[ 판시사항 ] 영상물에 수록된 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술에 관한 증거능력 특례를 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극) [ 결정요지 ] 미성년 피해자의 2차 피해를 방지하는 것은, 성폭력범죄에 관한 형사절차를 형성함에 있어 포기할 수 없는 중요한 가치이나 그 과정에서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 보장되어야 한다. 성폭력범죄의 특성상 영상물에 수록된 미성년 피해자 진술이 사건의 핵심 증거인 경우가 적지 않음에도 심판대상조항은 진술증거의 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있다. 심판대상조항은 영상물로 그 증거방법을 한정하고 신뢰관계인 등에 대한 신문 기회를 보장하고 있기는 하나 위 증거의 특성 및 형성과정을 고려할 때 이로써 원진술자에 대한 반대신문의 기능을 대체하기는 어렵다. 그 결과 피고인은 사건의 핵심 진술증거에 관하여 충분히 탄핵할 기회를 갖지 못한 채 유죄 판결을 받을 수 있는바, 그로 인한 방어권 제한의 정도는 매우 중대하다. 반면 피고인의 반대신문권을 일률적으로 제한하지 않더라도, 성폭력범죄 사건 수사의 초기단계에서부터 증거보전절차를 적극적으로 실시하거나, 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문 등 미성년 피해자가 증언과정에서 받을 수 있는 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 제도를 적극 활용함으로써 위 조항의 목적을 달성할 수 있다. 피고인 방어권의 중대한 제약과 여러 조화적인 대안들을 고려할 때, 그 공익이 제한되는 피고인의 사익보다 우월하다고 단정할 수 없으므로, 심판대상조항은 피해최소성 및 법익균형성 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. [재판관 이선애, 재판관 이영진, 재판관 이미선의 반대의견 요지] 헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 그의 기본권 보장을 위한 형사소송절차 진행 도중 오히려 2차 피해를 입는 현상에 대한 대응은 최근에서야 비로소 주목받고 있다. 이 조항은 성폭력범죄의 미성년 피해자가 법정 진술과정에서 받을 수 있는 심리적·정서적 충격 등 새로운 추가피해를 방지하기 위해 미성년 피해자의 법정에서의 조사와 신문을 최소화할 수 있도록 한다. 피고인이 반대신문을 하는 경우, 법정에서 성폭력 피해를 복기하고 격렬한 탄핵의 과정을 거치게 되는데, 미성년 피해자는 증언 시 스스로 감당할 수 없는 심각한 심리적·정서적 충격이나 그로 인한 후유 장애를 입을 개연성이 있으므로, 미성년 피해자를 특별히 보호해야 할 필요성이 인정된다. 이 조항은 피고인의 형사절차상 권리의 보장과 미성년 피해자의 보호 사이의 조화를 도모하고 있을 뿐, 미성년 피해자에 대한 반대신문을 전적으로 금지하거나 피고인을 단순한 처벌의 대상으로 만들지 않는다. 피고인은 영상물의 적법성 및 영상물에 담긴 미성년 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하거나 조사 과정에 동석했던 신뢰관계인에 대한 신문을 통해 자신을 방어할 수 있다. 영상물에 담긴 진술의 증명력이 부인될 수 있고, 법원의 판단에 따라 반대신문권을 행사할 수 있는 기회도 부여받고 있다. 증거보전절차는 반복진술로 인한 2차 피해를 줄이는 효과가 없고, 교호신문제도에 의한 증인신문 방식이 그대로 적용되어 진술 탄핵을 본질로 하고 유도신문이 허용되는 반대신문의 속성에서 비롯되는 2차 피해를 방지하지 못하여 이 조항과 동일한 정도로 입법목적에 기여할 수 없다. 이 조항이 보호하려는 공익의 중대성을 고려할 때, 이 조항이 전문법칙의 예외를 정하고 있다는 사정만으로 미성년 피해자의 보호만을 앞세워 피고인의 방어권을 무력화하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 조항은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

근로자가 부당해고 구제신청 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료되었다고 하더라도 대법원 2019두52386호 판결의 취지를 확대적용하여 중앙노동위원회의 구제명령을 받을 소의 이익을 긍정한 사례 1. 청구취지 및 항소취지 (1) 청구취지 중앙노동위원회가 2019년 6월 28일 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2019부해479호 부당정직 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. (2) 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 2. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 피고가 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 아래와 같은 판단을 제1심판결에 보충하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 피고의 추가 주장에 관한 판단 가. 피고의 주장 요지 1) 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우와는 달리, 부당해고 구제신청 당시 이미 위와 같은 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능한 경우에는 근로자가 부당해고의 효력을 다투던 기간 중의 근로관계의 불확실성에 따른 법률관계를 정리할 필요성이 없어 구제명령을 받을 이익이 없고, 해고가 아닌 정직기간 중의 임금상당액 지급을 구하는 원고의 구제신청은 법적 근거도 없다. 2) 설령 원고에게 구제명령을 받을 이익이 있다고 하더라도, 원심은 이 사건 재심판정의 대상이었던 이 사건 정직에 관하여 징계양정 및 징계절차 등을 심리하여 적법한지 여부까지 판단하였어야 한다. 만약 이 사건 정직이 정당하다면 구제명령을 발하지 아니하였다는 점에서 이 사건 재심판정은 결과적으로 타당하므로 위법하다고 볼 수 없다. 나. 구제명령을 받을 이익이 없는지 여부에 관한 판단 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 부당해고 등 구제신청 당시 이미 정년에 이른 원고에게도 정직기간 중의 임금상당액 지급에 관한 구제명령을 받을 이익이 있다고 보아야 한다. 1) 근로기준법 제28조 이하에서 규정하고 있는 부당해고 등 불이익처분에 대한 노동위원회의 행정적 구제절차는, 일반적으로 우월한 지위에 있는 사용자와 그렇지 않은 근로자 사이에 경제적 불균형이 심하고 증거의 편재와 정보 접근성의 현저한 차이로 인하여 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·증명하여야 하는 민사소송에서는 근로자가 부당해고 등을 주장·입증하기는 쉽지 않다는 고려에서 민사소송을 통한 통상적인 권리구제 방법에 따른 소송절차의 번잡성, 절차의 지연, 과다한 비용부담 등의 폐해를 지양하고 신속·간이하며 경제적이고 탄력적인 권리구제를 도모하는 데에 그 제도적 취지와 의의가 있다고 할 것이다. 2) 이를 위하여 노동위원회는 노동위원회법 제23조 제1항에 의하여 노동위원회가 직접 근로자, 노동조합, 사용자, 사용자단체, 그 밖의 관계인에 대하여 출석·보고·진술 또는 필요한 서류의 제출을 요구하는 '현출조사' 방식의 조사권한과 노동위원회가 노동위원회 위원장 또는 심판위원회 등 부문별 위원회의 위원장이 지명한 위원 또는 조사관으로 하여금 사업 또는 사업장의 업무 상황, 서류, 그 밖의 물건을 조사하게 하는 '방문조사' 방식의 조사권한을 가지고 있을 뿐만 아니라 구제신청을 받은 노동위원회는 근로기준법 제29조에 의하여 지체 없이 증인신문 등 필요한 조사를 하거나 관계 당사자를 심문할 수 있도록 하는 제도적 장치를 두고 있다. 3) 노동위원회의 행정적 구제절차에서 노동위원회가 사용자에 대하여 하는 구제명령은 사용자에게 이에 복종해야 할 공법상의 의무를 부담시키는 행정처분의 성격을 가질 뿐이고 직접 노사간의 근로관계에 있어서 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니다(대법원 1996년 4월 23일 선고 95다53102 판결 등 참조). 따라서 노동위원회의 구제명령은 집행권원으로서의 효력이 없고, 근로자는 구제절차와는 별도로 민사소송으로 해고 등 불이익처분의 사법상 효력을 다툴 수 있다고 할 것이다. 그러나 또한, 근로기준법은 제33조 제1항과 제111조의 규정을 두어 사용자가 노동위원회의 구제명령을 이행하지 아니하는 경우에는 2000만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있고, 1년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금형의 형사처벌을 할 수 있게 하여, 노동위원회의 구제명령에 상당한 정도의 간접적인 강제력을 갖게 하였다. 나아가 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에 있어서 부당해고 등의 정당성에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담한다는 점까지 고려하면, 사용자와 근로자 사이의 불균형을 완화하고 경제적 내지 사회적인 면에서 상대적으로 열악한 지위에 있는 근로자를 보호하기 위해서는 근로기준법 제30조 제1항의 노동위원회 구제제도를 폭넓게 적용할 필요가 있다.(중략) 다. 이 사건 정직이 적법한지에 관하여 심리·판단하여야 하는지 여부에 관한 판단 부당해고 등의 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 재심판정 취소소송의 소송물은 재심판정 자체의 위법성이므로, 이 사건 재심판정에서 원고의 구제신청에 관한 위법성만을 판단하여 이를 각하한 이상, 이 법원에서 이 사건 재심판정의 위법성을 넘어 이 사건 정직의 징계양정 및 징계절차 등을 심리하여 적법한지 여부까지 심리·판단하여야 하는 것은 아니다. 이 사건 취소소송의 대상인 피고의 재심판정은 원고가 정년퇴직으로 근로관계가 종료되었으므로 구제이익이 없다는 이유로 원고의 구제신청을 각하한 지방노동위원회의 결정을 유지하고 그에 불복한 원고의 재심신청을 기각한다는 것으로서, 피고가 이 사건 소송에서 원고에게 구제이익이 인정된다고 하더라도 이 사건 정직에 정당한 이유가 있으므로 원고의 구제신청 및 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 결국 정당하다고 주장하는 것은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되지 않는 다른 처분사유를 추가하거나 변경하는 것에 지나지 않아 허용될 수 없다(대법원 2012년 2월 23일 선고 2011두7076 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

◇ 1. 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력(원칙적 소극) ◇ ◇ 2. 그 참고인이 법정에서 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 한 피고인에게 불리한 내용의 진술의 신빙성 ◇ 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판 받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의와 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이지만, 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 할 것이다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 위 참고인이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서가 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 양재동 화물터미널 복합개발사업의 시행사 대표인 甲에게 乙을 통해 도와주겠다고 접근한 다음 甲으로부터 서울시 소관인 위 사업의 인허가 청탁비용 명목으로 합계 5억 5000만 원을 받았다는 공소사실의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)으로 기소된 사안에서, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 미리 수사기관에 소환하여 작성한 피고인에게 불리한 내용의 진술조서는 증거능력이 부정되고, 그 참고인의 법정진술 등 유죄로 판단한 근거가 된 증거들은 상호간에도 불일치하고 모순되며 증인신문 전 수사기관에서 조사를 하고 진술조서를 작성한 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 사정 등에 비추어 보아 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 파기환송한 사례

국민참여재판으로 진행된 살인교사 피고사건에서 배심원 7명이 만장일치로 무죄 평결한 결과를 그대로 채택한 원심의 무죄 판단을 존중한 사례 가. 관련 법리 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유를 들어 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인의 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집는 경우에는, 무죄추정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994판결 등 참조). 그리고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서, 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고2009도14065 판결 등 참조). 한편, 교사범에 있어서 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있고, 이러한 경우 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 국민참여재판으로 진행된 원심에서 배심원들은 증인신문, 피고인신문 등 사실심리의 과정에 함께 참여하고 살인교사죄가 성립하는지에 관하여 변호인과 검사의 치열한 법정공방을 들은 후 7명 만장일치로 무죄 평결을 하였고, 원심은 배심원의 평결결과를 그대로 채택하면서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리를 토대로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 배심원의 위와 같은 평결은 잘못되었다고 볼 수 없고, 달리 원심의 판단에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있음을 인정할만한 자료도 발견할 수 없으므로, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 피고인에 대한 당초 공소사실의 요지는 '피고인이 2014년 3월 15일 3시경 병원에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 폭행하여 좌측 4번 늑골 선상골절과 좌측 흉벽의 좌상 및 염좌로 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다'는 것이다. 피고인은 위 공소사실에 대하여 피해자의 가슴 부위를 밀친 적은 있으나 피해자의 얼굴을 주먹으로 때린 사실은 없다는 취지로 다투었다. 이에 따라 원심은 제2회 공판기일에 범행장면이 촬영된 CCTV 영상에 관하여 증거조사를 실시하였는데, 위 CCTV 영상에 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리는 장면이 나타나지 아니하자 검사는 제3회 공판기일에 구두로 이 사건 공소사실 중 '주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 폭행하여' 부분을 '양손으로 피해자의 가슴 부위 등을 때려'로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 피고인 및 변호인이 이에 동의하자 원심은 그와 같은 공소장변경을 허가했다. 이후 원심은 피해자와 ○○○에 대한 증인신문을 실시한 다음 곧바로 변론을 종결하고 그 판시와 같이 '피고인이 2014년 3월 15일 3시경 병원에서 양손으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 때려 피해자에게 좌측 4번 늑골 선상골절과 좌측 흉벽의 좌상 및 염좌로 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다'는 범죄사실을 유죄로 인정하여 판결을 선고한 사실(검사의 위 공소장변경 내용과 달리 '피고인이 양손으로 피해자의 얼굴 부위를 폭행하였다'는 부분을 여전히 범죄사실에 포함시켜 유죄로 인정하였다)이 인정된다. 그런데 검사의 위와 같은 공소장변경신청은 제2회 공판기일에 범행장면이 촬영된 CCTV 영상에 관한 증거조사결과 위 CCTV 영상에 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리는 장면이 나타나지 아니하자 그에 해당하는 부분을 공소사실에서 제외하는 취지였다고 봄이 상당하고(당심의 공판검사도 위 공소장변경신청에 관하여 같은 취지로 진술하였다), 위 공소장변경에 동의한 피고인 및 변호인으로서는 '피고인이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때렸다'는 부분은 이 사건 공소사실에서 철회되어 더 이상 심판대상이 아닌 것으로 이해하였을 여지가 충분히 있으며, 실제로 피고인과 변호인은 위 공소장변경 이후 증인신문 과정 및 최후변론 과정에서 피해자의 얼굴을 폭행하였다는 부분을 제외하고 피해자의 가슴을 밀쳐 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 부분을 중점적으로 다투었고 그에 대하여 심리가 이루어진 것으로 보이는바, 위 공소장변경 및 심리의 전 경과에 비추어 보면, 피해자의 얼굴 부위에 대한 폭행 부분은 이 사건 변경된 공소사실에 포함되어 있다고 볼 수 없음에도 원심이 변경된 공소사실에 나타난 폭행의 부위 및 태양을 달리하여 이를 초과하는 내용의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로서 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

1. 변호사법은 재판 또는 수사 업무에 종사하는 공무원이 특정한 변호사와 유착하여 직무상 관련이 있는 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 부당한 영향력을 행사하는 행위를 엄격히 금지함으로써 공정하고 투명한 변호사제도를 확립하고 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 취지에서, “재판이나 수사 업무에 종사하는 공무원은 직무상 관련이 있는 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인하여서는 아니 된다”고 규정하고(제37조 제1항), 이를 위반한 사람을 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제113조 제3호, 2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정되기 전의 것을 말한다). 이때 ‘직무상 관련’이라 함은 재판이나 수사 업무에 종사하는 공무원이 직무상 취급하고 있거나 취급한 경우 또는 위 공무원이 취급하고 있거나 취급한 사건에 관하여 그 공무원을 지휘·감독하는 경우 중의 어느 하나에 해당하는 경우를 의미한다(제37조 제2항). 위와 같은 변호사법 제37조 제1항의 입법 취지와 내용 등에 비추어 보면, 위 규정의 ‘소개·알선'이라 함은 법률사건 또는 법률사무의 당사자 등과 특정한 변호사 또는 그 사무직원 사이에서 서로 상대방을 알게 하는 등의 방법으로 그 법률사건 또는 법률사무에 관한 위임계약의 체결을 주선, 중재하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다. 그리고 어떠한 행위가 위 규정의 ‘소개·알선'에 해당하는지는 대상 법률사건 또는 법률사무에 관한 공무원의 직무 내용과 성격, 공무원이 그 행위에 이르게 된 동기, 경위와 행위의 내용, 공무원과 당사자 또는 변호사와의 관계, 공무원과 당사자 또는 변호사 사이의 사건에 관한 의사연락의 방법과 내용, 실제 사건 수임의 여부와 경위 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. ☞ 회생사건을 담당하는 법관이 그 직무상 취급하는 회생사건에서 채무자회생법 제61조 등에 따라 그 허가 여부를 결정할 관리인의 변호사 선임계약 체결 등과 관련하여 관리인에게 특정한 변호사를 소개·알선하는 행위를 하였을 경우, 이러한 행위가 변호사법 제37조 제1항에 의하여 금지되는 행위에 해당한다고 본 다음, 파산부 재판장인 피고인과 공동피고인 A 변호사가 중·고교 동기 동창이자 대학 동문으로 평소 특별한 친분관계를 유지하고 있었던 점, 해당 사건을 처리하는 데에 A 변호사만의 능력이 꼭 필요하였다고 보이지 않고 피고인이 변호사 추천 요청을 받지 않았는데도 먼저 A 변호사를 특정하여 말한 점, 관리인들이 피고인의 말을 듣고 부담을 느껴 즉시 A 변호사를 찾아간 점, 그 후 피고인이 관리인들과 A 변호사의 사건 선임계약을 실제로 허가해 준 점 등의 사정들을 종합하여, 피고인의 행위가 변호사법 제37조 제1항이 금지하는 소개·알선에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안 2. 변호사법 제111조 제1항 전문은 “공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다. 한편 변호사법 제2조는 변호사의 지위에 관하여 “변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다”고 규정하고, 제3조는 그 직무에 관하여 “변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 그 직무로 한다”고 규정하고 있다. 이러한 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 변호사법 제111조 제1항의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌 대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 때에 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립된다. 3. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 하며, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 또한 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다. 그리고 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지에 따라, 항소심이 제1심 증인 진술의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는, 원칙적으로 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심에서 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합할 때 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에 해당하여야 한다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. ☞ 공소사실을 뒷받침하는 핵심 증인 진술의 신빙성에 대하여 긍정적 측면과 부정적 측면이 모두 존재하는 상태에서, 그 부정적 측면에 비중을 둔 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 증인 진술의 신빙성 판단에 영향을 미칠 수 있는 사정들에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직접심리주의를 위반한 위법이 있다고 본 사안 4. 채무자회생법 제648조 제2항은 “관리인 또는 보전관리인이 법원에 허위의 보고를 하거나 임무 종료 후 정당한 사유 없이 제84조 제1항의 규정에 의한 계산에 관한 보고를 하지 아니한 경우 그 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는데, 위 규정 전문(前文)의 허위보고죄가 성립하려면 객관적으로 보고의 내용이 허위로서 진실과 불일치하여야 할 뿐만 아니라 주관적으로 관리인 등에게 그러한 허위에 관한 인식이 있어야 한다. ☞ 회생기업의 관리인이 회생기업의 유류공급업체에 대한 채무 중 일부를 대위변제하여 채무 일부가 소멸하였음에도 채무 전액을 지급하여야 한다는 취지로 법원에 지출허가 신청을 함으로써 보고 내용이 허위임을 인식하고도 법원에 허위의 보고를 하였다고 본 원심판단에 허위보고죄의 해석 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단한 사안

소환된 증인의 인적사항이 증인신문의 모든 과정에서 공개되지 아니하도록 한 특정범죄신고자 등 보호법 제11조 제2항, 제3항(이하 ‘증인 비공개 조항들’이라고 한다) 및 재판장이 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 행할 수 있도록 규정한 같은 법 제11조 제6항 중 ‘피고인을 퇴정시키고 증인신문을 행할 수 있다.’는 부분(이하 ‘피고인 퇴정조항’이라고 한다)은 특정범죄에 관한 형사절차에서 국민이 안심하고 자발적으로 협조할 수 있도록 그 범죄신고자 등을 실질적으로 보호함으로써 피해자의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 범죄로부터 사회를 방위함에 이바지함과 아울러 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되며, 피고인 퇴정조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장되고, 이때 변호인이 반대신문 전에 피고인과 상의하여 반대신문사항을 정리하면 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장될 수 있는 점, 인적사항이 공개되지 아니한 증인에 대하여는 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람·복사를 통하여 그 신문 내용을 어느 정도 예상할 수 있고, 변호인이 피고인과 상의하여 반대신문의 내용을 정리한 후 반대신문할 수 있는 점 등에 비추어, 기본권제한의 정도가 특정범죄의 범죄신고자 등 증인 등을 보호하고 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추고 있으며, 기본권제한에 관한 피해의 최소성 역시 인정되므로, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다고 판단한 것이다. # 사건의 개요 및 심판의 대상 ● 사건의 개요 ○ 청구인들은 ‘청구인 김ㅇ창은 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단인 청하위생파의 두목으로, 청구인 심ㅇ헌은 청하위생파의 부두목격인 행동대장으로 활동하였고, 범죄단체인 청하위생파의 존속과 유지를 위하여 손괴, 상해, 공갈 등의 범죄를 저질렀다’는 공소사실로 기소되어 2008. 10. 24. 수원지방법원 평택지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈) 등 죄로 청구인 김ㅇ창은 징역 7년, 청구인 심ㅇ헌은 징역 4년을 각 선고받았다(2007고합129 등). ○ 청구인들은 이에 불복하여 2008. 12. 2. 서울고등법원에 항소하였고(2008노3169), 그 소송계속중 당해사건의 1심 재판에서 특정범죄신고자 등 보호법 제11조에 따라 이루어진 이ㅇ재, 김ㅇ한 등 가명진술자들의 증언이 유죄의 결정적인 증거가 되었다며, 증인의 인적사항이 공개되지 아니하도록 하고 피고인을 퇴정시키고 증인신문할 수 있도록 규정한 ‘특정범죄신고자 등 보호법’ 제11조 제2항, 제3항, 제6항이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2009초기21), 위 법원은 2009. 2. 19. 이를 기각하였고, 그 결정문이 2009. 3. 5. 청구인들에게 송달되었다. ○ 이에 청구인들은 2009. 4. 3. 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 특정범죄신고자 등 보호법(1999. 8. 31. 법률 제5997호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제11조 제2항, 제3항(이 두 조항을 이하 ‘증인 비공개 조항들’이라 한다) 및 같은 조 제6항 중 ‘피고인을 퇴정시키고 증인신문을 행할 수 있다.’는 부분(이 조항 부분을 이하 ‘피고인 퇴정조항’이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 특정범죄신고자 등 보호법(1999. 8. 31. 법률 제5997호로 제정된 것) 제11조(증인소환 및 신문의 특례 등) ② 재판장 또는 판사는 소환된 증인 또는 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 참여한 법원서기관 또는 서기로 하여금 공판조서에 그 취지를 기재하고 당해 증인의 인적 사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니하게 할 수 있다. 이 경우 재판장 또는 판사는 검사에게 신원관리카드가 작성되지 아니한 증인에 대하여 신원관리카드의 작성 및 관리를 요청할 수 있다. ③ 제2항의 경우 재판장 또는 판사는 증인의 인적 사항이 신원확인ㆍ증인선서ㆍ증언 등 증인신문의 모든 과정에서 공개되지 아니하도록 하여야 한다. 이 경우 제1항에 의하여 소환된 증인의 신원확인은 검사가 제시하는 신원관리카드에 의한다. ⑥ 재판장 또는 판사는 직권 또는 제5항의 규정에 의한 신청이 상당한 이유가 있다고 인정되는 때에는 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문 등을 행할 수 있다. 이 경우 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다. ● 결정이유의 요지 ○ 이 사건 법률조항들은 형사소송절차에 있어서 특정범죄에 관한 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 증인의 인적사항을 비공개하도록 하고, 피고인을 퇴정시키고 변호인만이 재정한 상태에서 증인신문을 행할 수 있도록 하고 있는바, 이는 특정범죄에 관한 형사절차에서 국민이 안심하고 자발적으로 협조할 수 있도록 그 범죄신고자 등을 실질적으로 보호함으로써 피해자의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 범죄로부터 사회를 방위함에 이바지함과 아울러 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 목적을 가지고 있으므로, 그 목적의 정당성이 인정되고, 특정범죄신고자 등을 실질적으로 보호한다는 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 판단된다. ○ 이 사건 법률조항들은 “증인 또는 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우”에 한하여 적용되도록 제한하여 피고인의 방어권에 대한 제한을 최소화하고 있다. 증인 또는 그 친족 등이 실제로 위해를 당하여 피해가 발생한 이후에는 폭력단체의 활동과 관련된 범죄의 신고자 등을 위협으로부터 실질적으로 보호한다는 입법목적을 달성하기 어렵거나 불가능하게 되므로 그러한 피해가 발생하기 전에 증인을 보호하는 규정을 두어야 입법목적의 달성이 가능해진다는 점, 법 제2조 제5호에서 “보복을 당할 우려가 있는 경우라 함은 범죄신고 등과 관련하여 생명 또는 신체에 대한 위해나 재산 등에 대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 충분한 이유가 있는 경우를 말한다.”라고 구체적으로 그 요건을 제한하여 규정하고 있는 점, 변호인을 통한 반대신문권은 의연히 보장되고 있는 점, 이 사건 법률조항들과 달리 증인의 인적사항을 공개하거나 피고인의 참여 하에 차폐장치, 비디오접속, 음성변조를 이용하여 증인신문하는 방식을 채택하면 증인으로 소환된 범죄신고자 등에 대한 보호가 충분치 못한 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항들의 조치는 범죄신고자 등 증인의 보호를 위하여 필요한 최소한의 조치라고 할 수 있다. ○ 피고인 퇴정조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장된다. 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하도록 하고(법 제11조 제7항, 형사소송법 제297조 제2항), 변호인이 없는 때에는 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하여 변호인이 증인을 대면하고 반대신문을 하는 방법으로 변호인의 조력을 받도록 하고 있다. 이 경우에 변호인이 반대신문 전에 피고인과 상의하여 반대신문사항을 정리하면 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장될 수 있다. 또한 인적사항이 공개되지 아니한 증인에 대하여도 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람·복사를 통하여 그 신문 내용을 어느 정도 예상할 수 있고, 예상할 수 없었던 증언 내용이 있는 경우에도 위와 같은 방법으로 변호인이 피고인과 상의하여 반대신문의 내용을 정리한 후 반대신문할 수 있으므로, 증인의 인적사항 비공개로 인하여 피고인의 방어권 행사에 본질적인 제한을 받는다고 보기 어렵다. 그리고 재판장 또는 판사는 검사에게 증인에 대한 신원관리카드가 작성되지 아니한 경우에는 그 작성 및 관리를 요청할 수 있어서(법 제11조 제2항) 만약 증인이 위증하는 경우에는 위증의 책임도 물을 수 있도록 하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항들로 인하여 피고인의 방어권이나 공정한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도는 크다고 보기 어렵고, 특정범죄의 범죄신고자 등 증인 등을 보호하고 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 기본권제한에 관한 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다. ○ 그러므로 이 사건 법률조항들은 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없어 모두 헌법에 위반되지 아니한다. ● 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 소환된 증인의 인적 사항을 공개되지 아니하도록 한 특정범죄신고자 등 보호법 제11조 제2항, 제3항 및 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 행할 수 있도록 규정한 같은 법 제11조 제6항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다는 헌법재판소의 입장을 밝힌 것이다.

1. 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집ㆍ조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고, 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. 2. 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 위에서 본 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.

공판중심주의와 직접심리주의의 원칙상, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 되는 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).

우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. 〈제1심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 것에 대하여 원심이, 피고인이 원심에서 제출한 일부 서류들에 대하여 추가로 증거조사를 하기는 하였으나, 그 서류들은 대부분 수사서류에 첨부되어 있는 것들로서 수사 및 1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들을 기초로 제1심 증인의 진술을 신빙성이 있다고 판단하여 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심을 파기한 사례.〉