2020누67287 해임처분 등 취소 청구의 소 [제10행정부 2022. 9. 16. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고는 주 베트남 대한민국대사관 특명전권대사로 근무한 사람임. 중앙징계위원회는 피고(외교부장관)의 징계 요구에 따라 원고에 대한 해임과 징계부가금 2배 부과를 의결하였고, 이에 따라 대통령은 2019. 6. 5. 원고를 해임(‘이 사건 해임 처분’)하고 징계부가금 2배를 부과(‘이 사건 징계부가금 부과 처분’)하는 처분을 함 □ 쟁점 - 각 징계사유 인정 여부, 이 사건 해임 처분의 징계양정의 적정성 - 대상이 되는 ‘비위행위의 금액’을 잘못 산정한 이 사건 징계부가금 부과 처분에 대하여 법원이 그중 일부만을 취소할 수 있는지 □ 판단 - 호텔 무료 숙박서비스를 받은 것은 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호의 ‘공직자등의 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품등’에 해당한다고 봄이 타당함. 또한, 원고가 골프라운딩 제공을 요구하는 것은 자기 또는 제3자의 부당한 이익을 위하여 청탁을 하였다고 보기 어려움 - 그러나 가족 항공권을 수수한 것은 위 구 청탁금지법 규정에 따라 예외적으로 허용되는 금품의 수수라고 보기 어려움. 또한 다양한 기념품을 받은 것이 구 청탁금지법 위반에는 해당하지 않더라도, 미화 100달러 미만이거나 국내 시가 10만 원 미만이라고 볼 자료가 없음에도 신고의무를 이행하지 않은 것은 국가공무원법 제56조 성실의무 위반으로 징계사유에 해당함. 나아가 하위 직원들에게 모욕적·강압적 언사를 하고 현지 대사관 직원에게 사적인 용무를 지시하고 관용 차량을 사적인 용도로 사용한 것은 국가공무원법 제56조 성실의무 및 제63조 품위유지의무 위반에 해당함 - 원고가 당시 구 청탁금지법의 요건에 대하여 명확하게 인식하지 못한 것으로 볼 여지가 있는 점, 국가공무원법 제56조, 제63조 위반의 경우에 적용되는 징계기준상 징계양정의 범위는 ‘강등부터 견책까지’인 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 해임 처분은 비례의 원칙에 위반되므로 징계재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다고 판단됨 - 이 사건 징계부가금 부과 처분은 징계사유가 인정되지 않는 부분의 금액까지 합산한 금액을 대상으로 하여 이루어졌으므로 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법함. 이러한 경우 법원으로서는 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없고, 이 사건 징계부가금 부과 처분 전부를 취소하여야 함 (원고승)

가출한 외국인 배우자를 상대로, 주위적으로 혼인무효를, 제1예비적으로 혼인취소를, 제2예비적으로 이혼을 구하였는데 이혼청구만 인용한 사안 1. 주 문 가. 원고의 주위적 청구와 제1 예비적 청구를 각 기각한다. 나. 원고와 피고는 이혼한다. 다. 소송비용은 피고가 부담한다. 2. 인정사실 가. 원고는 국제결혼중개업소의 소개로 피고를 만나 2019년 6월 21일 베트남에서 결혼식을 올린 후 2019년 7월 24일 이 사건 혼인을 하였다. 나. 피고는 2019년 9월 국내에 입국하였는데, 혼인기간 중 부부관계를 거부하고 함께 식사도 하지 않았으며, 한국생활에 적응하려는 노력도 보이지 않았다. 다. 피고는 2019년 12월 베트남으로 출국하였다가 2020년 1월 입국하였으나 공항에서 옷을 갈아입고 사라져 현재까지 아무런 연락이 없다. 3. 주위적 청구에 대한 판단 가. 원고는, 이 사건 혼인은 혼인의사 없이 혼인을 가장하여 취업을 할 목적으로 혼인 신고를 한 것이므로, 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당하여 무효라는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 혼인신고로써 혼인이 성립되는 법률혼주의를 취하는 우리 법제 아래에서는, 일단 혼인신고가 적법한 절차를 밟아 이루어진 경우 그 혼인은 당사자 사이의 혼인의 합의에 따른 것으로서 일응 유효하다고 추정되므로, 그 혼인의 무효를 주장하는 자가 누구나 납득할 만한 충분한 증거에 의하여 그 추정을 뒤집어야 하는바, 원고가 제출한 증거를 종합하여 보아도 이 사건 혼인신고 당시 원고와 피고 사이에 혼인의사의 합치가 없었다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 제1 예비적 청구에 대한 판단 원고는 피고가 국내에 취업할 생각으로 원고를 속여 이 사건 혼인에 이른 것이므로, 민법 816조 제3호에 따라 혼인의 취소를 구한다고 주장하나, 앞서 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 5. 제2 예비적 청구에 대한 판단 가. 재판상 이혼사유(민법 제840조 제2, 6호) 앞서 본 제1항 인정사실 기재와 같다. 나. 공시송달에 의한 판결 가사소송법 제12조, 민사소송법 제208조 제3항 제3호 6. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구 및 제1 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 제2 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

원고와 피고 사이의 혼인이 무효임을 확인한 사안 1. 주위적 청구에 대한 판단 가. 준거법 국제사법 제36조 제1항에 의하면, 혼인성립의 실질적 요건에 관하여는 각 혼인 당사자에 관하여 그 본국법이 준거법이 되므로, 이 사건의 준거법은 원고에 관하여는 대한민국 민법, 피고에 관하여는 베트남의 혼인 관계법이 된다. 그러나 베트남 혼인 관계법에 관한 자료가 이 법원에 제출되지 않았고, 달리 이를 알 방법이 없으므로, 법정지법인 대한민국 민법을 적용하기로 한다. 나. 인정사실 1) 원고는 대한민국 국적의 남자이고, 피고는 ◇ 국적의 여자이다. 2) 원고와 피고는 2018년 3월 29일 ◇에서 혼인신고를 마쳤고, 원고는 2018년 4월 13일 부산광역시 ○구청장에게 혼인증서를 제출하여 혼인신고를 마쳤다. 3) 피고는 2018년 7월 2일 입국하였고, 2018년 8월 경 부산 출입국관리사무소로부터 외국인 등록증을 교부받았으며, 2018년 8월 11일 가출하였다. 4) 피고가 입국한 후 가출하기까지 피고의 거부로 인하여 원고와 피고 사이에 부부 관계가 없었다. 다. 판단 민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 '당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때'란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미하므로, 당사자 일방에게만 그와 같은 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 있고 상대방에게는 그러한 의사가 결여 되었다면 비록 당사자 사이에 혼인신고 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 하더라도 그 혼인은 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 것이어서 무효라고 보아야 한다. 앞서 인정한 사실에다가 갑 11호증의 1, 2, 3의 각 기재, 갑 10호증의 1, 2의 각 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 대한민국에 입국한 후 약 1개월 만에 가출을 하였는데, 가출 직후 피고 명의의 SNS에 '삶이 이상하네요 일하러 가면 삶의 시간이 없네요 집에 있으면 살 돈이 없네요', '사실 가족외에 기대한 것은 남자가 아니고 돈이다'는 등의 글이 작성된 점, 피고가 대한민국에 입국한 후 불과 1개월 만에 가출할 정도로 원고가 피고에게 부당한 대우를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면 피고는 원고와 사이에 참다운 부부관계를 설정하려는 의사가 없음에도 단지 한국에 입국하여 체류자격을 획득하거나 취업하기 위한 방편 등으로 혼인신고에 이르렀다고 봄이 상당하고, 설령 피고가 입국한 후 약 1개월 동안 원고와 함께 생활하였다고 하더라도, 이는 진정한 혼인의사 없이 위와 같은 다른 목적의 달성을 위해 일시적으로 혼인생활의 외관을 만들어 낸 것으로 보일 뿐이다. 따라서 원고와 피고 사이에는 혼인의사의 합치가 없으므로, 원고와 피고 사이에 2018년 4월 13일 부산광역시 ○구청장에게 신고하여 한 혼인은 민법 제815조 제1호에 의하여 무효이다.

위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 원고 등이 입는 불이익이 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 그 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고는 보이지 아니하므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) 원고는 앞서 본 바와 같이 입국 당시 부여받은 국내 체류기간이 만료되었음에도 그로부터 7년 이상 불법체류를 계속하여 오다가 베트남 출신 혼인귀화자인 D와 혼인신고를 마치고 위와 같은 체류자격 변경허가 신청을 하였다. 나) 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로서, 특히 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격히 관리되어야 하고, 그 중 국민의 배우자(F-6-1) 체류자격의 경우 국내취업과 국적취득이 다른 체류자격에 비하여 용이하므로 더욱 그러하다. 다) 혼인귀화자가 국적을 취득한 후 3년 이내에 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하는 행위를 제한한 것은 혼인귀화자가 국민과의 혼인을 이유로 대한민국 국적을 취득한 후 단기간 내에 이혼하고 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하지 못하도록 함으로써 건전한 국제결혼 문화를 정착시키고, 다문화가정의 조기해체를 방지하고자 하는 취지로 보이는바, 원고와 같이 국내에서 장기간 불법체류를 한 외국인이 혼인귀화로 대한민국 국적을 취득한 사람과 결혼하여 임신이나 출산을 하였다는 이유로 그 배우자의 국적취득 후 3년 경과 여부에 관계없이 체류자격 변경을 허가할 경우 위와 같은 제도의 취지가 몰각될 뿐만 아니라 강제퇴거가 예정되어 있는 불법체류자들이 국내에서의 체류를 연장하기 위한 방편으로 혼인귀화자를 상대로 결혼과 임신을 시도하는 현상이 발생할 우려도 있어 보인다. 라) 앞서 본 바와 같이 ‘배우자의 국적취득 후 3년 경과’ 요건은 결혼동거 목적의 사증 발급을 위한 심사기준 가운데 부부 사이의 자녀 출생을 이유로 심사가 면제될수 있는 요건에 해당하지 아니하고, 불법체류자 등에게 인정되는 ‘임신·출산 예정, 자녀양육 등과 같은 인도적인 사유로 인한 예외적인 체류자격 변경허가’ 대상에도 해당하지 아니한다.

구 군인보수법상의 전투근무수당 지급요건인 '전시·사변 등 국가비상사태'는 대한민국의 전시·사변을 의미한다. 대한민국이 주체가 되는 전쟁 또는 대한민국의 국익을 위한 전쟁으로 확대 해석할 근거가 없어 베트남 전쟁은 여기에 포함되지 않는다. 베트남전 파병은 타국에 대한 군사원조로 이로 인해 대한민국이 국가비상사태에 이르렀다고 볼 수 없다. 군인의 보수는 소속 국가의 경제력에 따라 차이가 날 수밖에 없고 미국 등 다른 나라의 군인에 비해 적은 수당을 받았다고 해서 그 차액을 청구할 권리가 생긴다고 볼 수 없다.

대한민국에 불법체류 중인 베트남 국적 부부의 영유아를 과거 베트남 여성과 결혼한 사실이 있는 남성들과 연결하여 위장결혼한 부부의 자녀로 허위의 출생신고를 한 후 대한민국 여권을 발급받아 베트남으로 출국시키기로 하고, 위장부모 역할을 할 사람을 물색하여 모집하고 출생신고, 여권신청 등의 행정처리에 관한 각종 관련 서류 등을 관련자에게 전달하며 베트남 국적 부부로부터 위장부모에게 영유아를 인계하는 등 범행으로 실형이 선고된 사례입니다(재판장 임민성 부장판사)

원고와 피고의 혼인생활과 파탄 경위, 사건본인의 나이 등을 종합하여 보면, 사건본인의 원만한 성장과 복지를 위하여 사건본인의 양육자로 원고를 지정하는 것이 바람직하다. ① 피고는 사건본인에 대한 양육권자로 지정될 경우 사건본인을 경남 의령군에 있는 고모에게 보내 사건본인이 초등학교에 입학하기 전까지 양육을 맡길 계획인 반면, 원고는 사건본인을 본인이 계속 양육할 계획인 것으로 보인다. 사건본인은 2010년생으로 현재 만 5세가 채 안된 어린 나이이고, 부모를 비롯한 주위의 사랑과 관심이 절실하게 필요할 시기임에 비추어 보면 이러한 사건본인을 아버지 또는 어머니로부터 단절된 환경에서 성장하도록 하는 것은 사건본인에게 커다란 상처가 될 것으로 보인다. 또한 원고가 비록 외국국적이기는 하나, 현재 부모가 모두 한국에 거주하고 있고, 그들 역시 계속하여 사건본인을 양육하겠다는 의사를 분명히 밝히고 있음에 비추어 보면, 단지 원고가 외국인이라는 이유만으로 피고가 원고보다 더 사건본인을 잘 양육할 수 있다고 단정하기도 어렵다. ② 원고가 이 사건 소를 제기하면서 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정하여 달라고 청구하였다가 다시 원고를 지정하여 달라고 청구취지를 변경하는 등 일관된 태도를 보이지 아니한 사실은 있으나, 이는 베트남 출신 외국인으로서 피고와 나이 차이가 많이 나는 원고가 피고와의 이혼을 고민하는 과정에서 경제적·문화적 차이 때문에 일시적으로 일관된 태도를 보이지 못한 것으로 보인다. 원고는 당심에 이르러서는 일관되게 사건본인을 양육하겠다는 의사를 밝히고 있다. ③ 원고가 사건본인에 대한 양육권자로 지정되지 못한 상태에서 이 사건 소송으로 피고와 이혼하게 되면 원고에 대한 출국명령이 이루어질 가능성이 높은 것은 사실이다. 그러나 원고가 현재 사건본인의 양육을 강하게 희망하고 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 사건본인을 친척에게 맡겨 양육하도록 하겠다는 피고보다 자신이 계속하여 사건 본인을 양육하겠다는 원고가 더 사건본인의 양육에 적절한 환경을 갖추고 있는 상황임에 비추어 보면, 위와 같이 출국명령이 이루어질 가능성만으로 원고가 사건본인을 양육하는 것이 부적절하다고 단정할 수 없다. ④ 원고는 2014년 실시된 제35회 한국어능력시험에서 200점 만점에 162점을 받아 2등급으로 평가받았는데, 위 시험 결과에 따르면 원고의 듣기 능력은 일상생활과 관련된 개인적인 대화나 담화를 듣고 내용을 파악하고 추론할 수 있으며, 간단한 실용문을 이해할 수 있는 수준이고, 읽기 능력은 일상생활과 관련된 생활문이나 설명문을 읽고 내용을 파악할 수 있으며, 실생활에서 자주 접하는 간단한 광고문이나 안내문 등의 실용문을 읽고 정보를 파악할 수 있는 수준이다. 또한 원고는 운전면허증을 취득하기도 하였다. 이러한 상황에 비추어 보면, 원고가 비록 피고와 혼인생활을 유지하는 동안에 고정적인 수입을 얻지는 못하였으나 앞으로는 자신의 노력으로 사건본인을 양육할만한 경제적인 환경을 만들 수 있을 것으로 보인다.

피고인 甲은 A, B, 조**, 성명불상과 함께 불법체류 베트남 국적 부부의 영아를 조**의 자녀인 것처럼 출생증명서를 위조하고, 그 위조 출생증명서를 이용하여 허위의 출생신고를 작성·제출하는 방법으로 출생신고한 후 위 영아가 대한민국 국민인 양 불실의 사실이 기재된 대한민국 여권을 발급받아 인천국제공항을 통하여 베트남으로 출국시키기로 공모하였다. 성명불상은 2013년 5월경 불상지에서 A로부터 전해 받은 조**의 가족관계증명서의 인적사항을 이용하여 출생증명서의 출생아의 부 란에 '조**', 연령 란에 '1966년 *월 *일', 직업 란에 '자영업', 출생아의 모 란에 '응우옌 **', 연령 란에 '1991년 *월 *일', 직업 란에 '주부', 산모의 주소 란에 '충남 부여군', 출생장소 란에 '경기 부천시 *', 출생 일시 란에 '2013년 1월 16일', 성별 란에 '남아, 3.83kg', 임신기간 란에 '38+6주', 발행일 란에 '2013년 01월 21일', 의사 성명 란에 '고**', 의료기관 란에 '**여성병원'이라고 각 기재 한 후 위 의사 성명 란 및 의료기관 란 옆에 각 날인하여 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 **여성병원 명의의 출생증명서 1매를 위조하였다. 이로써 피고인 甲은 A, B, 조**, 성명불상과 공모하여 사문서인 **여성병원 명의의 출생증명서를 위조하였다. 조**은 2013년 5월 20일 충청남도 부여군 부여읍 사비로 33에 있는 부여군청 민원실에 서 조%%이 조**의 자녀가 아니고, 대한민국 국적을 취득할 수 없는 자임에도 조**의 자녀로 허위의 출생신고를 한 후 그 허위 사실을 모르는 여권발급 업무 담당공무원인 성명불상자에게 성명 란에 '조**'라고 각 기재된 여권발급신청서 1매 위에 이를 A, B으로부터 교부받은 조%%의 사진을 부착하여 제출하고, 같은 달 21일 외교통상부장관 명의의 여권을 발급받았다. 이로써 피고인 甲은 A, B, 조**, 성명불상과 공모하여 위계로써 위 부여군청 소속 공무원의 여권발급 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 부정한 방법으로 여권을 발급받음과 동시에 위 공무원에 대하여 허위신고를 하여 여권에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 조**은 2013년 5월 25일경 인천광역시 중구 공항로 272에 있는 인천국제공항에서 A로부터 베트남 국적 부부의 자녀인 조%%을 인계받은 후 인천국제공항 출국심사업무 담당공무원인 성명불상자에게 부정 발급받은 조%%의 여권을 제시하여 조%%으로 하여금 출국심사를 통과하게 하였다. 이로써 피고인 甲은 A, B, 조**, 성명불상과 공모하여 위계로써 위 인천국제공항 소속 공무원의 출국심사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 불실의 사실이 기재된 위 여권을 행사하였다. 피고인 甲이 일부 범행을 부인하고 있는 점, 범행수법 및 범행내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 범행 대부분이 동종 누범기간 중에 이루어진 점 등은 불리한 정상이다. 반면에 피고인의 가담경위에 다소 참작할 여지가 있고, 이 사건 범행으로 취득한 이득액이 크지 않은 것으로 보이는 점은 유리한 정상인바, 이러한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 가담정도 및 역할, 건강상태 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인 甲에게 징역 1년을 선고한다.

형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호 양육권을 침해하거나 자신의 보호 양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호 양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호 양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌 법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호 양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호 양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호 양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호 양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호 양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다고 할 것이다. ☞ 베트남 국적 여성인 피고인이 남편의 동의 없이 생후 13개월 된 자녀를 베트남의 친정으로 데려간 행위에 대하여 국외이송약취 및 피약취자국외이송의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호 양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모(母)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 보호 양육권을 계속 유지한 행위에 해당하여 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 자녀를 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취 행위로 볼 수 없다고 판단하여, 원심의 무죄 판결을 수긍한 사례임 ☞ 이에 대하여, ① 부모 중 일방이 상대방 단독양육의 자녀를 탈취하여 자신의 지배하에 옮긴 행위뿐 아니라, 상대방과 공동양육하는 자녀를 정당한 절차를 거치지 않고 상대방의 의사에 반하여 자신의 단독 지배하에 옮긴 행위 역시 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 상대방의 자녀에 대한 보호 양육권을 침해한 것이고, ② 이러한 방법으로 자녀를 국외로 데려가는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져와 자녀의 이익을 심히 침해하는 것으로서 형법상 약취 행위에 해당하며, ③ 다수의견의 결론은 다문화가정의 현실적 문제에 대하여 해결책을 제시하지 못할 뿐 아니라 국가로 하여금 자국민 보호의 기본적 책무조차 다하지 못하게 하는 해석론이어서 동의할 수 없다는 취지의 대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있음 ☞ 다수의견에 대하여는 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견이 있고, 그 요지는 형법의 본질, 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 민사적 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 약취죄의 성립 범위를 확대하는 것은 타당하지 않고, 국제결혼·다문화가정과 관련된 현실적 문제점에 대해서는 별도의 입법적·행정적 조치를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 내용임

이 사건 계약은 피고들이 원고에게 베트남 여성을 소개시켜 주고 결혼을 위한 출입국 업무를 비롯해 혼인의 성립에 필요한 주선업무를 이행한 후 그 대가로 원고로부터 보수를 지급받는 일종의 민법상 위임계약이다. 계약상 수임인인 피고들은 원고와 베트남 여성 사이에 혼인을 성립시켜줄 의무가 있고, 여기서 ‘혼인의 성립’이란 국제결혼이 성사된 후 외국인 배우자가 한국에 입국해 실질적인 결혼 생활이 시작되는 것을 의미한다고 봄이 상당하다. 이에 대해 피고들은 공항에서 원고에게 신부를 인계하는 것으로 피고들의 책임은 종료한다고 주장하나, 일반적인 물건의 매매, 중개계약과 달리 결혼중개계약은 실질적인 결혼생활이 시작되어 가정을 이루는 것을 목적으로 하는 것이므로, 신부를 회원에게 인도하는 것만으로 위임계약이 완료되었다고 볼 수는 없다. 나아가 여기에서 말하는 ‘실질적인 결혼생활’이란, 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치라는 주관적 요건 및 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체라는 객관적 요건이 모두 갖춰질 것을 요구한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건은 수임인인 피고들의 귀책사유 없이 위임사무가 완료되지 못한 채 위임이 종료된 경우에 해당하므로, 피고들은 민법 제688조 제1항 소정의 필요비에 해당하는 결혼비용뿐만 아니라 민법 제686조 제3항 소정의 수임인이 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고로서는 자신이 이미 선지급한 중개 대금 1,300만원 중 위 비용 및 보수를 제외한 나머지 돈의 반환을 구할 수 있다.