[마약류관리법상 이수명령 병과의 대상이 문제된 사건] ◇피고인이 '마약류 관리에 관한 법률'상 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 공소제기되지 않았음에도 마약류관리법상 이수명령을 병과할 수 있는지 여부(소극) ◇ '마약류 관리에 관한 법률'(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다)은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정하였다(제40조의2 제2항). 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). ☞ 원심은, 마약류를 매매하였다는 이유로 공소제기된 피고인에게 마약류관리법상 이수명령을 병과하였음 ☞ 대법원은, 마약류관리법상 이수명령은 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 하는 경우에만 병과할 수 있으므로, 마약류 매매만을 이유로 공소제기된 피고인에게 유죄판결을 선고하면서 이수명령을 병과한 원심판결 중 이수명령 부분만을 파기하고 자판함

2022노1180 마약류관리에관한법률위반(대마) [제7형사부 2022. 10. 28. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 대마 판매 전력이 있는 피고인이 자신의 거주지에서 대마 1주를 재배함 □ 쟁점 - 피고인이 ‘대마의 수출·매매 또는 제조할 목적’을 가지고 대마초를 재배하였다고 보아 '마약류 관리에 관한 법률'(‘마약류관리법’) 제59조 제1항 제11호로 처벌할 수 있는지 여부(소극) □ 판단 - 마약류취급자가 아닌데도 대마초를 재배하여 마약류관리법 제4조 제1항에 위반되는 행위를 한 경우 기본적으로 제61조 제1항 제6호에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌됨 - 마약류관리법 제59조 제1항 제11호는 ‘대마의 수출·매매 또는 제조할 목적’을 가지고 대마초를 재배한 경우 제61조 제1항 제6호보다 가중 처벌하는 규정으로서(법정형이 1년 이상의 유기징역임), ‘대마의 수출·매매 또는 제조할 목적’은 가중처벌을 위한 추가적인 범죄성립요건이므로 이는 검사가 증명하여야 하고, 대마초를 재배하였다는 사실만으로 대마 매매 또는 제조의 목적이 있었다고 추정하여서는 아니 됨 - 이 사건에서 피고인이 대마 1주를 재배한 사실은 인정되나, 단순 흡연 목적을 넘어 대마 판매 또는 대마 관련 용품의 제조 목적이 있었음을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 달리 피고인이 대마를 타에 판매하거나 처분하였다는 내역은 없음. 피고인에게 과거 대마 판매 전력이 있다는 사정만 가지고 막연히 피고인에게 대마 판매 목적이 있었다고 추단하기도 어려움 (이유 무죄, 대마초 재배로 인한 마약류관리법 제61조 제1항 제6호 유죄)

2022노644 마약류관리에관한법률위반(대마) [제5형사부 2022. 8. 18. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인이 특정 일시, 장소에서 대마초 불상량을 담배종이에 말아 불을 붙여 그 연기를 마시는 방법으로 대마를 흡연하였다는 범죄사실 관련 흡연한 대마 가액에 대하여 추징할 수 있는지가 쟁점이 된 사건 □ 쟁점 마약류 불상량의 사용, 흡연의 경우 그 가액을 추징할 수 있는지(소극) □ 판단 - 법원이 수수한 마약의 양을 특정할 수 없다고 범죄사실에서 인정하였다면 법원은 이에 기속되어 몰수나 추징을 명할 수 없고, 설령 제출된 증거기록에 의하여 위와 같이 인정된 범죄사실에서 수수된 마약의 양을 계산할 수 있다고 하더라도 그와 같이 계산된 양을 몰수하거나 추징하는 것은 허용되지 아니함(대법원 2001도3691 판결, 대법원 2016도16170 판결 등 참조) - 검사가 공소를 제기하면서 투약 또는 흡연한 마약의 양을 구체적으로 특정하지 아니하고 단순히 “마약 불상량” 또는 “마약 미상량” 등으로만 기재하여 기소한 경우에도 그 가액을 추징할 수 없음. 이 부분 추징을 하지 않은 원심의 판단이 정당하다고 보아 그에 대한 검사의 항소를 기각함 [항소기각(유죄)]

2022노188 마약류관리에관한법률위반(향정) [제5형사부 2022. 7. 7. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인이 2021. 6. 24.경 서울동대문우체국에서 자신이 수입한 필로폰 241.87g이 숨겨진 국제우편물을 수령하다가 긴급체포되어, 필로폰 수입 및 소지 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 마약류를 수입한 피고인이 마약류가 숨겨진 국제우편물을 우체국에서 수령하다가 긴급체포된 경우, 마약류 수입죄 외에 마약류 소지죄가 별도로 성립하는지(소극) - 마약류의 수입 범행도 마약류 관리에 관한 법률(‘마약류관리법’) 제40조의2 본문의 이수명령 대상이 되는지(소극) □ 판단 - 수입한 마약을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서, 그 소지행위가 수입행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 수입행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되는 경우에는 수입죄가 예정하고 있는 행위라고 할 수 있으므로 수입행위에 흡수되고 별도의 소지죄가 성립되지 않음. 반면 시간의 경과, 장소의 이동, 소지 형태의 변경 등으로 보아 그와 같이 평가할 수 없는 경우에는 그 소지행위는 수입행위에 포괄 흡수되지 아니하고 마약수입 등 죄와 별도로 그 소지죄가 성립한다고 보아야 할 것임(대법원 2010도1071 판결 등 참조) - 피고인이 우체국에서 국내에 반입된 이 사건 필로폰이 숨겨진 우편물을 수령한 행위는 이 사건 필로폰 수입행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 필로폰의 수입행위에 흡수되고 별도의 이 사건 필로폰 소지죄가 성립되지는 않는다고 보아 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 사례 - 법원은 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예 제외)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 교육의 수강명령 또는 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하여야 함(마약류관리법 제40조의2 본문). 마약류 수입의 범행은 마약류관리법 제40조의2 본문에서 정한 이수명령의 대상인 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 마약류사범에 해당하지 아니하여 이수명령을 부과할 수 없다는 이유로 원심의 80시간의 약물치료프로그램 이수명령 부분을 파기한 사례 (일부무죄)

서울고등법원 2021누59443 징계처분취소청구의 소 [제3행정부 2022. 7. 14. 선고] □ 사안 개요 원고는 서울특별시에서 근무하는 청원경찰로 ① 야간근무 시 10여 회 이상 사무실 내에서 음주 및 흡연을 한 행위, ② 공무 중 음주로 인해 순찰 횟수를 임의로 줄인 행위, ③ 상습적인 부정 초과근무를 한 행위, ④ 술을 마시지 않는 신규직원에게 음주를 조장하면서 협박하고 폭언을 한 행위로 해임의 징계처분을 받음 □ 쟁점 - 징계절차의 위법 및 징계사유의 존부 - 징계사유 중 일부가 인정되지 않을 경우 재량권 일탈·남용 여부 □ 판단 - 청원경찰에 대한 징계의결이 요구된 당초 징계사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서는 징계사유를 추가하거나 변경할 수 있는데, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 징계사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정됨. 상습적인 부정 초과근무는 징계의결이 요구된 당초 징계사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어려워 이 부분을 징계사유로 삼은 것에는 절차적 위법이 있고, 설령 절차적 위법이 없더라도 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 초과근무수당을 거짓 또는 부정한 방법으로 수령하였다고 보기 어려워 이 부분 징계사유는 인정되지 아니함 - 다만 여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기 충분한 경우에는 그 징계처분을 그대로 유지하여도 위법하지 아니한데, 나머지 인정되는 징계사유만으로도 원고에 대한 징계양정이 '서울특별시 지방공무원 징계 등에 관한 규칙' 제2조 제1항 [별표 1], [별표 3]에서 정한 기준에 부합함. 특히 원고는 성실하게 직무를 수행하고 품위를 유지하여야 함에도 그러한 본분을 망각하여 근무기강이 해이하게 된 점, 원고의 행위가 6개월 동안 계속된 점, 원고는 야간근무를 할 때 사실상 감독이나 통제가 이루어지지 않는다는 사정을 이용하여 위반행위를 한 점, 신규직원이 원고의 행위로 정신적 고통을 입다가 공익신고를 한 뒤 결국 청원경찰직을 그만두게 된 점 등을 종합하면, 해임 징계처분은 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려움 (원고패)

◇ 1. 고농도 니코틴 용액에 희석액과 향료를 섞어 만든 니코틴 포함 용액이 담배사업법 제2조가 정한 ‘담배’에 해당하는지 여부(적극), 2. 고농도 니코틴 용액에 희석액과 향료를 섞는 행위가 담배의 ‘제조’에 해당하는지 여부(적극), 3. 전자담배제조업 허가 기준이 마련되어 있지 않은 상황에서 위법성의 인식 및 기대가능성이 인정되는지 여부(적극), 피고인들을 처벌하는 것이 죄형법정주의에 반하는지 여부(소극) ◇ 1. 구 담배사업법 제2조(2014. 1. 21. 법률 제12269호 개정되기 전의 것)는 '담배'를 ‘연초(煙草)의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 씹거나 또는 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것‘으로 정의하고 있었다. 그런데 2014. 1. 21. 법률개정으로 '담배'를 ’연초(煙草)의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나 또는 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것‘이라고 함으로써 담배의 정의에 ’증기로 흡입하기에 적합하게 제조한 것‘도 추가하였다. 위와 같은 법 개정의 이유는 담배의 정의에 전자담배가 포함되도록 하여 전자담배의 허위광고, 품질관리 소홀 등을 규제하고, 전자담배에 대한 부정확한 광고로 인한 소비자의 혼란을 방지하고자 하는 데 있다. 이러한 개정 법률의 문언 및 개정 이유에 비추어 보면, 전자장치를 이용하여 호흡기를 통하여 체내에 흡입함으로써 흡연과 같은 효과를 낼 수 있도록 만든 니코틴이 포함된 용액은 연초의 잎에서 추출한 니코틴을 그 원료로 하는 한 증기로 흡입하기에 적합하게 제조한 것이어서 그 자체로 담배사업법 제2조의 담배에 해당한다고 해석되고, 이러한 흡입을 가능하게 하는 전자장치는 위 규정이 정하는 담배의 구성요소가 아닌 흡입을 위한 도구에 불과하다고 보아야 한다. 2. 담배사업법 제11조에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 내는 것으로, 담배제조업 허가제와 허가기준을 둔 취지에 비추어 보면, 연초의 잎 또는 연초의 잎에서 추출한 니코틴 등의 원료를 단순히 분리·포장하는 것은 제조에 해당한다고 볼 수 없지만, 이러한 원료를 가공하거나 변형하는 것뿐만 아니라 원료를 다른 물질 또는 액체와 일정한 비율로 조합하거나 희석하는 등으로, 화학적 변화를 가져오지는 않더라도 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 낸 것이라면 제조에 해당한다고 보아야 한다. 3. 담배제조업 허가제 및 허가 기준을 둔 취지에 비추어 보면, 담배사업법의 위임을 받은 기획재정부가 전자담배제조업에 관한 허가기준을 마련하지 않고 있으나, 정부는 전자담배제조업의 허가와 관련하여 자본금, 시설, 기술인력, 담배 제조 기술의 연구·개발 및 국민 건강보호를 위한 품질관리 등에 관한 적정한 기준을 마련함에 있어 법률이 위임한 정책적 판단 재량이 존재하고, 궐련담배제조업에 관한 허가기준은 이미 마련되어 있다. 이러한 상황에서 담배제조업 관련 법령의 허가 기준을 준수하거나 허가 기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것이, 피고인 甲이 아닌 사회적 평균인의 입장에서도 불가능하거나 현저히 곤란한 것을 요구하여 죄형법정주의 원칙에 위반된다거나 기대가능성이 없는 행위를 처벌하는 것이어서 위법하다고 보기는 어렵다. ☞ 피고인들이 담배제조업 허가를 받지 않고 전자장치를 이용하여 흡입할 수 있는 니코틴이 포함된 용액을 만든 것이 담배사업법이 금지하는 담배제조행위에 해당하고, 이에 관한 위법성의 인식이 없었거나 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어려우며, 궐련담배제조업에 관한 허가기준만이 마련되어 있고 전자담배제조업에 관한 허가기준이 마련되어 있지 않은 상황에서 관련 법령의 허가 기준 내지 법 준수를 요구하는 것이 죄형법정주의 원칙에 위반된다거나 기대가능성이 없는 행위를 처벌하는 것이라고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고인들의 상고를 기각한 사례

이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 을 제4, 6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 각 처분으로 인하여 받게 될 불이익이 피고가 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공공목적보다 현저하게 크다고 할 수 없어 피고의 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. ① 우선, 앞서 본 사관학교의 설립취지에 비추어 볼 때, 사관생도는 올바른 가치관 및 도덕적 품성과 극기, 절제의 자세를 갖춘 장교로서의 자질을 겸비할 것이 무엇보다도 중요시되며, 원고들은 그러한 자질배양을 위해 마련된 사관학교의 특유한 3금제도(금주, 금연, 금혼)의 존재를 인식하고 이로 인하여 원고들의 기본권이 일부 제한된다는 사실을 잘 알면서도 이를 모두 수용하기로 하고 육군3사관학교에 입학하였다. ② 원고들은 장차 육군의 지휘관으로 군복무가 예정되어 있는 자들로서 휘하 장병들의 생명과 국가의 안전을 책임지게 될 것인데, 그와 같은 중대한 임무를 수행하기 위해서는 피고가 제시하는 규율을 철저히 지킴으로써 모범을 보여야 한다. 그럼에도 원고 1은 4회에 걸쳐 음주를 반복하였고, 원고 2는 2회에 걸친 음주뿐만 아니라 흡연까지 하는 등 여러 차례에 걸쳐 규율을 위반하였다. 더욱이, 원고 1은 2015년 7월경 금주, 금연에 관하여 피고 및 생도대장으로부터 특별교육을 받았고, 2015년 7월 24일 사관생도로서 법규를 준수하고 위반시에는 어떠한 처벌도 감수할 것을 다짐한다는 내용의 생도 군기강 품위유지 서약서를 작성한바 있음에도 2015년 8월 및 9월에 재차 음주행위를 하였다. 또한, 원고 2는 2014년 12월 15일 명예실천기준(허위)을 위반하였음을 이유로 1급사고에 처해진 바 있음에도 다시 음주 및 흡연행위를 하였다. ③ 육군3사관학교의 설립목적 및 교육목적, 육군3사관학교설치법 시행령 및 그 위임에 따른 육군3사관학교 학칙, 그 위임에 따른 예규 등의 각 취지에 비추어 보면, 피고가 예규에서 정한 각 사고 유형과 징계처분기준이 그 자체로 헌법이나 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 징계처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 기준에 따른 징계처분은 원칙적으로 재량권의 범위 내에서 이루어졌다고 보는 것이 타당하다(부령에 관하여 설시된 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 원고들에게 적용된 예규(2016. 3. 3. 전면개정되기 전의 것)에 따르면, 이 사건과 같은 품위유지의무위반(음주, 흡연)은 모두 1급사고로서 퇴학사유에 해당하고, 특히 1급사고를 2회 이상 반복하여 범한 경우에는 퇴학 조치함을 원칙으로 하고 있다(예규 제61조 1.가. 단서 참조). 위 예규의 단서 조항은 학교의 설립목적이나 교육목적, 기타 법령의 위임취지 등에 비추어 헌법이나 법률에 합치되지 아니하거나 현저히 부당한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 위 단서 조항에 따라 원고들을 퇴학에 처한 이 사건 처분은 원칙적으로 재량권의 범위 내에서 이루어졌다고 보는 것이 타당하다.(중략) 결국 이러한 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고들이 당시 시행 중이던 예규상의 규율을 준수하지 못한 이상 해당 예규에 따라 이루어진 징계처분은 특별한 사정이 없는 한 정당한 것이라고 보아야 하고, 가사 2016년 3월 3일 음주에 대하여 규제를 대폭 완화하는 예규 개정을 하였고 개정된 예규에 의하면 더 이상 원고들의 음주행위는 1급사고에 해당되지 않는다고 하여도 원고들에 대한 비난가능성이 없어지거나 줄어든다고는 할 수 없다.

살피건대, 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 뇌경색의 위험인자로는 고혈압 고지혈증 , 흡연, 음주 등이 있는데, 이 사건 사고 당시 이C은 고혈압 및 이상지질혈증이 의심되는 상태였음에도 적절한 관리를 하지 않은 것으로 보이고, 30여 년간 1일 2갑 정도의 흡연을 하여 왔으며, 이전보다 횟수나 양이 줄어들기는 하였으나 2013년에도 1주일에 1일, 1회 5잔 정도의 음주를 하여 왔는바, 이러한 기존 질환이나 생활 습관이 이 사건 상병의 원인이 되었거나 이 사건 상병을 자연경과적으로 악화시켰을 가능성이 있는 점, ② 이 사건 상병 발생 전 소외 회사와 ◇◇◇◇◇◇◇사와 저작권 문제로 전산팀 팀장이었던 이C이 어느 정도 스트레스를 받았던 것으로 보이기는 하나, 이C의 직장 동료이던 증인 홍순영의 증언에 의하더라도 ◇◇◇◇◇◇◇사와의 저작권 분쟁 문제는 다른 회사에서도 종종 발생하는 일이어서 소외 회사에 특유한 문제였다고 볼 수 없고, 이 사건 상병 발생 당시 위 업무는 마무리 단계에 있었으며, 소외 회사가 위 저작권 관련 문제 해결과 관련하여 이C에게 어떠한 형태로든 압박 내지 질책을 가하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 상병은 이C의 업무에 내재하는 위험이 현실화된 것이라기보다는 이C의 건강상태 등 사적인 영역에서 발생한 원인이 관여하였을 가능성이 높아 보이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이C의 업무로 인하여 이 사건 상병이 발병하였다거나 자연경과 이상으로 악화된 것으로 인정하기 부족하며, 달리 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다.

문제가 된 광고는 흡연자를 상대로 흡연 자제를 권고하는 내용일 뿐 담배 소매상의 명예를 훼손하는 내용이 아니다. 흡연이 후두암 등 발병에 기여할 수 있다는 취지의 광고를 하는 것도 국민건강증진법 규정에 따라 정당화되는 행위로 위법하지 않다.

담배사업법은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제 등을 통해 직접흡연으로부터 국민의 생명·신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있기 때문에 국민의 생명·신체의 안전에 대한 국가의 보호의무에 관해 과소보호금지 원칙을 위반했다고 볼 수 없다