◇ 구 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령'(2021. 7. 6. 대통령령 제31864호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제2호 (가)목에 따라 ‘입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건 위반’을 이유로 입찰참가자격제한처분을 하려면 입찰공고와 계약서에 미리 계약조건과 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있다는 사실을 모두 명시해야 하는지 여부(적극) ◇ 가. 침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석·적용해야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결 등 참조). 나. 이 사건 입찰참가자격제한처분의 근거규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 다음과 같다.'공공기관의 운영에 관한 법률' 제39조는 공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고(제2항), 그에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 하고 있다(제3항). 그 위임에 따라 '공기업·준정부기관 계약사무규칙' 제15조는 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 국가계약법 제27조 제1항 제8호 (나)목은 입찰·계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰·계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 대하여 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하도록 정하고 있다. 그 위임에 따라 구 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령'(2021. 7. 6. 대통령령 제31864호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제2호 (가)목은 입찰참가자격제한처분의 상대방으로 “계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자”로서 “정당한 이유 없이 … 입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건(입찰공고와 계약서에 이행을 하지 아니하였을 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있음을 명시한 경우에 한정한다)을 위반한 자”를 들고 있다. 다. 침익적 행정처분 근거규정에 관한 엄격해석 원칙에 비추어 보면, 이 사건 규정은 다음과 같이 해석해야 한다. 공기업·준정부기관이 입찰을 거쳐 계약을 체결한 상대방에 대해 이 사건 규정에 따라 계약조건 위반을 이유로 입찰참가자격제한처분을 하기 위해서는 입찰공고와 계약서에 미리 계약조건과 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있다는 사실을 모두 명시해야 한다. 계약상대방이 입찰공고와 계약서에 기재되어 있는 계약조건을 위반한 경우에도 공기업·준정부기관이 입찰공고와 계약서에 미리 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격이 제한될 수 있음을 명시해 두지 않았다면, 이 사건 규정을 근거로 입찰참가자격제한처분을 할 수 없다. ☞ 피고는 원고에 대하여 계약서에 기재된 진단인력 조건을 위반하였다는 이유로 이 사건 규정을 근거로 입찰참가자격제한처분을 하였음. 그런데 피고는 입찰공고와 계약서에 진단인력에 관한 조건을 기재하고, 계약서에 ‘입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건’을 위반한 자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 기재하였으나, 계약서에 그 위반 시 입찰참가자격을 제한할 수 있는 ‘주요조건’이 무엇인지 따로 정하거나 진단인력 조건이 ‘주요조건’에 해당한다고 명시하지는 않았음. ☞ 원심은 피고가 입찰공고와 계약서에 진단인력 조건을 위반할 경우 입찰참가자격제한처분을 할 수 있다는 점을 명시하지 않은 이상, 이 사건 규정을 근거로 입찰참가자격제한처분을 할 수는 없다고 판단하였고, 대법원은 원심의 결론을 수긍하여 상고를 기각함.

가. 원고의 주장 1) 광복 70주년 특별사면조치는 발생원인사실을 기준으로 해제대상을 정하였는데, 피고는 그의 사정으로 C씨가 확정판결을 받은 지 2년 가까이 지나도록 행정처분을 하지않았다. 2) 위와 같은 사유로 원고들이 광복 70주년 특별사면조치에 따른 입찰참가자격제한처분 해제를 받지 못하면 그 이전에 행정처분을 받아 해제된 경우와 비교하여 볼 때 형평의 원칙에 반한다. 3) 피고가 2015년 8월 13일 이전에 원고에게 입찰참가자격제한처분을 하였을 경우 F시(市)나 G시와 같이 광복 70주년 특별사면조치에 의하여 피고의 원고에 대한 입찰참가자격제한처분이 해제되었을 것이다. 4) 이 사건 처분은 평등의 원칙 내지 신뢰보호원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있고, 광복 70주년 특별사면조치의 취지에도 반한다. 나. 판단 앞서 본 사실 및 관계법령에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 C씨의 형사판결이 확정된 이후로 2년여가 지난 후 이 사건 처분을 하였다는 사유만으로 이 사건 처분이 평등의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다. ○ 광복 70주년 특별사면조치는 ‘2015년 8월 13일 이전에 부과된 행정처분으로 건설관련 업체 및 건설기술자가 받고 있는 입찰참가자격제한 또는 그 입찰참가자격제한의원인이 되는 부정당업자 제재, 영업정지·자격정지·업무정지처분’만을 대상으로 하고 있어 이 사건 처분은 그 대상이 아니다. ○ 입찰참가자격 제한처분을 하는 행정청의 경우 독자적인 수사권이 없을 뿐만 아니라, 다른 제재처분에 비해 그 처분사유에 해당하는 위반행위의 범위가 넓고 그 위반행위의 증거가 위반행위자에게 편재되어 있는 경우가 대부분이어서 부정당업자의 위반행위가 있었음을 행정청이 스스로 인지하거나 이를 증명하기 어려워 수사기관 등으로부터 조사 내지 수사 결과의 통지를 받아 처분절차에 착수하는 경우가 많다. 피고는 원고들과 F시, G시의 행정소송이 진행 중이고, 원고들이 신청한 집행정지가 받아들여지는 등의 사정이 있어, 위 사건의 최종판결이 나올 때까지 기다렸다가 그 결과에 따라 이 사건 처분을 하여 처분시기가 다소 늦어진 것이다. ○ 피고가 의도적으로 원고들이 입찰참가자격제한 해제를 받지 못하도록 위 2015년 8월 13일을 경과하여 원고들에게 이 사건 처분을 하였다거나 특별히 원고만을 대상으로 하여 다른 업체들과 차별을 두었다고 볼만한 자료가 없다.(중략) ○ 지방계약법 시행규칙 제76조 제1항 제4호 가목에서 입찰참가자격제한기간을 ‘11개월 이상 1년 1개월 미만’으로 규정하고 있음에도 불구하고 피고가 광복 70주년 특별감면조치에 의하여 구제받지 못하였다는 원고의 주장을 감안하여 입찰참가 자격제한기간을 5개월로 감경하여 이 사건 처분을 하였다.

국가를당사자로하는계약에관한법률 시행령 제76조 제1항 제8호는 입찰의 참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자를 입찰참가자격 제한대상자의 하나로 규정하고 있는바, 위 법 제27조 제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰산업자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 위 영의 규정이라는 점을 감안할 때, 입찰참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 작성함에 있어서 타인의 명의를 도용하는 방법으로 위조하여 제출하는 행위는 물론 자신의 명의로 작성하더라도 허위의 내용을 기재한 서류를 작성하여 제출하는 행위 역시 법에서 규정한 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위에 해당함이 분명하다 할 것이고, 한편 강학상 넓은 의미의 위조의 개념에는 유형위조뿐만 아니라 무형위조도 포함되므로 위 영의 해석에 있어서는 위와 같은 서류를 허위로 작성한 행위도 서류를 위조한 경우에 해당하는 것으로 해석함이 상당하다.