◇ 1. '가등기담보 등에 관한 법률' 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 이 경우 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하고, 위 채권자 명의의 본등기에 기초하여 마쳐진 다른 등기 역시 소급하여 유효해지는지 여부(적극) ◇ '가등기담보 등에 관한 법률'(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다. ☞ 가등기담보법 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 당초 무효였던 채권자 명의의 본등기 및 그에 기초한 피고 명의의 이 사건 근저당권등기는 모두 그 등기 경료시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지지만, 담보가등기권자가 위와 같이 담보물에 대한 소유권을 취득함에 따라 채권자의 가등기담보권은 소멸하고 그에 따라 그 피담보채권 역시 소멸하며, 위 담보가등기의 피담보채권을 동시에 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸한다는 이유로, 채권자가 청산절차를 거치지 않는 이상 담보가등기에 기한 본등기는 무효이고 그 본등기에 기초한 이 사건 근저당권도 무효라는 전제에서, 위 담보가등기는 여전히 유효하고 피고는 위 담보가등기의 가등기권자로서 원고에 우선하여 변제받을 수 있다고 판단한 원심을 파기한 사례.

2012다114776 청산금 (사) 파기환송 [구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 동시이행의 범위에 관한 사건] ◇구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위◇ 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지?건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조). 다만, 토지 등 소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 한다. 그런데 ① 구 도시정비법 제47조는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지 등 소유자에 대하여는 그 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점, ② 그 과정에서 토지 등 소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점, ③ 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 그 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도시정비법 제47조가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도시정비법 제47조의 취지에도 부합하지 아니하는 점, ④ 재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결 등 참조) 등을 고려하면, 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 관념과 신의칙에 부합한다. 이와 달리 토지 등 소유자가 소유권이전등기 및 인도를 마친 때에도 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다면 재건축조합이 청산금 전부에 대하여 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 위와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 조합설립인가처분의 취소나 무효확인 판결이 확정되기 전에 이전고시의 효력이 발생하였다면 더 이상 정비사업 결과를 원상으로 되돌리는 것은 허용될 수 없으므로 이전고시의 효력이 발생한 후에는 원칙적으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다. 한편 청산금 부과처분은 확정된 관리처분계획의 일부 내용에 대한 집행이라는 성격을 가지는 것이므로, 이전고시의 효력이 발생한 후 정비사업조합이 청산금 부과처분을 할 수 있다고 하여 달리 해석하기 어렵다. ☞ 이전고시의 효력이 발생한 후에는 원칙적으로 조합설립인가처분을 다툴 이익이 소멸한다고 판단하여, 원심이 소 각하한 제1심판결을 유지한 결론은 정당하다고 보아 상고를 기각한 사안

도시정비법 제38조는 “사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제40조 제1항 본문은 “정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’을 준용한다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제2조 제2호, 제4조 제7호는 ‘그 밖에 다른 법률에 의하여 토지등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업’을 ‘공익사업’의 하나로 규정하고 있고, 제3조는 ‘사업시행자가 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요로 하는 건물을 취득하는 경우에 공익사업법을 적용한다’고 규정하고 있으며, 제78조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제5항은 “주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령’(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제41조는, ‘사업시행자가 이주대책을 수립·실시하지 아니하는 경우에 이주대책대상자에게 건설교통부령이 정하는 바에 따라 이주정착금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(2012. 1. 2. 국토해양부령 제427호로 개정되기 전의 것) 제53조 제2항은 “영 제41조의 규정에 의한 이주정착금은 보상대상인 주거용 건축물에 대한 평가액의 30퍼센트에 해당하는 금액으로 하되, 그 금액이 5백만원 미만인 경우에는 5백만원으로 하고, 1천만원을 초과하는 경우에는 1천만원으로 한다.”, 제54조 제1항 본문은 “공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자에 대하여는 당해 건축물에 대한 보상을 하는 때에 가구원수에 따라 2월분의 주거이전비를 보상하여야 한다.”, 제55조 제2항은 “공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 거주자에 대하여는 별표 4의 기준에 의하여 산정한 이사비(가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 말한다)를 보상하여야 한다.”고 각기 규정하여, 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자 또는 거주자에 대하여 이주정착금, 주거이전비 및 이사비를 보상하도록 하고 있다. 한편, 도시정비법 제47조, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령’(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것) 제48조는, 주택재개발사업의 사업시행자는 토지등소유자 중 분양신청을 하지 아니하는 등으로 현금청산대상자가 된 자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 하되 청산금액은 현금청산대상자와 사이에 협의하여 산정한다고 규정하고 있을 뿐, 청산금액에 관한 협의가 성립되지 아니하였을 경우에 관한 규정은 따로 두고 있지 않다. 이러한 규정 내용과 앞서 본 도시정비법 제38조, 제40조 제1항의 규정 내용을 종합하면, 도시정비법에서는 현금청산대상자들에 대한 청산금은 사업시행자와 현금청산대상자가 협의에 의하여 그 금액을 정하되, 협의가 성립되지 아니할 때에는 공익사업법에 의한 수용절차로 이행할 것을 예정하고 있다고 보아야 한다. 위에서 살펴 본 규정들과 법리 등을 모두 종합하면, 도시정비법상 주택재개발사업의 현금청산대상자로서 현금청산에 관한 협의가 성립되어 사업시행자에게 주거용 건축물의 소유권을 이전하는 자에 대하여는, 현금청산에 관한 협의가 성립되지 아니하여 공익사업법에 의하여 주거용 건축물이 수용되는 자와 마찬가지로 공익사업법을 준용하여 사업시행자가 이주정착금, 주거이전비 및 이사비를 지급하여야 한다고 봄이 상당하다.

1) 가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고, 가등기의 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니며, 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정되는 것인데(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다39387, 39394 판결 참조), 소유권이전담보가등기의 원인증서로 담보가등기 계약서가 제출된 경우에도 마찬가지의 이유에서 위와 같은 법리가 적용되어야 할 것이다. 2) 민법 제360조[피담보채권의 범위]는 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상금에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그런데 가등기담보법 제13조[우선변제청구권]는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 이처럼 가등기담보법 제13조는 강제경매 등이 개시된 경우, 담보가등기의 순위에 대해서는 위와 같이 명시적으로 규정하면서도 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권의 범위에 대해서는 명시적인 규정을 두지 않고 있어, 피담보채권의 범위에 관한 민법 제360조의 적용 가능성이 문제 된다. 그런데 가등기담보법 제12조[경매의 청구] 제1항은 “담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.”고 규정하고 있다. 나아가 가등기담보법은 제3조[담보권 실행의 통지와 청산기간] 제1항에서 “채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권 이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.”고 규정하며, 제4조[청산금의 지급과 소유권의 취득] 제1항 전문에서 “채권자는 제3조 제1항에 따른 통지 당시의 담보목적 부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액을 채무자 등에게 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 담보권을 사적으로 실행하거나 경매를 청구할 수 있는데(가등기담보법 제12조), 사적 실행의 경우와 경매의 경우에 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권의 범위를 다르게 볼 근거가 없다. 또한, 가등기담보법 제12조 제1항 후문은 “이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.”고 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 경매의 경우에도 사적 실행의 경우와 마찬가지로 민법 제360조가 유추 적용된다고 보는 것이 타당하다. 한편, 가등기담보법 제11조[채무자의 말소청구권] 본문은 “채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이는 담보가등기 또는 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여 채무자나 물상보증인 등이 지급하여야 할 채무액을 규정한 것으로서, 담보가등기 계약 당사자 사이의 권리의무에 관한 당연한 규정이다. 그런데 담보가등기 계약 당사자 사이에서 피담보채권의 범위를 위와 같이 보아야 한다고 하여, 담보가등기권리자가 후순위 권리자 등 제삼자에 대하여 담보가등기의 우선변제권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 범위를 이와 같게 보아야 할 논리적 필연성은 없다. 가등기담보법 제11조가 적용되는 것은 채무자 등이 담보목적 부동산을 환수하는 경우로서 이때에는 담보가등기 계약 당사자 사이의 권리의무를 특별히 더 조정할 필요가 있다거나 후순위 권리자 보호의 문제가 있다고 보기 어려운 반면, 사적 실행이나 경매의 경우는 채무자 등이 담보목적 부동산의 소유권을 상실하게 될 뿐만 아니라 후순위 권리자들과 사이의 이해관계 조정의 문제가 대두하므로, 위 두 가지 경우에 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권의 범위를 반드시 일치시켜야 하는 것도 아니다. 따라서 가등기담보법 제3조, 제4조, 제11조 내지 제13조의 문언과 그 입법 취지 등을 종합적으로 고려할 때, 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권에는 반환할 때까지의 지연손해금 전부가 포함되는 것이기는 하나, 다만 담보가등기권리자가 사적 실행이나 경매를 통하여 우선변제청구권을 행사하는 경우에는 그 지연손해금의 범위가 이행기를 경과한 후의 1년분으로 제한된다고 보는 것이 타당하다.

1. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조의 내용과 형식을 비롯하여, 이와 같이 구 도시정비법이 현금청산제도를 둔 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여는 현금청산이 가능하도록 함으로써 주택재개발사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하는 데에 그 취지가 있는 점, 조합원이 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 가장 중요한 권리인 분양청구권을 행사할 수 없게 된 마당에 그에게 여전히 조합원으로서의 제반 권리를 가지고 의무를 부담하게 하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 아니한 점, 현금청산대상자에게 조합원의 지위를 인정하지 아니하고 현금청산을 통해 조합과 사이의 법률관계를 마무리하더라도, 현금청산대상자는 청산금을 조합과 사이에 협의에 의하여 결정하거나 협의가 성립하지 않을 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따른 수용절차를 통해 지급받을 수 있을 뿐만 아니라, 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 인도를 거절할 수 있는 점 등을 종합하면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 구 도시정비법 제47조의 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 타당하다. 2. 원고 조합의 정관 제45조는 제4항에서 구 도시정비법 제47조와 같은 내용을 규정한 다음, 제5항에서 관리처분계획의 인가 후 60일 이내에 분양계약을 체결하지 아니한 조합원에 대하여도 제4항을 준용한다고 규정하고 있다. 이에 따르면 원고 조합의 조합원은 관리처분계획이 인가된 후라도 위와 같이 정관에서 정한 분양계약 체결기간 이내에 분양계약을 체결하지 아니함으로써 특별한 사정이 없는 한 현금청산대상자가 될 수 있다. 이러한 정관 규정은 조합원으로 하여금 관리처분계획이 인가된 이후라도 조합원의 지위에서 이탈하여 현금청산을 받을 기회를 추가적으로 부여하기 위한 데 그 취지가 있으므로 그 내용이 구 도시정비법에 위배되어 무효라고 볼 수 없다. 3. 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자로부터 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 나아가 구 도시정비법이 정하는 바에 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제49조 제6항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법합치적 해석이라고 할 것이다. 만일 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 할 것이다. ☞ 주택재개발조합의 조합원이 분양신청 후 정관이 정한 기간 내에 분양계약을 체결하지 아니함으로써 정관이 규정한 현금청산대상자에 해당하게 되자, 조합이 그를 상대로 그 소유 부동산 인도를 구하는 사건에서, 조합이 그 상대방에게 현금청산의 방법으로서 청산금에 관한 협의나 수용절차를 거치지 않았음을 이유로 구 도시정비법 제49조 제6항에 따른 부동산 인도청구를 배척한 원심판결을 수긍한 사례

1. 피고는 원고에게 수분양자의 지위를 인정할 것을 요구하면서 신탁등기된 이 사건 토지 지분에 관한 권리를 여전히 주장하고 있고, 이에 따라 원고가 신탁등기로 인한 법적 불안을 제거하고자 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 아직 관리처분계획의 내용에 따른 이전고시가 이루어지지 않은 이 사건에 있어서 원고가 앞으로 그러한 절차를 취할 가능성이 있다거나, 원고가 신탁재산인 이 사건 토지 지분을 일방적으로 처분할 수 있는 지위에 있다는 사정만으로 이 사건 소의 이익이 없다고 쉽게 단정할 수는 없다. 2.「도시정비 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우에, 토지 등 소유자가 그 소유 토지 등에 관하여 이미 사업시행자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무는 부담하지 아니한다는 법리와 위탁자가 분양신청을 하지 아니하는 경우 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 도시정비법령 및 조합규약의 내용, 재건축정비사업의 원활한 진행을 위하여 이 사건 신탁등기가 경료된 점 등에 비추어, 피고가 사업시행자인 원고에게 적법한 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 됨으로써 이 사건 신탁이 종료하였다면, 그 신탁재산이었던 이 사건 토지 지분은 원고에게 귀속되는 것이므로, 원고가 이미 자신 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 위 토지 지분에 관하여 「신탁법」 제31조 제1항 단서의 규정에 따라 수탁자의 고유재산으로 하는 법원의 허가를 얻어 원고의 고유재산으로 된 취지의 등기와 신탁등기의 말소등기를 하는 방안을 고려함은 별론으로 하고, 피고가 원고로부터 위 신탁재산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기의 신청절차를 인수하고, 다시 원고에게 현금청산을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 인정되지 않는다.

1.「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조에서 현금청산조항을 규정한 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여는 현금청산이 가능하게 함으로써 재건축사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는데 그 취지가 있는 점, 현금청산대상자는 조합에 대하여 조합원의 가장 주된 권리인 분양청구권을 행사하지 못하게 되므로 형평의 원칙상 그에 대응하는 조합원으로서의 의무도 면하게 된다고 보는 것이 타당한 점, 재건축조합 가입의 주된 목적을 상실하여 이미 조합의 업무에 관심이 없는 현금청산대상자에게 조합원으로서의 권리·의무를 부여하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않는 점, 조합의 입장에서도 현금청산을 통해 법률관계를 간명하게 마무리할 수 있을 뿐만 아니라 향후 관리처분계획을 수립·의결함에 있어 현금청산대상자를 의사정족수에서 제외함으로써 재건축사업을 보다 원활히 추진할 수 있는 점, 현금청산대상자는 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 권리를 가지고 있고, 조합과 사이에 청산금액, 청산방법 등에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 법원에서 적절한 방법으로 이를 평가받을 수 있으므로 조합원의 지위를 상실한다 하더라도 불리한 지위에 처하게 될 우려는 없는 점 등을 종합하여 보면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 상당하다. 2. 그리고 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 보아야 한다.

1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조 제1호·제2호의 규정에 따라 사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회하는 경우에 ‘그 해당하게 된 날’부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 하는 바, 여기에서 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청기간의 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 도시정비법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 보아야 하고, 분양신청기간의 종료 후에 분양계약을 체결하지 아니한 자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 ‘관리처분계획에서 정한 분양계약체결기간의 종료일 다음날’이라고 보아야 한다. 2. 도시정비법 제47조의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다. 다만, 사업시행자는 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 토지 등 소유자에게 청산금 중에서 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액을 먼저 지급할 수 있고 이에 대하여 토지 등 소유자는 동시이행항변권을 행사할 수 없다. 한편, 토지 등 소유자가 그 소유 토지 등에 관하여 이미 사업시행자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무는 부담하지 아니한다.

재개발조합의 정관 및 관리처분계획 등에서 가청산에 관한 규정을 두고 있으므로 위 조합의 조합원은 그에 따른 가청산금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 위 조합의 정관 제50조 제3항의 규정상 가청산에 관하여는 조합원과의 개별적인 합의가 있어야만 하는 것으로 볼 여지가 없지 않으나, 재개발조합은 조합원으로부터 사업시행의 진행정도에 따라 가청산금을 분할하여 지급받아 이를 시공자에게 공사대금으로 순차로 지급하는 것이 일반적이라고 할 것인데, 만일 이러한 방법에 의하지 아니하고 그 공사대금을 우선 조합이 조달하여 지급하고 사업완료시에 조합원으로부터 청산금을 일시불로 지급받아 충당하도록 하는 경우에는 그동안의 이자 등의 금융비용의 부담 내지 그에 따른 경제적 손실이 고스란히 조합원에게 돌아가게 될 것이어서 오히려 조합원에게 불리하게 될 수도 있다는 점 등을 고려하여 위와 같은 가청산에 관한 규정을 두게 된 것으로 보이는 점, 그 가청산에 관하여 개개의 조합원과의 개별적인 합의가 이루어져야만 하는 것으로 보는 경우에는 그 금액이나 지급시기 등에 있어서 조합원 사이에 형평을 기하기 어려울 뿐만 아니라 재개발사업의 시행에도 적지 않은 지장을 가져올 것이라는 점 등을 고려할 때, 위 조합의 정관 제50조 제2항 및 제3항의 규정은 가청산에 관한 사항에 관하여 위 조합과 조합원 사이의 합의로 정하는 것이 원칙이지만, 그 합의에 이르지 못한 경우에는 당해 조합원의 의견을 듣거나 그 의견진술의 기회를 준 후 조합원 총회의 결의로 가청산에 관한 사항을 정할 수 있다는 의미로 봄이 상당하다고 할 것이다.