[제9민사부 2023. 9. 21. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 망인의 자녀인 원고들은 망인의 손자인 피고를 상대로 피고가 점유 중인 이 사건 아파트(망인 소유였다가 망인 사후 원고들과 피고 앞으로 각 1/3씩 등기됨)의 인도를 구함. 이에 피고는 이 사건 아파트를 망인으로부터 매수하여 점유할 정당한 권원이 있다고 항변하면서, 원고들의 지분에 관한 소유권이전등기절차 이행을 반소로써 구함 - 피고는 망인의 인영이 날인된 매매계약서 및 영수증을 증거로 제출하였는데 원고들은 그 진정성립을 다툼 □ 쟁점 - 처분문서의 증거능력과 관련하여 진정성립을 다투는 자가 반증을 통해 인영의 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것이 아니라는 의심을 품게 할 사정을 증명하면 진정성립의 추정이 깨지는지(적극) - 처분문서의 소지자가 업무 또는 친족관계 등에 의하여 문서명의자의 인장을 사용하였던 사실이 밝혀진 경우 서명이나 무인이 아닌 인영만에 의하여 진정성립을 추정함에 있어 더욱 신중해야 하는지(적극) □ 판단 - 아래의 사정을 종합하면 매매계약서 및 영수증의 날인이 망인의 의사에 따라 이루어진 것인지에 관하여 의심을 품게 할 사정이 충분히 증명되었고, 위 날인이 망인의 의사에 따라 이루어졌다고 인정하기 부족함 - ① 문서에 기재된 내용이 모두 부동문자로 인쇄되어 있고 망인의 인영만 있을 뿐, 망인의 서명, 무인은 없음. 그런데 망인은 기존에 손자인 피고와 금전거래를 할 때에도 피고의 서명이 기재된 각서를 징구하였고, 자녀들인 원고들과 계약을 체결할 때에도 서명이 기재된 계약서를 작성하였음. 특히 매매계약서는 중개인 없이 작성되어 더욱 서명이나 무인의 필요성이 높았음. ② 망인이 사망할 때까지 망인의 인감은 피고가 소지하고 있었음. 피고는 망인 사망 당일 이 사건 아파트에 관하여 가등기를 마쳤는데, 가등기 신청서류는 피고가 소지하던 망인의 인감을 임의로 날인하여 작성한 것임. 매매계약서가 진정하게 작성되었다면 가등기 신청서류를 임의로 작성하지 않아도 되었음. ③ 매매계약서 및 영수증에 대한 피고의 설명이나 태도(원본 보유 여부 등)도 일관되지 않고 모순됨. 매매계약서 작성일로부터 망인이 사망할 때까지 수년 간 등기를 하지 않고 있었다는 점도 의심스러움 [항소기각(원고승)]

원고가 사망한 아버지로부터 부동산매도용 인감증명서 등을 교부받았으나 아버지와 사이에 작성된 매매계약서 등 처분문서가 존재하지 않는 사안에서 매매계약이 체결되었다고 인정할 수 없다고 판단한 사례 1. 원고의 주장 원고가 2010년 12월 22일 망인과 사이에 망인에게 빌려준 돈과 생활비 등을 매매대금으로 하여 이 사건 각 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였으므로, 망인의 상속인인 피고들은 매수인인 원고에게 이 사건 각 토지 중 각 그 소유 지분에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 판단 가. 원고가 2010년 12월 22일 망인으로부터 원고를 매수인으로 한 본인 발급의 부동산매도용 인감증명서, 주민등록표 초본, 주민등록증 사본을 교부받은 사실은 인정되나, 원고와 망인 사이에 같은 날 매매계약이 체결되었음을 직접적으로 인정할 수 있는 매매계약서 등의 처분문서는 존재하지 않는다. 그러므로 과연 원고와 망인 사이에 2010년 12월 22일 이 사건 각 토지에 관한 매매계약이 성립되었는지에 관하여 본다. 나. 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조). 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 발생하는 것이므로, 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 참조). 그런데 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 원고가 망인으로부터 교부받은 부동산매도용 인감증명서 등의 존재만으로 원고와 망인 사이에 원고 주장과 같은 내용의 매매계약이 체결되었다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. (중략) 2) 그런데 망인이 원고에게 작성하여 준 2003년 9월 8일자 차용증에는 ‘1억 9000만 원을 정히 차용함. 이식은 은행이식으로 함. 변제기일은 부동산 매매 후로 함’이라고 기재되어 있다. 한편 망인은 2010년 7월 12일 ☆☆공사로부터 2억6179만2660원을 지급받아 2010년 12월 22일 무렵에는 상당한 돈을 보유하고 있었던 것으로 보인다. 망인의 사망시까지 망인을 곁에서 돌보던 당심 증인 G는 ‘망인으로부터 망인이 1억3000만원을 원고로부터 빌렸고 며느리(원고의 처)의 요구에 따라 차용증을 작성해주었으며 2010년 7월 12일경 ☆☆공사로부터 2억 몇천만원의 보상금을 받아 원고로부터 빌린 돈을 다 갚았다고 들었다’, ‘망인이 이 사건 각 토지와 지상 주택을 몇 번 팔려고 했었고, 처음 팔려고 내놓았을 때 망인으로부터 팔아서 스님(피고들은 승려이다) 절 하나 지어주고, 이사갔으면 싶다는 말을 들었다’는 취지로 진술하였다. 위 차용증의 기재와 당심 증인 G의 증언을 보태어 보면, 그 변제 여부는 알 수 없으나 망인은 평소 이 사건 각 토지와 지상 주택을 타에 매도하여 마련한 돈으로 원고에게 차용금과 이에 시중 은행이율 상당의 이자를 더하여 변제하려는 의사였다고 보인다. 3) 2010년 12월 22일 당시 이 사건 각 토지의 시가는 합계 7억84만원이다. 그에반해 ① 2003년 9월 8일부터 2004년 2월 16일까지 원고 또는 원고의 처 K가 망인의 예금계좌로 송금한 돈 합계 1억 3999만원을 포함한 대여금 1억 9000만원과 이에 대한 연 5%의 비율로 계산한 7년간의 이자 6650만원 및 ② 2004년 5월 28일부터 2010년 12월 22일까지 원고가 망인에게 생활비로 주었다는 돈 8400만원과 ③ 원고 모친의 제(祭) 비용 1300만원의 합계는 3억 5350만원에 불과하고, 여기에 그 이후부터 망인의 사망시까지 원고가 지급한 생활비를 더하여도 원고가 주장하는 매매대금으로 갈음하기로 한 돈은 2010년 12월 22일 당시 이 사건 각 토지의 시가에 상당 부분 미치지 못한다. 그뿐만 아니라 부자지간에 매매계약을 체결하면서 대여금 외에도 과거와 장래의 부양료와 이에 대한 시중 은행이율 상당의 이자 및 사망한 배우자 또는 어머니의 제(祭) 비용까지 모두 더하여 매매대금으로 삼는 것은 매우 이례적이다. 위와같은 제반 사정들에 비추어 보면, 원고와 망인 사이에 매매계약의 본질적인 사항인 매매대금에 관하여 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다.

1) 위와 같은 규정과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들, 갑 제17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ㉠ 이 사건 매매계약서에는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구가 기재되어 있지 않고, 이 사건 매매 당시 교부된 ‘중개대상물 확인·설명서’의 어느 부분에도 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구는 기재되어 있지 않은 점, ㉡ 원고는 공장 건물을 신축하기 위해 이 사건 토지를 매수한 것이므로, 이 사건 토지 지상에 건물을 신축하는 데 장애가 될 만한 사정이 있는지는 중요한 사항이었던 점, ㉢ 원고가 이 사건 매매 당시 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 알았더라면 매매대금의 감액요청을 하는 것이 경험칙상 예상되는데도 위와 같은 사정을 이 사건 매매계약서 등에 기재하지 않았을 뿐만 아니라 매매대금을 감액하여 달라거나 매립된 쓰레기 등의 현황을 정확히 알려달라고 요청하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매 당시 원고 또는 허○○는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 정확하게 설명받지 못한 것으로 보이는 점, ② 임□□은 제1심 법정에 출석하여 ‘이 사건 매매 당시 피고에게 이 사건 토지에 쓰레기가 매립되어 있음을 알렸고, 이러한 사정을 매수인에게 설명해 달라고 요청했다’는 취지로 증언한 점, (중략) ⑤ 만일 원고나 허○○가 위와 같은 사정을 피고로부터 제대로 설명받았더라면 이 사건 토지를 매수하지 않거나 적어도 이 사건 매매계약서상의 조건으로 이를 매수하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 토지에 다량의 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사정을 알면서도 이를 원고나 허○○에게 제대로 설명하지 않음으로써 쓰레기 등 처리작업 없이 이 사건 토지 지상에 공장 건물을 신축할 수 있다고 착각한 원고로 하여금 이 사건 매매계약 체결에 이르게 한 것으로 보이고, 이는 피고가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 등에 따라 업무상 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무를 위반한 행위라고 봄이 상당하다. 2) 이에 대하여 피고는 원고가 아닌 허○○에게 이 사건 매매를 중개하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 증거들, 갑 제23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 허○○는 이 사건 매매계약서의 매수인란에 ‘허○○ 외 1인’이라고 기재하였고, 이에 임□□이 ‘1인’이 누구냐고 묻자 허○○는 ‘동생’이라고 말하였는데, 원고는 허○○의 동생인 점, ② 원고는 앞서 본 바와 같은 경위로 2014년 3월 26일 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 원고는 2014년 3월 26일 이 사건 토지를 담보로 서광주농업협동조합으로부터 대출받은 2억 원 등으로 이 사건 매매 잔금 2억 3100만 원을 임□□에게 본인 명의로 송금하였고, 2014년 3월 31일 이 사건 매매 중개에 대한 중개수수료도 피고에게 본인 명의로 송금한 점, ④ 피고가 2014년 11월 11일 원고에게 ‘이 사건 토지에 관하여 중개상의 과실이 있었음을 시인하고, 그에 따른 민사상의 일체의 책임을 진다’는 내용의 이 사건 확인서를 작성·교부하였고, 새로운 소송을 하는 데 필요한 변호사 선임료 명목으로 220만원을 원고에게 송금한 점 등에 비추어 피고도 이 사건 매매를 허○○를 포함한 원고에게 중개하였다고 여겼던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 매매를 중개하였다고 봄이 상당하므로(앞서 본 사정들에 의하면, 피고는 허○○와 원고의 위임을 받아 이 사건 매매의 중개를 시작하였다가 매수인이 원고로 확정되면서 원고만을 위한 중개를 한 것으로 봄이 상당하다), 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

원고는 잔금 등을 지급하면 피고들이 실거래가 매매계약서를 재작성하여 주기로 약정하고도 이를 어겼다고 주장하고, 피고들은 2013년 8월 7일 원고가 이 사건 매매계약을 해제하였다고 각 주장하나, 피고들로서는 애초 다운계약서 작성으로 매매대금 감액이라는 손실을 감당하였던 터라 반대급부 없이는 실거래가 매매계약서 재작성을 원하지 않고 있었던 점, 2013년 8월 21일 잔금 지급기일이 도과된 이후에도 피고들 소유 토지를 이전받기를 간절히 원하며 이 사건 매매계약의 이행을 문의한 원고와는 달리 피고들은 원고와의 이 사건 매매계약 이행이 절실해 보이지 않았던 점, 피고들은 기존의 다운계약서를 유지하며 잔금 등을 지급받는다면 다운금액에 대한 양도소득세 등의 추가 부담이 없으므로 원고가 2013년 9월 26일 문자메시지로 통지한 잔금 등의 지급을 용인한 것으로 보이는 점, 그러나 원고가 2013년 10월 7일 피고들이 만난 자리에서 잔금 등의 지급을 위해서는 실거래가 대로 매매계약서를 재작성할 것을 요구하자, 피고들은 실거래가 매매계약서 작성으로 인한 다운금액에 대한 양도소득세는 원고들이 부담할 것을 요구한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 잔금 등의 지급으로 실거래가 대로 매매계약서를 재작성하기로 합의하였다고 인정할 수 없고, 더욱이 새롭게 잔금 등의 지급기일로 정한 2013년 10월 7일까지도 원, 피고들 모두 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 계약의 이행을 원하였던 것으로 보이므로, 원고가 잔금 지급기일 이전인 2013년 8월 7일 피고들에게 실거래가 대로 매매계약서 재작성을 요구한 것만으로 이 사건 매매계약에 대한 이행거절이나 계약해제 의사를 명백히 밝힌 것으로 단정하기도 어렵다. 다만 매매계약서 재작성에 관해 2013년 10월 7일까지도 원, 피고 사이에 합의가 이루어지지 않자 원고는 기존의 다운계약서를 문제 삼으며 실거래가 매매계약서를 재작성하지 않는 한 이 사건 매매계약대로 잔금을 이행하지 않겠다는 이행거절 의사를 당일 피고들에게 표시하였고, 같은 달 15일자 내용증명을 통해 이를 재확인한 것으로 봄이 상당하다. 결국, 원, 피고들 합의에 의한 기존의 다운계약서 작성 및 이 사건 매매계약은 사법상 유효하고 실거래가와 달리 다운계약서가 작성되었다는 사정만으로 잔금의 이행을 거절할 수는 없는바, 원고가 실거래가대로 매매계약서 재작성을 요구하며 잔금 이행을 거절한 것은 채무불이행으로서 이행거절에 해당하고 원고의 이행거절을 이유로 한 피고들의 이 사건 매매계약의 해제 주장은 이유 있다.

원고는 공인중개사인 피고에게 위임하여 전북 완주군 구이면 덕천리 지상 조적조 스레이트 건물 6개동과 토지를 매수하기로 하는 매매계약 등을 체결하고 계약금을 지불했다. 원고는 계약 체결 후 이 사건 토지에 태양광발전설비를 설치하여 이용하는데 제한이 있음을 알게 되어 계약의 이행을 진행하지 못하였다. 결국 이 사건 매매계약은 해제되었고, 원고는 계약금을 돌려받지 못하게 되었다. 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조·사확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 태양광발전설비 설치를 영업으로 하므로 피고의 설명만을 듣고 매매계약을 체결할 것이 아니라 토지이용계획확인원을 면밀히 검토하여 이 사건 토지가 농업진흥구역인지 여부, 그 경우 이용에 제한이 있는지에 관하여 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하거나 스스로 해당 관청에 문의하는 등의 방법으로 확인하여 이를 기초로 매매계약 체결 여부를 결정하여야 할 것이고, 이용에 제한이 있는 경우에 대비하여 피고나 조행기를 상대로 그러한 경우에는 계약을 해제하고 계약금을 반환받을 수 있는지 여부를 확인하고 이를 매매계약서 등에 기재하도록 적극적으로 요청하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 게을리한 채 피고의 말만 믿고 이 사건 제1, 2매매계약서에 계약금 반환에 관한 아무런 기재도 하지 않은 채 이 사건 제1, 2매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 잘못이 인정되고, 원고의 이러한 잘못도 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로 이를 참작하기로 하되, 제반 사정을 고려하여 피고의 책임 비율을 60%로 제한한다.

원고는 공인중개사인 피고에게 위임하여 전북 완주군 구이면 덕천리 지상 조적조 스레이트 건물 6개동과 토지를 매수하기로 하는 매매계약 등을 체결하고 계약금을 지불했다. 원고는 계약 체결 후 이 사건 토지에 태양광발전설비를 설치하여 이용하는데 제한이 있음을 알게 되어 계약의 이행을 진행하지 못하였다. 결국 이 사건 매매계약은 해제되었고, 원고는 계약금을 돌려받지 못하게 되었다. 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조·사확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 태양광발전설비 설치를 영업으로 하므로 피고의 설명만을 듣고 매매계약을 체결할 것이 아니라 토지이용계획확인원을 면밀히 검토하여 이 사건 토지가 농업진흥구역인지 여부, 그 경우 이용에 제한이 있는지에 관하여 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하거나 스스로 해당 관청에 문의하는 등의 방법으로 확인하여 이를 기초로 매매계약 체결 여부를 결정하여야 할 것이고, 이용에 제한이 있는 경우에 대비하여 피고나 조행기를 상대로 그러한 경우에는 계약을 해제하고 계약금을 반환받을 수 있는지 여부를 확인하고 이를 매매계약서 등에 기재하도록 적극적으로 요청하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 게을리한 채 피고의 말만 믿고 이 사건 제1, 2매매계약서에 계약금 반환에 관한 아무런 기재도 하지 않은 채 이 사건 제1, 2매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 잘못이 인정되고, 원고의 이러한 잘못도 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로 이를 참작하기로 하되, 제반 사정을 고려하여 피고의 책임 비율을 60%로 제한한다.

원고는 2014년 8월 7일 피고의 대리인임을 주장하는 송○○과 사이에 피고 소유 서귀포시 강정동 소재 8필지 토지와 1개 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산‘이라 한다)과 서귀포시 ○○○○ 묘지 76㎡(이하 ’이 사건 묘지’라 한다)를 32억 9000만원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서‘라 한다)를 작성하고, 같은 날 3억 3000만원을 피고의 계좌로 송금하였다. 이 사건과 관련하여 위 매매계약서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때에는 잔금)을 지불하기 전까지, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다. 제6조(채무불이행과 손해배상) 매도인 또는 매수인이 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다. 피고는 2014년 8월 12일 송○○에게 계약을 이행할 의사가 없음을 알렸고, 다음날 3억 3000만원을 원고의 계좌로 송금하였다. 피고는, 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 외국에 있어서 원고나 송○○을 만난 적도 없고, 잘 알지도 못하는 점, 이 사건 매매계약서에는 피고의 서명·날인도 없는 점, 이 사건 매매계약서 작성 당시 매매목적물, 매매대금, 매매대금 지급시기 및 지급방법, 목적물의 소유권이전과 인도의 각 시기 및 방법 등 계약 내용이 확정되지도 않았던 점, 이 사건 매매계약서는 피고의 중개를 자처한 송○○과 원고가 일방적으로 작성한 것인 점, 이 사건 매매계약서에 기재된 특약사항 중 토지사용승낙서에 관하여 아무런 합의가 되지 않았던 점, 원고가 지급한 3억 3000만원은 가계약금에 불과한 점 등에 비추어 이 사건 매매계약은 성립되지 않았거나 부존재하고, 설령 이 사건 매매계약이 성립되었다고 하더라도 송○○은 피고를 대리할 권한 없이 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 위 매매계약은 무효라는 취지로 주장한다. 살피건데, 매매계약은 낙성·불요식 계약이므로 그 계약서 등의 형식상의 흠결과 상관없이 그 중요내용 즉 매매목적물과 매매대금에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 있는 이상 성립한다 할 것인바, 원고와 피고를 대리한 송○○ 사이에 이 사건 매매계약 당시 매매목적물과 매매대금에 관하여 합의가 이루어졌으므로, 원고가 송○○을 만난 자리에서 중도금 및 잔금의 지급 시기, 방법과 특약사항인 토지사용승낙서 등에 관하여 이의를 제기하였다고 하여 이 사건 매매계약이 성립되지 않았다고 볼 수 없다(더욱이 위 특약사항에 관하여는 원고와 피고 사이에 위 2014년 8월 11일 원고가 중도금 10억 원을 지급할 때 피고가 토지사용승낙서를 교부하는 것으로 합의가 된 것으로 보인다). 원고가 송금한 3억 3000만원(피고가 최초 매매대금으로 제시한 33억원을 기준으로 하면 정확히 10%에 해당하는 금액이다)은 이 사건 매매대금의 약 10%를 초과하는 금액으로 통상적으로 약정하는 계약금 비율에 해당하므로, 이를 가계약금 이라고 보기 어렵다. 이 사건 매매계약체결 이후 이 사건 각 부동산의 시가가 상승한 것으로 보이는바, 피고는 이러한 사정 등으로 이 사건 매매계약의 이행을 거부한 것으로 보인다. 나아가 이 사건 매매계약서 제5조에서 계약당사자가 위약금약정을 한 사실은 앞서 본 바와 같고 이는 손해배상예정을 한 것으로 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 반환받았음을 자인하는 계약금 3억 3000만원을 제외한 위약금 3억 3000만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 원고가 위약금 채권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 증거에 의하면 원고는 2014년 8월 13일 피고에게 계약을 이행하지 않을 경우 계약금의 배액을 상환하여야 한다는 취지의 문자메시지를 보낸 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

어떠한 점포의 수분양자나 그 양수인, 임차인 등이 업종제한의 의무를 부담하기 위해서는 그 상가를 분양함에 있어서 명확하게 점포별로 업종을 정하여 분양해야 할 것인데, 이 사건 매매계약서 및 피신청인들 간의 임대차계약서에는 업종지정에 관한 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라 이 사건 상가의 관리규약 역시 업종제한 약정을 따로 두고 있는 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 매매계약서 특약사항 란에 ‘상기 건물 내 동종업종(키즈카페)은 입점시키지 않도록 분양팀에서 협조한다’는 문구가 기재돼 있기는 하나 이는 문면 그 자체로 볼 때 위와 같은 의무를 법적으로 부담할 수는 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 하겠다는 취지로 해석함이 상당한 점 등을 종합하면, 신청인이 제출한 자료만으로 신청인 주장의 동종업종 제한약정이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 자료가 없으므로, 동종업종 제한약정을 전제로 하는 신청인의 위 주장은 이유 없다.

법원은 당사자의 허위 주장 및 증거 제출에도 불구하고 진실을 밝혀야 하는 것이 그 직무이므로 가처분 신청시 당사자가 허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 그것만으로 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. ☞ 피고인들이 허위의 매매계약서 및 영수증을 소명자료로 첨부하여 가처분신청을 하여 법원으로부터 유체동산에 대한 가처분결정을 받은 행위로 인하여 법원의 가처분 결정 업무의 적정성이 침해되었다고 볼 여지는 있으나 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로, 피고인들의 기만적인 행위로 인하여 잘못된 가처분결정이 내려졌다는 이유만으로 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지는 않는다고 판단한 원심을 수긍한 사례

민법 제574조에서 규정하는 수량을 지정하는 매매라 함은, 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정하고 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 “수량을 지정한 매매”라고 할 수는 없는 것이고, 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 “수량을 지정한 매매”가 아니라고 할 것이며, 반면 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격결정요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 “수량을 지정한 매매”라고 하여야 할 것이다(대법원 1998년6월26일 선고 98다13914 판결 등 참조). 피고는 1997년9월29일 경 이 사건 각 토지의 소유자로부터 이 사건 개천에 상관 없이 이 사건 각 토지의 면적 580평에 평당 가액 26만원을 곱한 금액을 매매대금으로 정하여 이를 매수한 사실, 원고와 피고 역시 이 사건 각 토지의 면적 합계 1,918㎡를 580평으로 보고 위 580평에 평당 가액 55만원을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정한 사실, 원고와 피고가 2006년8월29일 경 이 사건 계약에 관하여 매매계약서(을 제1호증)를 작성하였다가 도로사용승낙에 관한 특약을 정정하기 위하여 2006년9월14일 경 매매계약서(갑 제1호증)를 다시 작성하였는데, 위 매매계약서(을 제1호증) 중 도로사용승낙과 관계 없는 부분인 특약사항 제1항에 ‘상기 토지를 현상황대로 매도인과 매수인 쌍방 협의 하에 어떠한 이의도 없음을 확인하고 이 계약을 체결한다’라고 기재되어 있는 사실, 원고는 이 사건 각 토지상에 주택을 신축할 목적으로 이를 매수하였고, 계약체결을 전후하여 현장을 답사하여 토지의 현황을 확인한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 계약은 원고가 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 피고도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하여 당사자들이 면적을 가격결정요소 중 가장 중요한 요소로 파악하여 토지의 면적을 기초로 평수에 따라 대금을 산정한 경우가 아니라 부동산의 현황대로 매매하기로 하는 내용의 계약인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 계약은 수량을 지정한 매매라고 볼 수 없다.