같다. 갑 제7호증의 기재, 당심의 성주군수에 대한 사실조회회신결과(2016년 12월 12일자 및 2016년 12월 20일자), 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지에서 ‘구 중소기업창원 지원법’ 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 하기 위하여 필요한 서류는, ㉮ 토지소유자(피고)의 토지사용승낙서, 도로이용동의서 및 인감증명서, ㉯ ‘구 중소기업 창원지원법’ 제33조에 의하여 이 사건 토지에서 2014년 11월 사업계획 변경승인을 받았던 ‘K’의 공장창업 사업계획 승인 명의변경 동의서, 농지전용허가 양도양수서, 공유수면 점용·사용허가 이전신고서 및 인감증명서인사실, 피고는 잔금지급일(2015년 7월 15일)에 위 ㉮, ㉯의 각 서류들을 준비한 후, 원고에게 매매 잔대금 지급과 상환하여 위 서류들을 제공하겠다고 구두로 통지한 사실은 인정된다. 살피건대, ㉮ 위 인정사실, 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 및 ㉯ 통상의 매매의 경우 매매목적물 인도의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 점, ㉰ 피고가 잔대금수령에 앞서 공장허가에 필요하다는 이유로 토지사용승낙서를 원고에게 교부할 경우, 원고는 계약금만 지급하고 잔대금은 지급하지 않은 상태에서 토지를 사용하여 토지임대료 상당의 이익을 얻게 되는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로, 피고가 원고와 사이에, 원고로부터 잔대금을 지급받기 전에 공장허가에 필요한 서류를 교부하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다. ① 이 사건 계약(갑 제1호증)에 의하면, 피고는 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권 이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하기로 하였고(제2조), 피고는 위 부동산에 설정된 저당권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 원고에게 이전하기로 하였다(제3조). ② 원고의 요구로 이 사건 계약의 특약사항 제10조가 이 사건 계약서에 기재되었는데, 그 내용은 이 사건 토지에 원고의 공장신축이 불가능할 경우 피고가 책임지기로 한 것일 뿐, 피고가 원고로부터 잔대금을 지급받기 이전에 원고에게 공장허가를 받는데 필요한 서류들을 먼저 교부하기로 하는 기재는 없다. ③ E의 제1심 증언 취지는, ‘원고는 이 사건 계약 당시 피고와 사이에, 원고가 피고에게 공장허가를 받은 후에 매매 잔대금을 지급하는 것으로 정하지는 않았다’는 것이다.

원고는 1922년 공동목장의 조성 및 수원개발 등을 목적으로 설립된 공동목장조합으로 비법인 사단이다. 이 사건 부동산에 관하여 1965년 2월 15일 북제주군이 지방자치에 관한 임시조치법에 의한 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 피고가 2007년 11일 5월 접수, 2006년 7월 1일 권리승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 또 다른 이 사건 부동산에 관하여 1963년 10월 14일 북제주군이 소유권보존등기를 마친 후 피고가 2007년 11월 5일 접수, 2006년 7월 1일 권리승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 국가로부터 이 사건 부동산을 공동목장용지로 불하받아 사용하면서 이 사건 부동산의 수원지를 개발하고, 경계림을 조성하였으며 우사관리 등을 하면서 이 사건 부동산에 대한 소유자로서의 권리를 행사하였으며, 이에 대하여 국가나 피고로부터 어떠한 제한을 받지 않는 등 1922년 일자 불상경부터 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유하여 왔으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1942년 일자 불상경에 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 원고가 이 사건 부동산을 목장으로 운영하면서 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이에 대하여 피고는 원고의 점유가 타주점유에 해당한다고 주장하는바, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이므로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다15094 판결 등 참조). 이 사건 부동산은 모두 임야조사령에 의해 1919년 7월 20일 국의 소유로 사정되었고 1943년경 작성되어 보존되어 있는 공동목장관계철에는 이 사건 부동산이 차수지(借受地) 목록에 포함되어 있는바, 원고가 이 사건 부동산을 임차하여 사용한 것으로 기재되어 있어, 원고의 소유로 기재되어 있는 기부지(寄附地) 목록과는 구별되어 있다. 원고는 1981년 8월경 당시 이 사건 부동산의 소유자였던 북제주군에 대하여 위 부동산에 관한 대부계약을 체결하여 달라고 신청하여, 1981년 8월 27일 북제주군과 군유재산대부계약을 체결하였고, 1982년 6월경 북제주군에 임대료 조정을 신청하여 임대료 액수가 조정된 사실도 있으며, 원고는 이에 따라 1981년 및 1982년분 임대료를 지급하기도 한 점, 피고는 이 사건 부동산 중 제주시 애월읍 상가리 산 121 중 일부에 관하여 한국전력과 사이에 송전선로 부지에 대한 대부계약을 체결하여 한국전력으로부터 사용료를 받아 그 소유권을 행사하고 있는 점, 원고는 자신이 소유하는 토지의 현황에 관하여 2014년도 마을공동목장현황에 3.55ha만 신고를 하여 이 사건 부동산 면적의 합계인 69.53ha와는 부합하지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유는 그 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 봄이 상당하므로, 자주점유를 전제로 이 사건 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 위 주위적 주장은 이유 없다. 그렇다면, 원고의 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각한다.

구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제21조 제1항에서 “임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 주택법 제60조에 따라 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다”고 규정한 다음 제1호 내지 제5호의 규정을 열거하면서 제4호에서 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 무주택자인 임차인”을 규정하고 있고, 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항은 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정하는 경우에는 무주택자일 것을 요구하고 있지 아니하고 있으며, 구 임대주택법 시행령(2009. 6. 25. 대통령령 제21557호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 제7호는 임차인이 임대차계약기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있도록 하면서도 임차인이 임차권을 선착순의 방법으로 취득한 경우는 제외하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 취지를 종합하면, 임차인이 선착순의 방법으로 임차권을 취득한 경우에는 분양전환 당시까지 소유주택을 처분하여 무주택자가 되면 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있다고 봄이 타당하다. 한편 구 임대주택법은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 건설임대주택의 임차인의 자격·선정 방법·임대보증금·임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 특별한 경우를 제외하고는 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없다고 규정하며(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 자나 법에 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 전대한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제41조 제1호, 제4호). 이와 같은 구 임대주택법의 입법취지, 규정 내용과 형식 등에 비추어 볼 때, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 무주택자인 임차인’이란 해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인을 의미한다고 할 것이다. 나아가 구 임대주택법 제27조 제1항은 “임대사업자는 해당 임대주택에 거주 중인 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다”고 규정하고 있고, 구 임대주택법 시행령은 제26조 제1항에서 “법 제27조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다”고 규정한 다음 제1호 내지 제10호에서 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 사유(이하 ‘갱신거절 등 사유’라고 한다)를 열거하고 있는데, 갱신거절 등 사유가 발생하였다 하더라도 그 사유가 강행규정 위반에 해당하지 않는 한 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절할지 여부는 원칙적으로 임대사업자의 재량이라고 보아야 하는 점, 구 임대주택법 제21조 등 관련 법령 어디에서도 임차인에게 갱신거절 등 사유가 존재하는 경우에는 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없다고 규정하고 있지 아니한 점을 종합하여 보면, 갱신거절 등 사유가 구 임대주택법 제21조에서 정한 우선 분양전환받을 수 있는 임차인의 요건을 충족하지 못하는 사유에 해당하여 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받지 못하는 경우는 별론으로 하고, 임차인에게 갱신거절 등 사유가 존재하였으나 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하지 아니하고 임대차계약을 유지하다가 임대의무기간이 경과하였다면 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있는 자격을 당연히 상실한다고 볼 수 없다.

원고는 2005년 1월 21일 흥국생명보험과 사이에 원고가 흥국생명으로부터 통영시 북신동 OOO 지상 건물 1층 542.15㎡를 임대차보증금 2억3000만원, 월 임대료 229만2000원, 임차기간 2005년 1월 21일부터 2007년 1월 31일까지로 하여 임차하는 계약을 체결하였다. 원고는 2005년 2월 3일 이 사건 상가에 관하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤다. 원고는 이 사건 상가를 둘로 구분하여, 일부분에서는 원고가 의류매장을 운영하고, 나머지 부분에서는 소외 E가 의류매장을 운영하였다. 원고는 임대차기간이 만료된 후 다시 재계약을 하여 이 사건 상가를 임차하다가 2010년 2월께 흥국생명과 사이에, 임대차기간을 2010년 2월 1일부터 2012년 1월 31일까지로하여 재계약을 하였다. 원고는 상가임대차계약이 만료되기 전에 의류사업을 정리하기로 하고, 2011년 9월 22일 피고와 사이에 전세권 양도 양수 계약을 하였고, 피고로부터 2011년 7월 20일 계약금 1000만 원, 2011년 9월 22일 계약금 800만원을 지급받았고, 2011년 10월 20일 중도금 3,200만 원을 지급받았다. 원고는 2011년 10월께 이 사건 상가 중 원고 점유 부분의 점유를 풀고 물건 등을 가지고 퇴거하였으나, E는 원고와의 분쟁으로 인하여 E가 점유한 부분의 인도를 거부하며 매장을 계속해서 운영하였다. 피고는 2012년 2월 16일 흥국생명과 사이에, 피고가 흥국생명으로부터 이 사건 상가를 임대차보증금 2억3000만원, 월 임대료 257만원, 임대차기간 2012년 2월 1일부터 2017년 1월 31일까지로 하여 임차하는 계약을 체결하고, 그 무렵 원고 점유 부분에서 의류매장을 운영하기 시작했다. 한편, E를 상대로 E 점유 부분에 대한 인도단행가처분결정을 받아 2012년 6월 5일 E로부터 이를 인도받았다. 원고는 피고에게 상가전세권 및 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 상가를 피고에게 인도하며 이 사건 상가 내 원고 소유 집기와 비품을 피고에게 양도하여야 하고 피고는 그 반대급부로 원고에게 권리금 1억7000만 원을 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 나머지 권리금 1억2000만 원(=1억7000만원-5000만원)을 지급할 의무가 있는데, 뒤에서 보는 바와 같이 권리금의 4250만원의 감액이 인정되므로, 피고는 원고에게 7750만원(=1억2000만원-4250만원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 민법 제572조 제1항에 의하면, 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있고, 민법 제567조에 의하며 민법 제572조는 유상계약에 준용된다. 민법 제572조1항 및 제2항의 규정은 매매에 있어서 매수인의 보호를 위한 규정으로 일반 사회거래 통념상 매수인에게 감액청구나 계약해제권을 행사시키는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행 장애만 있으면 이를 행사케 하는 것이 상당하다고 할 것이다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2508 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이, E는 원고 및 피고에게 E 점유 부분의 이전을 거부한 점, 피고는 인도단행가처분 결정에 의하여 E 점유 부분을 인도받은 점을 종합하면, 원고는 이 사건 계약 당시부터 E 점유 부분을 피고에게 이전할 수 없었다고 인정함이 타당하므로, 피고는 하자담보책임으로 권리금의 감액을 청구할 수 있다. 하자담보책임으로 감액할 권리금의 액수에 관하여 보건대, E 점유 부분은 이 사건 상가 면적의 4분의 1인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 지급하기로 한 권리금 중 E 점유 부분에 해당하는 4250만 원(=1억7000만원×1/4)을 감액함이 타당하므로, 피고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

이 사건 법률조항 제정 당시에 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 식목, 채염 목적의 토지임대차에 대하여 최단기의 제한을 규정하지 않은 것은 토지임대인을 위한 것으로 그 입법취지를 확인할 수 있으나, 견고하지 않은 건물 기타 공작물 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 건물 등 임대차와 관련하여 임대차존속기간을 강행규정으로 제한한 이유에 대하여는 임대인을 위한 것인지, 임차인을 위한 것인지 또는 임대차와 관련된 사회경제적 효용성을 고려한 것인지 그 입법취지가 불명확하다. 대법원은 이 사건 법률조항의 입법취지가 너무 오랜 기간에 걸쳐 임차인에게 임차물의 이용을 맡겨 놓으면 임차물의 관리가 소홀하여지고 임차물의 개량이 잘 이루어지지 않아 발생할 수 있는 사회경제적인 손실을 방지하는 데에 있다고 하고 있다. 그러나 임대차계약을 통하여 합리적이고 효과적인 임차물 관리 및 개량방식의 설정이 가능함에도 불구하고, 임대인 또는 소유자가 임차물의 가장 적절한 관리자라는 전제하에 임대차의 존속기간을 강제함으로써 임차물 관리 및 개량의 목적을 이루고자 하는 것은 임차물의 관리소홀 및 개량미비로 인한 가치하락 방지라는 목적 달성을 위한 필요한 최소한의 수단이라고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항은 제정 당시에 비해 현저히 변화된 현재의 사회경제적 현상을 제대로 반영하지 못하는 데 그치는 것이 아니라, 당사자가 20년이 넘는 임대차를 원할 경우 우회적인 방법을 취할 수밖에 없게 함으로써 사적 자치에 의한 자율적 거래관계 형성을 왜곡하고 있다. 건물 등 임대차의 경우, 임차한 상가와 주변 상권의 영업 전망에 따라 임차인으로서는 20년 이상의 임대차를 묵인하고 계속 임차하기를 원할 수도 있고, 아니면 20년 초과부분의 무효를 주장하고 20년 초과기간에 해당하는 임대료 상당의 부당이득의 반환을 청구할 수도 있다. 역으로 임대인의 경우에도 영업 전망이 좋을 경우 20년 초과 임대차의 무효를 주장하거나 임대료의 대폭 인상을 요구할 수 있다. 이처럼 임대차존속기간 20년을 강제함으로써 경제사정의 변화에 따라 당사자가 이를 악용할 여지를 만들어 주는 것은, 이 사건 법률조항이 입법목적의 실현을 위해 필요한 범위를 벗어나는 과도한 제한을 가하고 있음으로 인한 결과이다. 토지임대차의 경우, 견고한 건물 소유 목적인지 여부에 따라 이 사건 법률조항의 적용 여부에 차이를 두는 것은, 소유건물이 견고한 건물에 해당하는지 여부가 불분명한 경우도 있어 이에 대한 분쟁이 유발될 수 있을 뿐 아니라, 건축기술이 발달된 오늘날 이러한 견고한 건물에 해당하는지 여부가 임대차존속기간 제한의 적용여부를 결정하는 기준이 되기에는 부적절하다. 또한, 지하매설물 설치를 위한 토지임대차나 목조건물과 같은 소위 비견고건물의 소유를 위한 토지임대차의 경우 이 사건 법률조항으로 인해 임대차기간이 갱신되지 않는 한 20년이 경과한 후에는 이를 제거 또는 철거해야 하는데, 이는 사회경제적으로도 손실이 아닐 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 입법취지가 불명확하고, 대법원이 해석하는 바와 같이 사회경제적 효율성 측면에서 일정한 목적의 정당성이 인정된다 하더라도 과잉금지원칙을 위반하여 계약의 자유를 침해한다. 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 요지 이 사건 법률조항은 부동산 관리 소홀 및 개량 미비에 따른 사회경제적 손실을 방지하기 위한 것으로서, 사정 변경에 따라 계약의 재검토 기회를 당사자에게 부여한다는 의미도 가지고 있으므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 국가가 그 영역 안에 있는 물건을 보전하고 개량하여 사회경제적 손실을 막기 위한 목적으로 임대차계약기간을 제한하는 경우, 그 상한을 어떻게 정할 것인지 하는 것은 입법자가 정해야 할 입법형성의 영역이다. 비록 당사자가 장기 임대차계약을 원하는 경우 우회적인 방법을 취해야 하는 불편함은 있으나 그러한 사정만으로 이 사건 법률조항이 위헌이라고 볼 수 없고, 10년의 범위 안에서 횟수에 제한 없이 임대차계약을 갱신할 수 있으므로 침해의 최소성이나 법익균형성 원칙을 위반한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 어긋나 임대인의 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.