약사가 아닌 보조원이 약사의 관여 없이 의약품을 판매해 받은 업무정지처분이 정당하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○시에서 'B약국'이라는 상호의 약국을 개설·운영하는 약사이다. 나. 피고는 2021년 7월 21일 '약사가 아닌 직원인 C가 2021년 6월 2일 오후 2시 30분경 이 사건 약국에서 손님에게 일반의약품인 가스활명수 3박스, 가스속청액 2박스(이하 '이 사건 의약품')를 판매(이하 '이 사건 위반행위')해 약사법 제44조 제1항을 위반했다'는 처분사유로 업무정지 10일의 처분(이하 '이 사건 처분')을 했다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 위반행위 당시 원고가 고용한 약사 D 1명, C를 포함한 보조원 2명이 근무하고 있었고, C가 약사의 구체적 개별적 지시나 허가 없이 드링크류를 판매했다고 하더라도 이러한 판매행위는 약사의 묵시적 또는 추정적 지시 하에 판매한 것으로 실질적으로는 약사가 의약품을 판매한 것으로 봐야 한다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하므로 취소돼야 한다. 나. 인정 사실 1) 손님 한 명이 2021년 6월 2일 오후 2시 30분경 이 사건 약국에 들어와 C에게 쪽지를 보여줬고, C는 손님이 제시한 쪽지를 확인한 다음 이 사건 의약품을 손님에게 판매했다. 2) 원고가 이 사건 의약품을 가져다 약국판매대 위에 올려 놓을 때까지 약사 D는 제조실에 들어가 있었다. D는 이후 약국 판매대 쪽으로 나왔으나 C가 가스활명수 등을 박스에 담아 포장하는 동안 다른 손님에게 의약품을 판매하거나 의자에 앉아 휴대폰을 보고 있었으며, C의 판매행위에 전혀 관여하지 않았다. 3) 가스활명수(큐액)과 가스속청액은 일반의약품으로 분류돼 있는 소화기관용 약이다. 가스활명수에는 현호색(180mg)이 포함돼 있는데 식품의약품안전처 고시인 의약품 표준제조기준(고시 제2019-122호)이 2019년 12월 11일 일부 개정되며 제산제, 건위제 및 소화제 중 현호색이 함유 돼 있는 제재의 경우 임부 또는 임신하고 있을 가능성이 있는 여성은 약을 복용하기 전에 의사, 치과의사, 약사와 상의하도록 규정했고, 이에 따라 가스활명수의 사용상 주의사항에 위와 같은 주의사항이 포함됐다. 4) 원고와 C는 약사법위반으로 수사를 받았으나 2021년 10월 15일 경북◎◎경찰서장으로부터 불송치 결정을 받았다. 다. 판단 1) 약사법 제20조 1항은 약사 또는 한의사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있고, 제44조 1항은 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제해 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다고 할 것이다. 한편, 제재처분의 당부를 다투는 행정소송에서 제재사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 처분청에게 있으나, 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비춰 모든 증거를 종합적으로 검토해 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다. 그리고 행정재판이나 민사재판은 반드시 경찰의 불송치결정 등에 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다. 2) 관련 법령과 법리에 비춰 이 사건에 관해 보건대, 위 인정사실에 의하면, 약사가 아닌 C가 일반의약품인 가스활명수 등을 판매했으므로 이는 특별한 사정이 없는 한 약사 자격이 없는 사람의 의약품 판매 행위에 해당한다고 봐야 한다. 3) 원고는 C가 약사의 묵시적 또는 추정적 지시 하에 이 사건 의약품을 판매한 것으로 실질적으로는 약사가 의약품을 판매한 것으로 봐야 한다고 주장하나, 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더해 알 수 있는 다음 각 사정들에 비춰 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로, C가 약사인 D의 일반적인 관리·감독권이 미치는 범위 내에서 D의 지시에 따라 이 사건 의약품 판매를 보조했을 뿐이라거나, D가 C에게 묵시적·추정적으로 이 사건 의약품 판매행위를 지시했다고 보기 어렵다. ① C가 이 사건 의약품을 판매하면서 약사인 D에게 상의를 한 적이 전혀 없고, D는 위 의약품의 판매 행위에 전혀 관여하지 않았음은 앞서 본 바와 같다. ② 가스활명수나 가스속청액은 소화제에 해당하는 일반의약품으로, 일반적으로 청량음료수로 인식되고 있다고 단정할 수 없고, 특히 가스활명수에 함유돼 있는 현호색에 대한 관리가 강화돼 임부 또는 임신하고 있을 가능성이 있는 여성은 가스활명수를 복용하기 전에 약사 등 전문가로부터 상담을 받아야 하는바, 가스활명수의 사용으로 인한 부작용이나 보건위생상의 위험이 전혀 없다고 보기는 어렵다. ③ 약사법 제44조 제2항 제1의2호, 제44조의2 제1항에 따르면, 일반의약품 중 주로 가벼운 증상에 시급하게 사용하며 환자 스스로 판단해 사용할 수 있는 것으로서 해당 품목의 성분, 부작용, 함량, 제형, 인지도, 구매의 편의성 등을 고려해 20개 품목 이내의 범위에서 보건복지부장관이 정해 고시하는 안전상비의약품을 약국이 아닌 장소에서 판매하려는 자는 관할 관청에 안전상비의약품 판매자로 등록해야 하고 위와 같이 등록한 안전상비의약품 판매자는 약사가 아니더라도 안전상비의약품의 판매가 허용되지만, 가스활명수와 가스속청액은 안전상비의약품에 포함돼 있지 않다. ④ 위와 같은 사정들에 비춰 볼 때, 약사가 아닌 보조원이 약사와 전혀 상의 없이 일반의약품에 해당하고 복용으로 인한 부작용의 위험도 없다고 볼 수는 없는 가스활명수 등 의약품을 몇 박스씩 대량으로 판매하도록 원고나 D가 묵시적 또는 추정적으로 지시했다고 보기 어렵다. 4) 이 사건 위반행위는 약사법 제44조 제1항을 위반한 행위에 해당한다고 보는 것이 타당하므로 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.

뜸 시술 후 발생한 화상으로 흉터를 남게 한 한의사에게 업무상과실치상죄 인정 1. 피고인에게 업무상 과실이 없다는 주장에 관한 판단 가. 적용 법리 의료사고에서 의료종사자에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의료종사자가 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결 등 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에다가 다음의 사정을 더하면 피고인에게 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상 과실이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. ① 대한침구학회가 작성한 자문 요청에 관한 답변서에 아래와 같이 기재되어있다. ㉠ 뜸시술 시 환자상태, 병증상태를 종합적으로 고려하여 시술여부를 결정하여야 함. 피해자는 켈로이드 피부를 가진 것으로 보이므로, 뜸 치료여부와 강도 조절시 환자의 피부 소인에 관한 신중한 고려가 필요할 것으로 사료됨. ㉡ 2차 감염은 뜸화상으로 생길 수 있는 부작용으로, 노출된 피부부위를 통한 반복감염을 막고, 2차 감염의 다른 부위로의 전파를 막기 위한 처치가 필요하다고 사료됨. ② 피고인은 수사기관에서 아래와 같이 진술하였다. ㉠ 피해자에 대한 시술 전에 진맥을 보고 문진을 하는데, 고소인의 피부체질에 관해서는 사전진단을 하지 않았다. ㉡ 만약 피해자가 사전 문진 과정에서 자신의 피부가 켈로이드성 피부라는 사실을 고지했다 하더라도 저는 변함없이 직접구 방식의 뜸 치료를 했을 것이다. ㉢ 피고인이 볼 때는 고소인의 상처는 정상반응이었기 때문에 화상치료를 권고하는 등의 조치를 할 필요가 없었다. 뜸 시술은 항상 흔적이 남고, 그런 생각은 지금도 마찬가지이다. ㉣ 한방에서 뜸 치료를 할 때에는 진물이 발생해서 대중목욕탕 같은 곳에 가서 그 상처가 감염이 되더라도 소염제를 사용하거나 밴드를 붙이지 못하게 한다. 왜냐하면 한방에서는 굳이 약물로 염증을 제어하지 않더라도, 환자 몸 스스로가 가지고 있는 방어 기제를 통해 염증을 치유하는 것이 더 적절하다고 보기 때문이다. ⑤ 피해자가 한방치료를 중단하고 화상병원에서 치료를 시작한 것은 피고인이 피해자에게 뜸 시술을 시행한 2016년 7월 14일부터 최소한 100일이 지난 후인데, 그 때 이미 뜸 자국이 피부가 돌출된 상태로 외관상 아물어, 더 이상 진물이 나지 않는 상태였으므로, 피해자가 화상병원에서 치료를 시작하여 소염제 등을 사용한 것과 피해자의 뜸 자국이 돌출된 것과는 관련이 없다. 2. 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 의사의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 이를 피고인의 행위의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. ① 피해자가 2016년 7월 14일 서명한 이 사건 동의서 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. ② 피해자는 수사기관에서 피고인이 쑥뜸 치료를 하면 완치가 가능하고 흉터도 남지 않는다고 하여 뜸 시술을 받았고, 뜸 치료 이후 피고인이 동의서를 주며 서명하라고 하여 내용을 자세히 읽어보지도 않고 동의서에 서명을 하였다고 진술하였다. ③ 한방병원의 사실조회회신 등에 따르면 직접구 방식의 뜸 치료를 시행한 경우에도 무조건 화상이 발생되는 것은 아니고, 화상이 발생되면 뜸 치료와는 별개로 화상에 대한 치료는 필요하고, 화상치료로 이차적으로 발생될 흉터를 줄여야 한다. 피고인은 직접구 방식의 뜸 치료는 반드시 화상을 동반하고, 피해자와 같이 화상을 입은 경우에도 소염제 등의 양방 치료를 하는 것이 한방 치료에 방해가 된다고 주장하고 있으므로 설령 피해자가 피고인의 주장처럼 피고인으로부터 충분한 설명을 듣고 이 사건 동의서에 서명을 하였다고 하더라도 이는 피고인의 부정확한 설명을 근거로 한 것이다. ④ 피해자가 서명한 이 사건 동의서에 흉터가 남는다고 기재가 되어 있으나, ‘최소한의 뜸의 흔적’이라고도 기재되어 있어, 피해자가 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 피해자의 몸에 남은 정도의 심한 비대성 흉터를 입는 것까지 동의하였다고 보기는 어렵다. 3. 소결론 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

처벌을 원하지 않는 의사의 유무를 직권으로 조사한 후 공소기각을선고한 사례 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 공소사실에 부합하는피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은이를 배척하고 피고인에 대하여무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 9월 13일 울산 A자동차 제3공장 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로밀쳐 폭행하였다. 나. 직권판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결, 대법원 2001. 4.24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한의사가 명백하고 믿을 수 있는방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번제24번)에 첨부된 손○○에 대한제3회 피의자신문조서 사본의각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이사건 공소제기 전인 2016년 9월21일, 2016년 11월 2일 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서“이 사건 당일 피고인으로부터멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한부분에 대하여는 처벌을 원하지않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지 수사하지 아니한 사실을 인정할 수있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라공소를 기각하여야 할 것이고,그 후 위 손○○가 수사기관에고소장을 제출하면서 피고인의처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이아니다. 3) 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서피해자의 처벌불원 의사표시에관한 사실을 오인하거나 법리를오해한 위법이 있으므로 더 이상유지될 수 없게 되었다.

법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 1998. 10. 15. 선고 98도1759 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결 참조). 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”고 규정하고 있을 뿐인데도 이 사건 시행령 조항은 그 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 이 사건 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다. ☞ 다수의견에 대하여, 이 사건 시행령 조항이 당직의료인 제도를 시행하거나 집행하기 위하여 필요한 지침이나 준칙으로서 의미를 가질 수 있으므로 이를 무효라고 단정하여서는 아니되나, 의료법 시행령 제18조 제1항이 의료법의 구체적 위임을 받지 아니한 이상 의료법 제41조와 결합하여 처벌의 근거규정이 될 수는 없으므로, 이 사건에서 결론이 다수의견과 동일하다는 취지의 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음

의료법 제3조 제2항 제3호에서는 병원급 의료기관을 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 입원환자를 대상으로 의료행위를 하는 의료기관으로 정의하면서 라.목에서 그 종류 중 하나로 요양병원('정신보건법' 제3조 제3호에 따른 정신의료기관 중 정신병원, '장애인복지법' 제58조 제1항 제2호에 따른 의료재활시설로서 제3조의2의 요건을 갖춘 의료기관을 포함한다)을 열거하고 있고, 제41조에서는 ‘각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다’고 규정하고 있으며, 의료법 시행령 제18조 제1항은 의료법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수를 정하고 있고, 제2항은 그 예외로 ‘정신병원, 재활병원, 결핵병원 등은 입원환자를 진료하는 데에 지장이 없도록 해당 병원의 자체 기준에 따라 배치할 수 있다’고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 체계 및 내용을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 의료법은 '요양병원'에 정신보건법에 따른 정신병원, 장애인복지법에 따른 의료재활시설 중 일정 규모 이상의 의료기관을 포함하고 있으나, 의료법 시행령 제18조 제2항은 당직의료인의 배치기준에 관한 예외를 규정하면서 그 대상을 '요양병원'이 아니라 '정신병원, 재활병원, 결핵병원 등'으로 특정하고 있는 점, 위 정신병원, 재활병원, 결핵병원은 각각 정신보건법과 장애인복지법, 결핵예방법에서 정하고 있는 의료시설로서 의료법 제3조 제2항 제3호 라.목의 '요양병원'의 범위와 일치하거나 유사한 개념이라고 볼 수 없는 점, 요양병원에서 입원환자의 급박한 진료에 대응하는 방법 및 정도 등이 '정신병원, 재활병원, 결핵병원 등'에서 입원환자의 급박한 진료에 대응하는 방법 및 정도 등과 차이가 있을 수밖에 없는 점을 종합하여 보면, 이 사건 병원이 의료법 시행령 제18조 제2항에서 정한 '정신병원, 재활병원, 결핵병원 등'에 해당된다고 볼 수는 없다.

의료법 제27조 제1항 본문은, '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항은 '의료인'으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 같은 법 제80조 제2항은 '간호조무사는 법 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다'라고 규정하고 있고, 보건복지부령인 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 '간호조무사는 다음 각 호의 업무를 행한다. 1.간호업무의 보조에 관한 업무 2. 진료의 보조에 관한 업무'라고 규정하고 있다. 그런데 간호조무사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조), 위 법령에서 말하는 ‘진료보조업무’라 함은 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 하고 그 지시에 따라 옆에서 보조하는 것을 의미하는 것이지, 의사가 구두로 지시 내지 설명하거나 입회하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 하였다면 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, ‘치아 본뜨기’란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것으로서, 위 관련 법리와 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항은 의료기사 등에 관한 법률 제3조에 따른 의료기사 등의 업무의 한계에 관하여 규정하면서 제6호에서 치과위생사의 업무범위 등과 관련하여 ‘치아 본뜨기’를 규정하고 있는바, ‘치아 본뜨기’의 경우는 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것)에는 그 업무범위로 규정되어 있지 아니하다가 위 시행령이 개정되면서 위와 같이 치과위생사의 업무범위 등으로 규정되었는데, 치과에서의 의료행위가 세분화·전문화되고 있는 현실을 반영하여 치과의사의 업무 중 위험도와 난이도가 비교적 낮은 업무를 치과위생사의 업무로 규정하려는 것이라는 개정이유 등에 비추어 볼 때, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등의 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로서, 이는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 乙은 치과 위생사도 아닌 간호조무사인 점, ② 피고인 乙이 이 사건 치아 본뜨기 시술을 할 당시, 피고인 甲은 다른 환자를 진료하고 있었던 점, ③ 피고인 甲도 2013년 6월 19일 간호조무사 김**, 노**으로 하여금 ‘치아 본뜨기’ 시술을 하게 한 혐의로 2013년 6월 20일 경찰조사를 받으면서 “2013년 5월 17일 법이 개정되기 전에는 치위생사도 인상(치아본뜨기)을 할 수 없으므로, 고발한 최은미(치위생사)도 불법을 하였다고 볼 수 있다. 사실 치과 내에서 간호조무사의 역할과 관련하여 매스컴에도 보도되었지만 법대로만 하게 되면 치위생사도 구하기 힘들어 간호조무사는 ‘접수와 전화받는 것 그리고 석션’밖에 할 수 있는 것이 없다.”, “피고인이 모두 간호조무사들에게 지시하여 치위생사의 업무를 하게 한 것이다. 그들도 그것이 현행법상 걸리는 줄 알고 있는데 자발해서 할 일이 있겠냐”는 취지로 진술하고, 2014년 1월 27일 검찰조사를 받으면서 “치아 본뜨기는 치과의사만 할 수 있는 업무였지만, 의료기사 등의 업무에 관한 법률이 개정되어 2013년 5월 17일 시행되어 치과의사 또는 치과위생사가 할 수 있는 업무입니다. 치아 본뜨기 업무는 치과 의사 또는 치과위생사만 할 수 있다는 사실을 알고 있었습니다”라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 의료행위인 ‘치아 본뜨기’ 시술을 간호조무사인 피고인 乙이 한 이상, 이는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 인정되지 않는다.

구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항). 이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. 그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 참조). 한편, 한방 의료행위란 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위’로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ‘침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료행위’로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 이외의 의료행위를 한 경우에 해당한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 참조). ☞ 피고인의 행위가 IMS시술행위라고 할 수 있는지에 관한 명시적인 판단 없이 피고인이 사용한 침의 종류, 침을 놓은 위치 및 방법 등을 종합하여 피고인의 행위가 한방 치료행위인 침술행위에 해당할 여지가 많다고 판단함으로써, 한방 치료행위인 침술행위 해당 여부에 관하여, 피고인의 행위가 IMS시술행위에 해당하는지와 상관없이 피고인 행위의 구체적인 태양이 침술행위의 실질을 가지는지를 판단의 기준으로 삼은 사안

국민건강보험의 요양급여대상인 가정간호는 의료기관에서 입원진료를 받았거나 입원이 요구되는 환자 중 의료법이 규정한 ‘가정간호’가 필요하고 그 진료행위 정도로 환자의 건강을 보호하고 증진하는 데 충분하다는 의사나 한의사의 판단을 전제로, 해당 환자들에 대하여 입원진료 대신 가정간호를 실시함으로써 당사자의 불필요한 비용 부담이나 수고를 덜게 하고 의료자원의 효율적인 이용을 도모하기 위한 것임을 알 수 있다. 이러한 입법취지를 고려하면, 국민건강보험의 요양급여대상으로서 가정간호가 이루어지는 적합한 장소에는 환자의 자택만 아니라 환자가 일상생활을 영위하여 실질적으로 그의 자택으로 볼 수 있는 곳도 포함된다고 보아야 한다. 구 노인복지법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)의 양로시설, 노인요양시설, 노인요양공동생활가정은 모두 노인들에게 식사와 주거 등 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 곳이므로, 실질적으로 그들의 자택으로 볼 수 있는 장소라고 볼 수 있다. 또한 위 각 시설은 의료기관이 아닐 뿐만 아니라, 촉탁의사 등이 그곳에서 실시하는 의료행위는 의료법이 규정한 ‘가정간호’ 의료행위에 미치지 못하므로 위 각 시설의 입소자들에 대하여 가정간호를 실시할 필요성도 있다. 따라서 앞서 본 법리에 의할 때 위 각 시설의 입소자들에 대하여도 국민건강보험의 요양급여대상인 가정간호를 실시할 수 있다고 봄이 타당하다. ☞ 구 노인복지법의 양로시설, 노인요양시설, 노인요양공동생활가정의 입소자들에 대하여도 국민건강보험의 요양급여대상인 가정간호를 실시할 수 있다고 보아, 같은 취지의 원심판결에 대한 상고를 기각한 사안

가. 위 의료법 규정은 의료인의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 금지하고 있어 의사와 한의사는 자신에게 면허된 의료행위, 즉, ‘의료행위’ 또는 ‘한방의료행위’만을 할 수 있는바, ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미하므로 위 규정이 불명확하다고 볼 수 없다. 나. ‘의료행위’는 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위인바, 한의학과 서양의학을 분리하고 있는 현행법체계 하에서는 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 허용할 수 없다. 특히 영상의학과는 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서 초음파검사의 경우 영상의학과 의사나 초음파검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다. 따라서 위 의료법 규정이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다. ☞ 변호사가 법률자문 과정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증거능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 형사소송법 제149조의 증언거부권을 행사하였으므로 같은 법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 법률의견서의 증거능력을 부정한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례 ☞ 다수의견에 대해서, 위 법률의견서는 변호사의 법적 의견을 내용으로 한 서류일 뿐이므로 형사소송법상 전문증거라고 볼 수 없어 그 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않고, 설령 이를 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로 본다고 하더라도 같은 법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 서류의 작성자 또는 원진술자가 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한 경우도 포함된다고 해석하여야 하므로, 여전히 증거능력이 인정될 가능성이 있다는 취지의 대법관 안대희의 반대의견이 있음