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서울고등법원 2022나2027480 손해배상(기)
2022나2027480 손해배상(기) [제19-2민사부 2023. 2. 1. 선고] <일반> □ 사안 개요 A는 성폭력범죄로 징역형을 복역한 후 출소하면서 위치추적 전자장치를 부착하였는데, 약 8개월 만에 주거지 부근에서 주거침입강간 범행을 저지르고(‘이 사건 직전 범행’) 그로부터 13일 뒤에 망인을 주거침입강간 후 살해하는 범행을 다시 저지름(‘이 사건 범행’). 원고들은 망인의 배우자 및 자녀들로서 피고(대한민국)를 상대로 국가배상법에 따른 손해배상을 청구한 사건. (대법원 2017다290538 판결 후 진행된 파기환송심 재판) □ 쟁점 - 경찰관의 직무상 과실 및 보호관찰관의 직무상 과실 인정 여부, 상당인과관계 인정 여부, 배상책임의 범위 □ 판단 - 경찰관이 이 사건 직전 범행 직후 전자장치 피부착자 위치정보를 적극적으로 조회·활용하지 않은 것은 현저하게 불합리하다고 판단됨 ① A의 이 사건 직전 범행은 대담하고 흉악한 수법의 범행임. 경찰관으로서는 근처 피부착자가 이 사건 직전 범행을 저질렀을 가능성을 염두에 두고 신원을 확보하여 수사대상자로 삼는 조치를 취하여야 했음 ② 경찰관은 일반적이고 기본적인 조치만 하였을 뿐 이 사건 직전 범행이 내포한 고도의 위험성과 특수성에 부합하는 전문적이고 신속한 조치를 하지 않았음. 당시 위치정보를 활용한 수사기법이 일반적으로 통용되지 않았다고 하여 경찰관의 조치 소홀이 정당화되지 않음 - 보호관찰관이 A의 재범위험성과 반사회성을 인식하였음에도 적극적인 대면조치 등 실질적 조치를 소홀히 한 것은 현저하게 불합리하다고 판단됨 ① 피부착자의 성향이나 환경 및 개별 관찰 결과에 맞추어 재범 방지에 유효한 실질적인 조치를 선택하여 적극적으로 수행하여야 함. A는 집중관리대상자인 피부착자 중에서도 상위 12.5%에 해당할 정도로 재범 위험성이 높았고, 범행 무렵 A의 심리상태는 상당히 불안정하였던 것으로 보임 ② 대면접촉은 실질적 재범방지 목적을 고려한다면 관련 지침상 횟수를 채우기 위하여 단기간에 형식적으로 이루어질 것이 아님. A는 보호관찰관이 대면접촉하지 않던 기간 동안 범행을 연달아 저질렀고, 보호관찰관이 일일감독 소견 입력을 누락한 기간 중에 이 사건 직전 범행을 저지름 - 직무위반과 망인의 사망 사이의 상당인과관계를 인정하고, 제반 사정을 종합하여 전체 손해에 대한 피고의 책임을 30%로 인정함. (원고일부승)
직무상의무위반
경찰관
살인
국가배상
2023-05-01
피고인이 범죄사실을 자백하지 아니한 경우에도 선고유예를 할 수 있는지 여부(적극) 및 대법원이 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'에 관한 원심판단의 당부를 심판할 수 있는지 여부(소극)
공직선거및선거부정방지법위반
(다수의견) 선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 ‘개전의 정상이 현저한 때’가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한 형법 제51조의 사항과 개전의 정이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 이와 다른 견해에서 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결과 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 및 이를 전제로 선고유예의 가부를 상고심의 심판대상으로 할 수 있다고 한 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도 2588 판결의 각 견해는 이 판결에 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. (반대의견 : 대법관 송진훈, 유지담, 이용우, 배기원) 우리나라의 대법원은 국민들로부터 법령해석의 통일과 사회를 지도할 가치를 선언하는 ‘최고법원’으로서의 기능과 하급심의 잘못을 바로 잡아 당사자를 구제하는 ‘3심법원’으로서의 기능을 함께 요구받고 있다. 그리고 후자의 기능을 제대로 수행하기 위하여 우리 대법원은 일찍부터 사실인정의 문제조차도 채증법칙 위배라는 이름으로 법률문제화시켜 대법원의 심판범위 내에 두고 있는바, 이러한 실무운영을 하게 된 것은 후자의 기능을 충실히 해 주기를 원하는 국민의 뜻을 외면할 수 없었기 때문이다. 선고유예의 요건을 심사하는 문제는 최고법원의 기능에는 속하지 않을지 모르나 3심법원의 기능에는 속한다고 믿는다. 우리 형법과 형사소송법의 해석론에 의하더라도 선고유예의 요건심사 문제는 형의 양정에 관한 사항으로 볼 수 없다. 즉 (가) 형법 제1편 제3장은 제1절부터 제8절까지 규정하고 있는바, 그 중 제2절에서 「형의 양정」을 규정하고 있으면서 이와는 별도로 제3절에서 「형의 선고유예」를 독립적으로 규정하고 있다. (나) 일반적으로 법률이 정한 요건의 의미를 밝히고 이를 적용하는 판단은 법리문제인바, 선고유예의 요건으로 형법 제59조는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것 ② 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저할 것 ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것의 3요건을 규정하고 있는데, 그 중 ①과 ③요건의 판단을 그르친 경우에는 형사소송법 제383조 제1호의 ‘법률위반’으로 보면서 ②요건의 판단을 그르친 경우에만 이를 ‘법률위반’이 아닌 ‘형의 양정’ 문제로 보아야 할 이유가 없다. (다) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니고서는 사실인정이나 양형의 문제는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러나 형사재판에서 사실인정과 양형은 재판의 전부라 해도 과언이 아니고 우리나라의 재판 현실에서 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되는 사건이 극소수인 점을 감안하면(2001년 기준 전국의 항소심 종국인원수 중 이에 해당하는 비율이 0.84%에 불과하다) 당사자의 구제라는 3심 재판의 기능을 제대로 수행하기 위하여는 위 조항은 목적론적으로 합리적인 해석을 하여야 하고, 이에 우리 대법원은 위 조항에도 불구하고 이미 모든 사건에서 사실인정의 문제를 채증법칙 위배라는 이름으로 같은 조 제1호의 상고이유로 보아 심판하고 있음은 앞에서도 언급한 바이나, 그와 같은 맥락에서 같은 조 제4호의 ‘형의 양정’의 의미도 합목적적으로 축소해석하여 대법원의 하급심지도기능을 수행할 길을 열어둠이 마땅하다. 대법원은 이미 재량판단사항에 관하여 하급심의 조치를 심사범위에 두고 있는 여러 예가 있다. 우선 보호감호에서 ‘재범의 위험성’ 유무를 대법원의 심사범위에 두고 있는바 이는 선고유예에서 ‘개전의 정상 현저’ 유무와 극히 유사하다. 다수의견이 ‘개전의 정상이 현저’하다 함은 재범의 위험성 없음이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석하고 있는 점에 비추어 더욱 그러하다. 또 민사사건에서 과실상계비율, 재량적인 행정처분에서 재량권 남용 여부 등이 모두 하급심의 재량판단사항임에도 하급심의 조치에 현저한 잘못이 있다고 판단될 때에는 대법원이 개입해 오고 있다. 선고유예에서 개전의 정상 유무의 요건심사도 이와 같이 볼 수 있는 것이다. 이렇게 볼 때 개전의 정상이 현저한지 여부는 형의 양정에 관한 사항으로서 상고심의 심사대상이 될 수 없다는 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결은 폐기되어야 하고, 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미한다는 전제 아래 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 다른 사정을 볼 것도 없이 그것만으로 곧 선고유예는 위법이라는 취지의 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 반대의견과 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 믿는다. (반대의견에 대한 별개의견 : 대법관 유지담) 형법 제3장 제1절은 형(刑)의 종류와 경중에 관하여, 같은 제2절은 형의 양정에 관하여, 같은 제3절, 제4절은 형의 선고유예와 집행유예에 관하여, 제5절은 형의 집행에 관하여 각 규정하고, 제1절에서 제41조는 형의 종류에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가지가 있음을, 같은 제50조는 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의함을, 각 규정하고 있다. 형의 선고유예나 집행유예는 그 어느 것도 형(刑)이 아님이 분명하고, 따라서 형의 경중(양형)의 비교대상이 아니다. 형의 선고유예나 집행유예제도는 엄격한 요건 하에 재범방지 등 특별한 목적실현을 위한 형사 정책적 요소가 고려된 제도로서 피고인에 대한 관대한 처분이기는 하지만 그것이 위법하다는 주장은 선고유예해서는 안될 것을 선고유예했다거나 집행유예해서는 안될 것을 집행유예했다는 주장은 될지언정 양형이 부당하다는 주장으로는 볼 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 하는 상고가 가능하므로 그 이하의 형이 선고된 사건(이하 사안이 가벼운 사건이라고 쓴다), 즉 10년 미만의 징역이나 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등이 선고된 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없음은 당연하다. 형의 선고가 유예된 사건은 위에서 본 어떠한 종류의 형도 선고되지 아니하였으므로 양형부당을 이유로 한 상고가능 여부의 문제는 애당초 발생할 여지조차 없는 것이고, 형의 집행을 유예한 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없는 것은 형의 집행을 유예하였기 때문이 아니라 유예된 형(刑), 즉 3년 이하의 징역이나 금고가 선고되었기 때문인 것이다. 형의 선고유예는 사안이 가벼운 사건에 대한 것이기는 하지만 그 자체가 형의 양정은 아니고, 또 형을 선고한 것도 아니므로 애당초 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없는 것이므로 선고유예가 위법하다는 상고이유의 주장은 양형부당을 주장하는 것으로 볼 수도 없고 그렇게 보아서도 안된다 할 것이다. (다수의견) 의료업무는 그 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법적 제한이 따르고 있으나, 그 제한 외의 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있는 것이고, 그와 같은 자유를 바탕으로 한 경쟁을 통하여 창의적인 의료활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있는 것이다. 이 사건에서 원고가 비록 구성사업자인 의사들 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면, 이는 구성사업자인 의사들의 자율의 영역에 속하는 휴업 여부 판단에 사업자단체가 간섭한 것이고, 그 결과 사업자 각자의 판단에 의하지 아니한 사유로 집단휴업 사태를 발생시키고, 소비자 입장에 있는 일반 국민들의 의료기관 이용에 큰 지장을 초래하였으니, 그와 같은 집단휴업 조치는 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고의 행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다. (별개의견 : 대법관 조무제, 유지담, 배기원) 법률조항의 해석에 있어서 같은 조항에 규정된 다른 규정과 비교 고찰할 때 그 조항에서 사용된 문언이 일상생활 중에서 사용되고 있는 통상의 용어의 의미로 사용되고 있다고 해석하여야 할 경우에는 그 문언의 통상적인 의미가 입법목적에 반하는 등의 사정이 없는 이상 그 문언에 따라 해석하여야 할 것이다. 공정거래법의 규정도 기본적으로는 그 법률조항에서 사용된 문언의 통상적인 의미와 그 법률조항 상호의 관계, 법이 그 규정에 의하여 달성하려고 하는 목적 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그러한 관점에서 사업자단체의 금지행위 조항인 공정거래법 제26조 제1항 제1호 및 제3호를, 그에 사용된 문언의 통상적 의미로 해석할 때, 동조 제1항 제1호는 사업자 단체가 가격, 거래조건, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 관하여 동법 제19조 제1항 각 호의 행위에 의하여 구성사업자에 대하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하는 내용인 데 반하여, 동법 제26조 제1항 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스럽다. 나아가, 공정거래법 관련조항의 합목적적 해석상 동법 제26조 제1항 제3호의 해당요건으로서 ‘부당한 제한행위’ 외에 ‘자유공정경쟁제한’이란 사정이 필요한지에 관하여 본다. 사업자단체가 하는 행위 중 사업자단체의 구성사업자에 대한 행위는 그 단체가 사업자와 같은 지위에서 대(對) 소비자 관계에서 하는 행위와는 달라서 그 행위 자체가 바로 경쟁제한의 결과를 가져오는 것이 아니라 그 행위로 영향을 받은 구성사업자가 소비자에 대한 관계에서 경쟁을 저해하는 행위를 할 때 비로소 경쟁제한의 결과가 초래되는 것이므로, 구성사업자나 사업자단체의 대 소비자 관계의 규율에서 항상 직접 경쟁저해행위를 방지할 근거와 필요가 있는 것과는 달리, 동법 제26조 제1항 제3호와 같이 소비자와 직접 관련됨이 없는 사업자단체의 구성사업자들만에 대한 행위의 규율에서는 반드시 경쟁저해방지를 요건으로 삼아야 할 근거도 필요도 없는 것이다. 동법 제26조 제1항 제3호는 공정거래위원회가 시정명령을 함에 있어 사업자단체의 제3호 해당행위가 경쟁제한을 초래한다는 사정을 주장·입증할 것을 요건으로 규정하지 않았던 것이어서 그 규정은 주장·입증책임 분배의 측면에서도 정당한 것으로 수긍된다. 아울러 생각해 볼 때, 법문에 명정되지 아니한 경쟁제한금지를 위한 요건을 해석상 부가한다고 하면 심리의 실제에 있어서 혼란이 생길 수 있을 것이다. ‘경쟁을 제한할 목적으로’ 하는 행위를 규제할 것인지, ‘경쟁제한의 결과가 되는 행위’가 규제되어야 할 것인지, ‘경쟁이 제한될 우려가 있는 행위’까지도 규제해야 할 것인지 등 부가될 수 있는 요건이 다양하게 상정될 수 있어서 그에 따른 적용범위에서 차이가 나게 될 터인바, 그 결과는 사업자단체의 행위를 규제하는 주체인 공정거래위원회에게 법문에도 없는 막연하고 부당한 주장·입증책임을 지우는 것으로서 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 못한 것이다. 요컨대, 제3호의 요건으로서 경쟁저해방지에 관련된 요건은 부가할 것은 아니라고 하겠다. 또, 반대의견처럼 이 사건 원고의 행위가 정부의 의료정책에 대한 항의에 그 목적이 있을 뿐 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아니었다고 하더라도, 의사들의 집단휴업은 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 보는 데 아무런 장애가 되지 아니한다 할 것이다. 이 사건 시정명령의 당부 판단에서는 법문 그대로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위임을 입증하면 충분하다고 하겠으므로, 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지는 않으나 그 결론은 옳고 거기에는 판결 결과에 영향을 준 증거법칙 위반, 법리오해 등의 위법사유가 없으며, 또한, 반대의견이 지적하는 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결은 변경될 것이 아니라 하겠다. (반대의견 : 대법관 송진훈, 변재승, 윤재식, 이용우, 이규홍) 공정거래법의 목적은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하려는 등에 있고(제1조), 한편 공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’를 규정하고 있는 취지는 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도, 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있는 것인바(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 참조), 사업자단체의 행위가 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당하는지 여부는 위와 같은 공정거래법의 목적과 사업자단체의 일정한 행위를 금지하는 취지, 당해 사업자단체의 【10면으로 계속】 【9면에서 계속】 설립목적과 성격, 구성사업자의 지위, 당해 행위의 목적과 의도 및 태양, 효과와 영향, 구성사업자에게 미치는 구속력의 정도 등을 종합하는 한편 외부적으로 드러나는 직접적인 이윤동기까지 아울러 고려하여 그것이 구성사업자 사이의 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우’에 해당하는지 여부에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 일반적으로 여기에 해당되는 행위 유형으로는 경쟁관계에 있는 사업자들을 구성원으로 하는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등을 들 수 있다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 그 구성사업자인 의사들에게 휴업을 하도록 통보한 것은 2000. 7. 1. 의약분업 시행을 앞두고 실시된 ‘약품 실거래가 상환제’를 둘러싸고 의약분업제도의 보완과 의료수가의 현실화 등 의료계의 주장을 관철하기 위하여 열리는 이 사건 의사대회에 다수의 의사들이 참가하도록 독려하기 위하여 행하여진 것임을 알 수 있는바, 원고의 행위의 목적은 정부의 의료정책에 대한 항의에 있는 것이지 구성사업자인 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아님이 분명하므로, 위 ‘부당성’의 판단기준에 비추어 볼 때 원고가 정부의 정책에 대하여 항의의사를 표시하는 과정에서 구성사업자 상당수로 하여금 영업의 기회를 포기하게 하였다는 점을 들어 바로 원고의 행위를 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 허용될 수 없는 행위라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 나아가 이는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등에도 해당하지 아니한다 할 것이어서, 원고의 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 할 수 없다. 한편, 다수의견의 별개의견은 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’으로 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 ‘부당하게 제한하는’으로만 규정하고 있는 점 등에 착안하여, 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스러우므로 제3호의 해당요건으로서 ‘부당한 제한행위’ 외에 ‘자유공정경쟁제한’이라는 요건은 필요하지 않고, 따라서 집단휴업을 하게 한 원고의 행위는 그 자체로 위 제3호에 의하여 금지되는 행위에 해당하므로 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지 않으나 그 결론은 옳다고 판단하고 있다. 그러나 위 제1호가 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’이라는 요건을 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 ‘부당하게 제한’이라고만 규정하여 경쟁에 미치는 영향이나 효과를 위법요건으로 명기하지 않고 있는 것은, 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정이어서 그렇게 규정하고 있는 데 불과한 것이지 별개의견의 해석처럼 이러한 요건을 완전히 배제한 규정이라고는 할 수 없고, 또한 앞서 본 공정거래법의 직접적인 목적 등에 비추어 볼 때 제3호에서 말하는 ‘부당성’이란 ‘경쟁저해성’에 다름 아니라 할 것이어서 이를 기준으로 행위의 위법성 여부를 판단하여야 할 것이므로, ‘부당하게’라는 법문의 의미를 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는’으로 해석한다고 하여 법문에 없는 새로운 요건을 부가하는 것이라고는 할 수 없다. (별개의견 : 대법관 손지열) 공정거래법의 목적이 ‘사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함’에 있음에 비추어(제1조), 동법 제26조 제1항이 사업자단체에 대하여 일정한 행위를 금지하는 것은 그와 같은 행위가 사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있기 때문인 것으로 이해하여야 할 것이고, 따라서 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’도 공정하고 자유로운 경쟁의 저해와 관련된 사항에 관한 것임을 당연한 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 공정거래법의 목적과는 아무런 관련이 없는 사항에 관한 제한, 예컨대 경쟁제한적 요소가 전혀 없는 회비징수, 회의참석, 영업내부의 경영방식(회계방법, 노무관리 등) 등에 관한 제한은, 다른 법에 의한 규제는 별론으로 하고, 그 본질상 공정거래법의 규제대상이 될 수 없다. 다수의견이 사업자단체의 결의가 ‘구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에’ 위 법규정의 부당제한행위에 해당한다고 설시한 것은, 사업자단체의 구성사업자에 대한 제한이 부당하다고 하더라도 그 내용이 사업자 사이의 경쟁제한과 아무런 관련이 없는 것이라면 공정거래법이 발동될 필요도 없고 발동될 수도 없다는 자명한 이치를 표현하는 것일 뿐, 별개의견이 이해하는 것처럼 법이 정하는 요건에 경쟁저해방지라는 별도의 요건을 부가하는 것이 아니다. 또한 이 사건에서와 같은 집단휴업 조치는 구성사업자의 의사에 불구하고 의료기관을 폐문하고 의료활동을 중지할 것을 요구하는 것으로서, 반대의견 스스로 설시하는 ‘개업’ 내지 ‘영업방법’에 관한 제한이거나 이에 준하는 제한으로 보아야 할 것이고, 또 그 제한의 내용이 의료기관의 내부운영방법에 국한된 것이 아니라 고객인 일반 국민에 대한 의료서비스의 중단을 포함하고 있는 이상 그 제한이 경쟁제한적 요소와 관련된 것이라고 보지 않을 수 없다. 이 사건 집단휴업 조치의 목적이나 경위 등에 비추어 볼 때 그 집단휴업이 사업자 또는 사업자단체의 이익 증진과 무관한 순수한 공익적 활동이라고 보기도 어렵다. 반대의견은 위와 같은 판단의 전제로, ‘사업자단체의 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않는 것’이라고 함으로써, 비록 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라고 하더라도 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 구속력의 정도 등에 비추어 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 정도에 이르지 않은 경우’에는 위 법규정에서의 제한행위에 해당하지 않는 것으로 될 여지를 남겨두고 있으나(다만 반대의견도 별개의견에 대한 반론 부분에서는, ‘위 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정’이라고 설시한다), 다수의견은 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라면, 즉 반대의견의 표현을 빌린다면 ‘경쟁정책상 문제가 있는 행위’라면, 그 제한의 정도 여하를 불문하고 일단 위 법규정의 규제대상이 되는 것으로 보고, 다만 그 제한행위의 ‘부당’여부를 판단함에 있어서 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려를 발생시킨 정도 등을 고려하되, 이 경우에도 경쟁의 저해 여부를 유일의 판단요소로 하는 것이 아니고 공정거래법의 목적은 물론 사회통념상 요청되는 여러 판단요소들과 더불어 하나의 판단요소로서 경쟁저해의 정도를 고려하게 된다는 점에서, 위의 견해와는 약간 취지를 달리한다.
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