위법한 입찰 담합행위로 인한 손해는 그 담합행위로 인하여 형성된 낙찰가격과 그 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라고 한다)과의 차액을 말한다. 여기서 가상 경쟁가격은 그 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성요인을 그대로 유지한 상태에서 그 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정하여야 한다.
위법한 입찰 담합행위 전후에 있어서 특정 상품의 가격형성에 영향을 미치는 경제조건, 시장구조, 거래조건 및 그 밖의 경제적 요인의 변동이 없다면 담합행위가 종료된 후의 거래가격을 기준으로 가상 경쟁가격을 산정하는 것이 합리적이라고 할 수 있지만, 담합행위 종료 이후 가격형성에 영향을 미치게 하는 요인들의 현저한 변동이 있는 경우에는 그와 같이 볼 수 없다. 이러한 경우에는 그 상품의 가격형성상의 특성, 경제조건, 시장구조, 거래조건 및 그 밖의 경제적 요인의 변동의 내용 및 정도 등을 분석하여 그러한 변동 요인이 담합행위 후의 가격형성에 미친 영향을 제외하여 가상 경쟁가격을 산정함으로써 그 담합행위와 무관한 가격형성요인으로 인한 가격변동분이 손해의 범위에 포함되지 아니하도록 하여야 한다.
한편, 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에서 그 손해의 범위에 관한 증명책임이 피해자에게 있는 점에 비추어, 담합행위 전후에 있어서 특정 상품의 가격형성에 영향을 미치는 요인들이 변동 없이 유지되고 있는지 여부가 다투어지는 경우에는 그에 대한 증명책임은 담합행위 종료 후의 가격을 기준으로 담합행위 당시의 가상 경쟁가격을 산정하여야 한다고 주장하는 피해자가 부담한다.
☞ 원고(대한민국)가 정유회사인 피고들을 상대로 군납유류 입찰 담합행위로 인한 손해배상을 청구한 사건에서, 원심은 담합기간의 국내 군납유류 시장에서의 가상 경쟁가격을 담합행위 종료 후 비담합기간 동안의 싱가포르 현물시장에서의 거래가격에 부대비용을 합산한 가격으로 산정하였으나, 위 각 시장 및 기간은 그 가격형성요인, 즉 시장의 구조 및 거래조건, 해당 기간의 가격조정방식, 환율 및 환위험의 정도 등에 있어 차이가 있어 싱가포르 현물시장에서의 비담합기간 동안 거래가격을 가상 경쟁가격의 기준으로 삼는 것은 합리적이지 않고, 또한 담합행위 전후에 있어서 싱가포르 현물시장의 성격 내지 거래가격 형성요인의 동일성 유지에 대한 증명책임을 피고들에게 있는 것으로 오인하였다는 등의 이유로 원심판결을 파기한 사례
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