◇ 법무법인이 변리사 등록을 마친 구성원 변호사를 담당변호사로 하여 상표등록 출원대리 등 특허청에 대한 대리 업무를 할 수 있는지 여부 ◇ 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ’특허청에 대한 대리 등‘이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). ☞ A 법무법인이 변리사 자격이 있는 구성원 변호사 甲을 담당변호사로 지정하여 원고를 대리하여 이 사건 상표등록을 출원하자, 특허청에서 대리권 보정을 명하였고, 원고가 이에 응하지 않자 이 사건 상표등록출원을 무효처분 함. 이 사건은 원고가 그 취소를 구하는 사건임. ☞ 대법원은 그동안 법무법인의 특허청에 대한 대리 업무를 허용하지 않던 특허청의 관행과 달리 ‘법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다’고 보아 이와 같은 취지의 원심을 수긍함.

1. 청구인의 추가가 임의적 당사자변경에 해당하는지 여부 및 그 허용 여부(소극) 2. 피청구인이 2018. 11. 12.에 한 “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호, 이하 ‘이 사건 시행계획’이라 한다)” 가운데 ‘2019년 제2차 시험과목 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(적극) 3. 2019년 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되지 않는 청구인들의 이 사건 공고에 대한 헌법소원심판 청구가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극) 4. 이 사건 공고의 근거법률인 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 5. 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항에 위배되는지 여부(소극) 6. 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 7. 이 사건 공고가 평등권을 침해하는지 여부(소극) 1. 심판청구서 제출 당시 이름이 확인되지 않는 사람을 청구인이라고 볼 수 없고, 이후 그를 청구인으로 추가하는 내용의 보정서가 제출되었다고 하더라도 이는 청구인의 추가를 구하는 것으로써, 당사자표시정정의 범위를 넘는 임의적 당사자변경에 해당하여 허용되지 않는다. 2. 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 이는 공권력의 행사에 해당하지만, 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 이 사건 공고의 근거법령의 내용만으로는 변리사 제2차 시험에서 ‘실무형 문제’가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 이 사건 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 ‘실무형 문제’가 출제되는 것이 확정된다. 이 사건 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부적인 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가지므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 3. 이 사건 공고는 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 관한 것이므로, 기본권침해의 자기관련성이 인정되기 위해서는 위 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되어야 한다. 2019년 변리사 제1차 시험에 불합격하거나 응시하지 아니한 청구인들은 위 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되지 않으므로, 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 4. 입법자가 국가전문자격시험의 운영권한을 행정부에 위임한 이상, 행정부로 하여금 해당 자격에서 필요로 하는 자질과 능력을 갖추었는지를 효과적으로 검증할 수 있는 시험제도를 운영·시행할 수 있도록 할 필요가 있다. 시험과목 및 그 밖에 시험에 관한 사항은 전문적·기술적인 영역에 해당하므로, 이를 법률로 전부 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않다. 위 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 변리사의 직무범위, 변리사시험 제도의 목적, 변리사법 제4조의2가 정한 변리사시험 일부 면제자의 요건 등을 종합하면, 변리사시험의 시험과목은 변리사 업무에 필요한 지식·소양 및 그 소송대리를 수행하기 위한 능력을 갖추기 위하여 공부하여야 할 과목이 될 것임을 예측할 수 있다. 또한, 시험실시 방법, 합격자 결정 기준·방식 등은 시험제도에서 반드시 마련되어야 하는 사항인 점 등을 종합하면, 변리사시험 시행, 합격자 결정 기준 등에 관한 사항이 ‘그 밖에 시험에 필요한 사항’으로서 대통령령에 규정될 것임을 예측할 수 있다. 변리사법 제4조의2 제5항은 예측가능성도 인정된다. 따라서 변리사법 제4조의2 제5항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다. 5. 변리사법 시행령 제3조 제2항은 변리사 제2차 시험을 ‘주관식 논술시험’으로 하도록 하고 있다. ‘주관식’은 주어진 물음이나 지시에 따라 답안을 작성하게 하는 방식을 의미하고, ‘논술’이란 어떤 것에 관하여 의견을 논리적으로 서술하는 것을 의미한다. 피청구인이 출제하려는 실무형 문제란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론 등에 대한 이해를 바탕으로 주어진 문제와 자료에 따라 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청·청구의 취지 또는 그 신청·청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위를 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위란을 작성하도록 하는 것이다. 따라서 실무형 문제가 변리사법 시행령 제3조 제2항이 예정한 ‘주관식 논술시험’의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없다. 이 사건 공고가 위 변리사법 시행령 조항의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다. 6. 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않은 한 원칙적으로 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성의 자유가 인정되는 것이고, 나아가 자격제도의 운영 및 시행에 관한 세부적인 사항들은 해당 전문자격에 관한 기술적·전문적인 내용을 포함하고 있을 뿐만 아니라 기술적인 문제에 해당하므로, 입법부로부터 위임을 받은 행정부에 비교적 광범위한 형성재량이 허용된다. 이 사건 공고는 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적 전문지식과 실무능력을 갖추었는지 여부를 평가받도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력을 갖춘 변리사를 선발·양성하기 위한 것으로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 또한 피청구인은 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하는 것이 목적달성에 가장 효과적인 수단이라고 판단한 것으로, 이를 명백히 불합리하다고 보기 어려운 점, 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하는 것이 변리사시험의 본질, 변리사의 직무범위에 비추어 부당하다고 보기 어려운 점, 피청구인은 2015년부터 ‘실무형 문제’의 출제 등을 예고하면서, 예시문제, 준비방법 등을 제시하기도 하였던 점, 따라서 실무형 문제가 수험생들이 전혀 준비할 수 없거나, 감당할 수 없는 방식의 문제라고 볼 수 없는 점, 이 사건 시행계획은 이 사건 공고를 하면서도, 문제의 난도, 답안의 분량 등을 고려하여 실무형 문제가 출제되는 특허법 및 상표법 과목의 시험시간을 20분 연장한 점, 이 사건 공고가 출제를 예고하는 실무형 문제의 배점은 특허법 및 상표법 과목에서 각 20점인 점, 변리사시험 단계에서 실무형 문제를 출제하는 방식으로 얻을 수 있는 변리사의 직무능력 강화 효과를 동등하게 달성하면서도 위 방식보다 기본권을 덜 제한하는 방식이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 공고가 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 공고로 인하여 청구인들이 실무형 문제를 풀어야 하는 부담을 지게 되지만, 실무형 문제라는 새로운 방식이 생소한 것은 대부분의 응시자들도 마찬가지인 점, 이에 따라 청구인들이 필연적으로 불합격하게 되는 것은 아닌 점, 시험의 합격·불합격 여부는 채점위원이 부여한 점수에 의하여 결정되는 것인 점, 피청구인은 이 사건 공고 이전부터 실무형 문제를 출제할 것을 예고하고, 수험생들이 이를 준비할 수 있도록 한 점 등을 종합하면, 청구인들이 제한받게 되는 사익이 이 사건 공고로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어렵다. 이 사건 공고는 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다. 그렇다면 이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 7. 전문직업인인 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖춰야 한다는 점에 있어 일반응시자와 특허청 경력 응시자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없다. 설령 위 두 집단이 본질적으로 다른 집단이라고 하더라도, 이 사건 공고는 달성하고자 하는 목적에 따라 모든 응시자에 대하여 똑같이 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하고 있는 것이므로, 합리적인 이유가 있다.

1. 구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 중 ‘변리사 등록을 한 사람’ 부분(이하 ‘구 자격조항’)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극) 2. 변리사 자격 취득 요건을 강화한 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람’ 부분(이하 ‘자격조항’)에 대하여 구 자격조항에 따라 변리사 자격을 취득한 청구인의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극) 3. 특허청장의 변리사에 대한 징계에 관하여 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제17조 제1항 내지 제3항(이하 ‘징계조항’)의 직접성 인정 여부(소극) 4. 변리사의 변리사회 가입의무를 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분(이하 ‘가입조항’)이 청구인의 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극) 5. 변리사의 연수의무를 규정한 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문(이하 ‘연수조항’)이 청구인의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 청구인은 구 자격조항에 따라 변리사 등록을 신청하였으므로, 늦어도 변리사 등록을 신청한 날에는 구 자격조항이 적용된다는 사실을 알고 있었을 것이다. 청구인은 그로부터 90일이 지나 헌법소원심판을 청구하였으므로, 구 자격조항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. 2. 자격조항의 시행 전에 변호사 자격을 갖고 있었던 청구인에게는 변리사법 부칙에 따라 구 자격조항이 적용된다. 따라서 청구인은 자격조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 3. 청구인이 주장하는 기본권 침해는 징계조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 특허청장의 징계처분이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타나므로, 징계조항은 직접성이 인정되지 않는다. 4. 가입조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라고만 한다)의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 공익사업 등을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 임의가입 제도 하에서는 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체 가입률이 낮아져 변리사 단체가 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 된다. 실제로 1999. 2. 8. 개정된 변리사법은 변리사회 임의가입 제도를 도입하였으나, 그로 인하여 변리사회의 가입률이 37% 정도로 낮아져 공익사업 등의 수행에 어려움이 발생하였다. 임의가입 제도로 전환할 경우 변리사회 이외의 단체가 설립될 가능성도 있으나, 공익사업 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서, 복수 단체가 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어렵다. 청구인은 변호사는 대한변호사협회에 가입하므로 변리사회에 가입할 필요가 없다고 주장하나, 변호사 업무와 변리사 업무는 그 내용이 다르고, 대한변호사협회와 변리사회는 그 설립목적, 제공하는 서비스의 내용, 사회적 기능 및 공적 역할이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사회에 가입할 필요가 있다. 따라서 가입조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. 가입조항으로 인하여 변리사들이 받는 불이익은 변리사회에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과한 반면, 가입조항이 달성하고자 하는 공익은 매우 중대하므로, 가입조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다. 그렇다면 가입조항은 청구인의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 가입조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 변리사회에 가입하도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로, 가입조항은 청구인의 평등권도 침해하지 않는다. 5. 연수조항은 변리사에게 연수교육을 받을 의무를 부과함으로써 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이고 산업재산권 및 그 권리자를 보호하여 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 변리사법은 연수교육을 받아야 하는 변리사의 범위를 변리사 업무를 하고자 등록한 자로 한정하고 있고, 연수의무 면제 사유도 규정하고 있다. 또한 연수교육에 관한 사항을 변리사회가 연수규칙으로 정하도록 하여, 연수교육이 영업활동에 지장을 주지 않도록 구체적인 내용을 정할 수 있는 길을 열어 놓으면서도, 변리사회의 연수규칙에 대하여 특허청장의 승인을 받도록 함으로써 교육 내용의 부실화를 방지하고 있다. 청구인은 변호사는 변호사 연수를 받으므로 변리사 연수를 받을 필요가 없다고 주장하나, 변호사와 변리사는 주된 업무 내용이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사 연수를 받을 필요가 있다. 따라서 연수조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. 연수조항으로 인하여 청구인은 연수교육을 받는 시간만큼 영업활동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 되나, 이와 같은 불이익이 연수조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 연수조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다. 그렇다면 연수조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 연수조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 연수교육을 받도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로 청구인의 평등권도 침해하지 않는다. [재판관 5인의 가입조항에 대한 위헌의견의 요지] 변리사회는 사법상의 법인이고, 변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 변리사회가 공익사업 등을 수행하여야 한다고 강제하고 있지 않다. 특허청이나 그 소속기관, 변리사 개인, 변리사회 이외의 단체도 충분히 공익사업 등을 수행할 수 있다. 따라서 변리사회가 공익사업 등을 수행하는 것은 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없고, 변리사회 의무가입이 공익사업 등의 수행에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 변리사회를 통하여 민관공조체제를 구축한다는 것은 변리사회가 특허청과 변리사 사이에서 의견과 정보를 전달하는 매개체의 역할을 수행하도록 한다는 것인데, 변리사회가 그와 같은 활동을 하는 것은 변리사회의 설립목적상 당연하고, 전문자격사인 변리사들의 이익이 언제나 공익과 합치되는 것도 아니다. 따라서 민관공조체제 강화 역시 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다. 오히려 가입조항으로 인하여 유일 단체로서의 변리사회의 법적 지위가 강화되면 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있으므로, 가입조항이 산업재산권에 대한 민관공조체제 강화에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 가입조항으로 인하여 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없어 변리사회가 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있다. 따라서 가입조항은 변리사회의 설립목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 결국 가입조항의 실질적 입법목적은 유일한 변리사단체를 구성함으로써 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 외에는 인정할 수 없고, 가입조항이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데에는 적합할지 몰라도, 변리사회의 설립목적이나 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화를 위해서는 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 변리사들의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하지 않으면서도 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화 등의 입법목적을 달성할 수 있는 임의가입 제도라는 대체 수단이 존재하므로, 가입조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 변리사회는 사법인에 불과함에도 불구하고 가입조항이 변리사회 가입의무를 부과함으로써 발생하는 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도는 매우 큰 반면, 가입조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적은 공익과는 아무런 관계도 없는 변리사회의 대표성과 법적 지위 강화에 불과하다. 따라서 가입조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 그렇다면 가입조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.

사건의 개요 ○ 청구인은 2012. 9. 27. 사기미수죄로 징역 1년 형이 확정되어 인천구치소에 수용되어 있던 사람으로서, 2010. 10. 1. OO진을 상대로 대여금 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 패소하자 2012. 5. 11. 항소하였고, 청구인의 소송대리인인 변호사 박OO은 위 항소심 사건의 상담을 위해서는 일반 접견만으로 충분하지 않다고 생각하여, 항소심 계속 중이던 2012. 10. 16. 인천구치소 변호인 접견실에 접견 신청을 하였으나, 민사소송사건의 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허되었다. ○ 이에 청구인은 소송대리인인 변호사와의 접견을 시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장하면서 2012. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 ? 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. ○ 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조(접견) ② 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다. ○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조(접견) ② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다. ○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조(접견) ③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다. 결정주문 ○ 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항은 헌법에 합치되지 아니한다. ○ 위 시행령 조항들은 2016. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다. 이유의 요지 ○ 수형자를 격리하고 교정, 교화하여 사회에 복귀하도록 하는 형집행법의 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다 수형자의 안전한 구금이 확보되어야 한다. 이를 위해서 교정시설은 교정시설의 안전과 질서를 유지해야 할 과제를 안게 된다. 규율과 질서의 문란으로 인하여 수형자의 생명 혹은 신체에 위험이 야기되면, 행형의 본질적 목표인 수형자 교육을 통한 재사회화는 말할 것도 없고, 시설처우의 기본적 전제조건인 구금확보가 불가능하게 되며, 나아가 수형자의 안전에도 직접적으로 영향을 미칠 수 있다. 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조), 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다. ○ 수형자가 소송대리인인 변호사와 주고 받는 서신의 내용은 일정한 경우 검열이 가능하고, 전화통화 또한 청취, 녹음이 가능하다(형집행법 제43조 제4항, 형집행법 시행규칙 제28조 제1항). 따라서 수형자와 소송대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는 경우 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 수 있으므로, 이로 인해 수형자와 변호사는 상담과정에서 위축될 수 있다. 특히 수형자가 국가, 교정시설의 장 등을 상대로 교정시설 등에서의 부당처우를 다투는 내용의 소송일 경우에는 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등이나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 더 커진다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 뿐만 아니라 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고, 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 소송상담이나 준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 수형자가 소송대리인인 변호사와 서신수수, 전화통화를 하는 것이 가능하다 하더라도, 그 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다. ○ 그럼에도 불구하고 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 30분 이내로 제한하고 있다. 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해, 일반 접견에는 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 시간이 부여된다. 다만 헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정에 따라 변호사 접견도 접촉차단시설이 없는 변호인 접견실에서 이루어지게 되면서, 대체적으로 일반 접견실에서보다는 많은 접견 시간이 30분 이내의 범위에서 부여되고 있다. 일반 접견실 대신 변호인 접견실을 사용하는 것으로 인한 반사적 효과로 소송대리인인 변호사와의 접견에 과거보다 많은 시간이 주어지고는 있지만, 접견 시간의 최소한을 정하지 않은 심판대상조항들이 그대로 존재하는 이상, 추후 접견실의 현실적 운영 문제 등으로 실제 접견 시간이 다시 줄어들 수 있는 가능성은 언제든지 열려 있다. 과거 일반 접견실에서 소송대리인인 변호사 접견에 주어지던 적게는 7분 내지 10분의 시간은 수형자의 재판청구권을 보장하기에 적절한 시간이라 보기 어렵다. 입법기술상, 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 시 원칙적으로 최소 30분 이상의 시간을 보장하되, 접견 수요 등으로 인하여 이와 같은 최소시간을 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 최소시간을 단축할 수 있도록 규정하는 것이 가능하다. 위와 같이 규정한다면 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서 동시에 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다. ○ 또한 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 횟수를 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견은 수형자로 하여금 변호사의 조력을 받을 수 있게 함으로써 재판청구권을 보장하는 것을 목적으로 하는 반면, 가족, 친구 등과의 접견은 수형자의 교화 및 갱생 등을 목적으로 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조). 수형자의 입장에서 변호사의 도움을 받을 권리의 핵심 중 하나는 필요한 시기에 즉시 도움을 구할 수 있는지 여부인데(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조), 위와 같이 목적이 서로 다른 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수와 가족, 친구 등과의 일반 접견 횟수를 합산하다 보니, 수형자가 소송을 제기당하는 등 수형자 스스로 소송상담이나 준비의 필요성을 예상할 수 없거나, 동시에 복수의 소송이 진행 중이어서 여러 건의 소송준비가 필요하거나, 또는 사건이 복잡하여 일정 시간 내에 여러 차례의 소송상담이나 준비가 필요한 등의 경우에는 적시에 변호사로부터 조력을 받지 못할 가능성이 있다. 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다. ○ 이상의 사정들을 종합하면, 심판대상조항들에서 소송대리인인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 제한하면서, 접견 횟수 또한 일반 접견의 횟수에 포함시키는 것은 그 입법목적을 달성하기 위해 수형자의 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이므로, 침해최소성의 원칙에 위반된다. ○ 비록 심판대상조항들로 인하여 수형자의 신체적 구속 확보와 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지를 보다 효과적으로 도모할 수 있고, 이로 인하여 달성할 수 있는 공익이 중대하기는 하나, 심판대상조항들은 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 규정함으로써 수형자의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있다. 이와 같이 심판대상조항들로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 중대하므로, 심판대상조항들은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. ○ 결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해한다. 다만, 심판대상조항들의 위헌성은 수형자의 일반 접견에 대해 시간 및 횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반 접견에 포함시켜 이를 제한하는 데 있다. 만약 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시킬 경우, 수형자의 다른 일반 접견의 시간 및 횟수를 제한할 수 있는 근거 조항까지 없어지게 되어 법적 공백으로 인한 혼란이 발생할 우려가 있다. 따라서 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하되, 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. 행정입법자는 되도록 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있으므로, 늦어도 2016. 6. 30.까지 개선입법을 마련하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항들은 2016. 7. 1.부터 효력을 상실한다. 반대의견(재판관 김창종) 이유의 요지 ○ 심판대상조항들은 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간은 30분 이내, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있지만, 형집행법은 이에 대해서 폭넓은 예외를 인정함으로써 그로 인한 피해를 최소화할 수 있는 장치를 마련해 두고 있다. 따라서 평소에 교정성적이 양호한 수형자 등에 대하여는 교정시설의 장의 재량 판단에 따라 얼마든지 접견 시간 및 횟수에 대하여 예외를 인정할 수 있다. ○ 수형자는 소송대리인인 변호사와의 접견의 시간 및 횟수가 일반 접견과 동일하게 제한됨으로써 변호사와의 충분한 의사소통에 어느 정도 불편함이 따른다 하더라도, 접견 외에도 여러 가지 방법을 통해 변호사의 도움을 받을 수 있다. 수용자는 문서 등을 집필할 수도 있고(형집행법 제49조 제1항), 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과는 교정시설의 장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수용자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한 횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수용자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며(형집행법 시행령 제65조 제1항 본문), 수용자가 주고받는 서신의 내용도 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’ 등 특별한 경우 외에는 원칙적으로 검열받지 아니한다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 소송대리인인 변호사는 소송준비를 위하여 필요한 서류 등을 접견 전후에 제한 없이 서신의 형식으로 수형자에게 전달하여 미리 검토하게 할 수 있고, 수형자 역시 자신의 변호사와 제한 없이 서신을 주고받는 방법을 통하여 상호간에 충분한 의견교환이 가능하다. 나아가 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는 범위에서는 자신의 재판에 직접 출석하여 변론할 권리를 가지고(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475 참조), 수형자가 민사ㆍ행정ㆍ가사 소송 출석을 위하여 출정을 신청하면 교도소장은 선고기일이 아닌 한 이를 허가하여야 하므로(민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침 제3조), 수형자는 법정에 직접 출석하여 변론하는 기회에 자신의 소송대리인인 변호사와 충분한 의견교환을 할 수 있으며, 그 밖에 교정시설의 장의 허가를 받아 소송대리인인 변호사와 전화통화를 하는 것도 가능하다(형집행법 제44조 제1항). 이와 같이 수형자는 소송준비를 위하여 소송대리인인 변호사와 접견하는 방법 이외에도 다른 여러 가지 제도적 장치를 통하여 충분히 변호사와 의견교환을 하거나 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있기 때문에 심판대상조항들로 인하여 수형자의 재판청구권이 침해당한다고 보기 어렵다. ○ 소송대리인인 변호사와의 접견 환경도 과거에 비해 크게 개선되었다. 헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항에 대해 헌법불합치 결정을 하였고, 이에 따라 위 조항은 소송대리인인 변호사와의 접견 또한 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록 개정되었다. 또한, 헌법재판소는 2013. 9. 26. 2011헌마398 사건에서 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원심판사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹취한 것이 위험임을 확인함으로써, 더 이상 교정시설의 장이 헌법소원 등 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없도록 하였다. 이에 따라 현재는 교정시설에서 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 기존의 변호인 접견실에서 실시하고 있으며, 접견 시간 또한 일반 접견실에서보다는 많은 시간이 부여되고 있다. ○ 소송대리인인 변호사와의 접견만을 특별하게 취급하는 것은 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들과 접견하는 경우와 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 문제를 발생시킨다. 예컨대, 친권자, 후견인 등과 같은 법정대리인, 소액사건의 경우 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매(소액사건심판법 제8조)는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 받으면 변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항, 제2항, 민사소송규칙 제15조). 특히 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 특허법원에서의 심결 등 취소소송 절차에서 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조). 수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견 시에 충분한 소송준비와 의사소통을 할 수 있도록 그 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 정하여야 한다면, 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. ○ 이러한 점을 종합하면 심판대상조항들이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항들은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. ○ 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견 시간 및 횟수가 일반 접견과 동일하게 제한되어 의사소통이나 소송수행 준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 서신수수 등 접견 이외의 여러 가지 방법을 통하여 얼마든지 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있는 점에 비추어 보면 심판대상조항들로 인해 수형자가 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다. 반면에 심판대상조항들로 달성하려는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 수형자가 입게 되는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항들은 수형자에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익균형성도 갖추었다. 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 종전에 헌법재판소가 수형자와 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 월 4회로 접견 횟수를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판시한 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정을 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하였다. ○ 헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 미결수용자가 변호인과 접견하는 경우를 제외하고는 수용자의 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 구 형집행법 시행령 제58조 제4항에 대하여 헌법불합치 결정을 하였고, 2013. 9. 26. 2011헌마398 사건에서는 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록한 행위가 위험임을 확인하여 교정시설에서 헌법소원 등의 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록하는 것을 금지한 바 있다. 이 사건 결정으로 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수 또한 개선될 것으로 보여, 앞으로 수형자의 재판청구권이 보다 실효적으로 보장될 것이라고 예상된다.

사건의 개요 ○ 청구인은 2012. 9. 27. 사기미수죄로 징역 1년 형이 확정되어 인천구치소에 수용되어 있던 사람으로서, 2010. 10. 1. OO진을 상대로 대여금 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 패소하자 2012. 5. 11. 항소하였고, 청구인의 소송대리인인 변호사 박OO은 위 항소심 사건의 상담을 위해서는 일반 접견만으로 충분하지 않다고 생각하여, 항소심 계속 중이던 2012. 10. 16. 인천구치소 변호인 접견실에 접견 신청을 하였으나, 민사소송사건의 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허되었다. ○ 이에 청구인은 소송대리인인 변호사와의 접견을 시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장하면서 2012. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 ? 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. ○ 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조(접견) ② 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다. ○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조(접견) ② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다. ○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조(접견) ③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다. 결정주문 ○ 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항은 헌법에 합치되지 아니한다. ○ 위 시행령 조항들은 2016. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다. 이유의 요지 ○ 수형자를 격리하고 교정, 교화하여 사회에 복귀하도록 하는 형집행법의 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다 수형자의 안전한 구금이 확보되어야 한다. 이를 위해서 교정시설은 교정시설의 안전과 질서를 유지해야 할 과제를 안게 된다. 규율과 질서의 문란으로 인하여 수형자의 생명 혹은 신체에 위험이 야기되면, 행형의 본질적 목표인 수형자 교육을 통한 재사회화는 말할 것도 없고, 시설처우의 기본적 전제조건인 구금확보가 불가능하게 되며, 나아가 수형자의 안전에도 직접적으로 영향을 미칠 수 있다. 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조), 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다. ○ 수형자가 소송대리인인 변호사와 주고 받는 서신의 내용은 일정한 경우 검열이 가능하고, 전화통화 또한 청취, 녹음이 가능하다(형집행법 제43조 제4항, 형집행법 시행규칙 제28조 제1항). 따라서 수형자와 소송대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는 경우 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 수 있으므로, 이로 인해 수형자와 변호사는 상담과정에서 위축될 수 있다. 특히 수형자가 국가, 교정시설의 장 등을 상대로 교정시설 등에서의 부당처우를 다투는 내용의 소송일 경우에는 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등이나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 더 커진다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 뿐만 아니라 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고, 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 소송상담이나 준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 수형자가 소송대리인인 변호사와 서신수수, 전화통화를 하는 것이 가능하다 하더라도, 그 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다. ○ 그럼에도 불구하고 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 30분 이내로 제한하고 있다. 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해, 일반 접견에는 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 시간이 부여된다. 다만 헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정에 따라 변호사 접견도 접촉차단시설이 없는 변호인 접견실에서 이루어지게 되면서, 대체적으로 일반 접견실에서보다는 많은 접견 시간이 30분 이내의 범위에서 부여되고 있다. 일반 접견실 대신 변호인 접견실을 사용하는 것으로 인한 반사적 효과로 소송대리인인 변호사와의 접견에 과거보다 많은 시간이 주어지고는 있지만, 접견 시간의 최소한을 정하지 않은 심판대상조항들이 그대로 존재하는 이상, 추후 접견실의 현실적 운영 문제 등으로 실제 접견 시간이 다시 줄어들 수 있는 가능성은 언제든지 열려 있다. 과거 일반 접견실에서 소송대리인인 변호사 접견에 주어지던 적게는 7분 내지 10분의 시간은 수형자의 재판청구권을 보장하기에 적절한 시간이라 보기 어렵다. 입법기술상, 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 시 원칙적으로 최소 30분 이상의 시간을 보장하되, 접견 수요 등으로 인하여 이와 같은 최소시간을 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 최소시간을 단축할 수 있도록 규정하는 것이 가능하다. 위와 같이 규정한다면 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서 동시에 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다. ○ 또한 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 횟수를 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견은 수형자로 하여금 변호사의 조력을 받을 수 있게 함으로써 재판청구권을 보장하는 것을 목적으로 하는 반면, 가족, 친구 등과의 접견은 수형자의 교화 및 갱생 등을 목적으로 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조). 수형자의 입장에서 변호사의 도움을 받을 권리의 핵심 중 하나는 필요한 시기에 즉시 도움을 구할 수 있는지 여부인데(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조), 위와 같이 목적이 서로 다른 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수와 가족, 친구 등과의 일반 접견 횟수를 합산하다 보니, 수형자가 소송을 제기당하는 등 수형자 스스로 소송상담이나 준비의 필요성을 예상할 수 없거나, 동시에 복수의 소송이 진행 중이어서 여러 건의 소송준비가 필요하거나, 또는 사건이 복잡하여 일정 시간 내에 여러 차례의 소송상담이나 준비가 필요한 등의 경우에는 적시에 변호사로부터 조력을 받지 못할 가능성이 있다. 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다. ○ 이상의 사정들을 종합하면, 심판대상조항들에서 소송대리인인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 제한하면서, 접견 횟수 또한 일반 접견의 횟수에 포함시키는 것은 그 입법목적을 달성하기 위해 수형자의 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이므로, 침해최소성의 원칙에 위반된다. ○ 비록 심판대상조항들로 인하여 수형자의 신체적 구속 확보와 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지를 보다 효과적으로 도모할 수 있고, 이로 인하여 달성할 수 있는 공익이 중대하기는 하나, 심판대상조항들은 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 규정함으로써 수형자의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있다. 이와 같이 심판대상조항들로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 중대하므로, 심판대상조항들은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. ○ 결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해한다. 다만, 심판대상조항들의 위헌성은 수형자의 일반 접견에 대해 시간 및 횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반 접견에 포함시켜 이를 제한하는 데 있다. 만약 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시킬 경우, 수형자의 다른 일반 접견의 시간 및 횟수를 제한할 수 있는 근거 조항까지 없어지게 되어 법적 공백으로 인한 혼란이 발생할 우려가 있다. 따라서 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하되, 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. 행정입법자는 되도록 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있으므로, 늦어도 2016. 6. 30.까지 개선입법을 마련하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항들은 2016. 7. 1.부터 효력을 상실한다. 반대의견(재판관 김창종) 이유의 요지 ○ 심판대상조항들은 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간은 30분 이내, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있지만, 형집행법은 이에 대해서 폭넓은 예외를 인정함으로써 그로 인한 피해를 최소화할 수 있는 장치를 마련해 두고 있다. 따라서 평소에 교정성적이 양호한 수형자 등에 대하여는 교정시설의 장의 재량 판단에 따라 얼마든지 접견 시간 및 횟수에 대하여 예외를 인정할 수 있다. ○ 수형자는 소송대리인인 변호사와의 접견의 시간 및 횟수가 일반 접견과 동일하게 제한됨으로써 변호사와의 충분한 의사소통에 어느 정도 불편함이 따른다 하더라도, 접견 외에도 여러 가지 방법을 통해 변호사의 도움을 받을 수 있다. 수용자는 문서 등을 집필할 수도 있고(형집행법 제49조 제1항), 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과는 교정시설의 장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수용자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한 횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수용자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며(형집행법 시행령 제65조 제1항 본문), 수용자가 주고받는 서신의 내용도 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’ 등 특별한 경우 외에는 원칙적으로 검열받지 아니한다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 소송대리인인 변호사는 소송준비를 위하여 필요한 서류 등을 접견 전후에 제한 없이 서신의 형식으로 수형자에게 전달하여 미리 검토하게 할 수 있고, 수형자 역시 자신의 변호사와 제한 없이 서신을 주고받는 방법을 통하여 상호간에 충분한 의견교환이 가능하다. 나아가 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는 범위에서는 자신의 재판에 직접 출석하여 변론할 권리를 가지고(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475 참조), 수형자가 민사ㆍ행정ㆍ가사 소송 출석을 위하여 출정을 신청하면 교도소장은 선고기일이 아닌 한 이를 허가하여야 하므로(민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침 제3조), 수형자는 법정에 직접 출석하여 변론하는 기회에 자신의 소송대리인인 변호사와 충분한 의견교환을 할 수 있으며, 그 밖에 교정시설의 장의 허가를 받아 소송대리인인 변호사와 전화통화를 하는 것도 가능하다(형집행법 제44조 제1항). 이와 같이 수형자는 소송준비를 위하여 소송대리인인 변호사와 접견하는 방법 이외에도 다른 여러 가지 제도적 장치를 통하여 충분히 변호사와 의견교환을 하거나 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있기 때문에 심판대상조항들로 인하여 수형자의 재판청구권이 침해당한다고 보기 어렵다. ○ 소송대리인인 변호사와의 접견 환경도 과거에 비해 크게 개선되었다. 헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항에 대해 헌법불합치 결정을 하였고, 이에 따라 위 조항은 소송대리인인 변호사와의 접견 또한 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록 개정되었다. 또한, 헌법재판소는 2013. 9. 26. 2011헌마398 사건에서 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원심판사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹취한 것이 위험임을 확인함으로써, 더 이상 교정시설의 장이 헌법소원 등 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없도록 하였다. 이에 따라 현재는 교정시설에서 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 기존의 변호인 접견실에서 실시하고 있으며, 접견 시간 또한 일반 접견실에서보다는 많은 시간이 부여되고 있다. ○ 소송대리인인 변호사와의 접견만을 특별하게 취급하는 것은 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들과 접견하는 경우와 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 문제를 발생시킨다. 예컨대, 친권자, 후견인 등과 같은 법정대리인, 소액사건의 경우 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매(소액사건심판법 제8조)는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 받으면 변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항, 제2항, 민사소송규칙 제15조). 특히 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 특허법원에서의 심결 등 취소소송 절차에서 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조). 수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견 시에 충분한 소송준비와 의사소통을 할 수 있도록 그 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 정하여야 한다면, 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. ○ 이러한 점을 종합하면 심판대상조항들이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항들은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. ○ 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견 시간 및 횟수가 일반 접견과 동일하게 제한되어 의사소통이나 소송수행 준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 서신수수 등 접견 이외의 여러 가지 방법을 통하여 얼마든지 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있는 점에 비추어 보면 심판대상조항들로 인해 수형자가 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다. 반면에 심판대상조항들로 달성하려는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 수형자가 입게 되는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항들은 수형자에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익균형성도 갖추었다. 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 종전에 헌법재판소가 수형자와 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 월 4회로 접견 횟수를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판시한 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정을 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하였다. ○ 헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 미결수용자가 변호인과 접견하는 경우를 제외하고는 수용자의 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 구 형집행법 시행령 제58조 제4항에 대하여 헌법불합치 결정을 하였고, 2013. 9. 26. 2011헌마398 사건에서는 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록한 행위가 위험임을 확인하여 교정시설에서 헌법소원 등의 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록하는 것을 금지한 바 있다. 이 사건 결정으로 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수 또한 개선될 것으로 보여, 앞으로 수형자의 재판청구권이 보다 실효적으로 보장될 것이라고 예상된다.

1. 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다. 다만, 수형자와 소송대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는 경우 검열, 청취 등을 통해 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 수 있어 상담과정에서 위축되거나 무기평등, 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 있고, 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않으며 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어 소송준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다. 따라서 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다. 변호사와의 접견이 일반 접견실에서 이루어졌을 때에는 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 접견 시간이 주어지는 경우도 있었다. 접견 장소가 변호인 접견실로 변경되면서 접견 시간이 연장되기는 하였으나, 접견 시간의 최소한을 정하지 않는 이상 추후 접견실의 현실적 운영 문제 등으로 실제 접견 시간이 다시 줄어들 수 있는 가능성은 언제든지 열려 있다. 또한, 소송대리인인 변호사와의 접견은 수형자로 하여금 변호사의 조력을 받을 수 있게 하는 것을 목적으로 하는 반면, 가족, 친구 등과의 접견은 수형자의 교화 및 갱생 등을 목적으로 하는데, 목적이 다른 변호사와의 접견 횟수와 가족, 친구 등과의 일반 접견 횟수를 합산하다 보니 수형자가 필요한 시기에 변호사의 조력을 받지 못할 가능성이 더욱 높아진다. 만약 접견의 최소시간을 보장하되 접견 수요 등으로 이를 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 이를 단축할 수 있도록 하고, 횟수 또한 일반 접견과 별도로 정하면서 이를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다. 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 시간 및 횟수에 있어 다르게 취급한다 하더라도, 변호사의 공적 성격을 고려하면 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지한다는 입법목적을 몰각시킬 가능성도 크지 않다. 이와 같이 심판대상조항들은 입법목적을 달성하기 위해 수형자의 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도, 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 규정함으로써, 침해의 최소성 원칙 및 법익의 균형성 원칙을 위반하였다. 결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해한다. 2. 심판대상조항들의 위헌성은 수형자의 일반 접견에 대해 시간 및 횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반 접견에 포함시켜 이를 제한하는 데 있다. 만약 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시킬 경우, 수형자의 다른 일반 접견의 시간 및 횟수를 제한할 수 있는 근거 조항까지 없어지게 되어 법적 공백으로 인한 혼란이 발생할 우려가 있으므로, 헌법불합치결정을 하되 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. [재판관 1인의 반대의견 요지] 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한하고 있지만, 경비처우급에 따라 더 많은 접견 횟수가 허용될 수 있고, 교정시설의 장에 의해 일정한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 접견 시간 및 횟수가 늘어나는 등 접견 시간 및 횟수에 대해서는 폭넓은 예외가 인정되고 있다. 심판대상조항들로 인해 수형자와 변호사와의 의사소통에 어느 정도 불편함이 따른다 하더라도, 서신수수, 집필, 전화통화를 통해서, 그리고 재판에 직접 출석하여 변론하는 기회에 소송대리인인 변호사와 의견교환을 할 수 있으므로 접견 이외의 다른 여러 제도적 장치를 통해 변호사와 충분한 소송준비를 하는 것이 가능하다. 또한 헌법재판소의 2011헌마122 결정 및 2011헌마398 결정으로 소송대리인인 변호사와의 접견도 접촉차단시설이 없는 장소에서 행해지도록 관련 규정이 개정되고 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없게 되면서, 현재는 그 접견 장소가 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 변호인 접견실로 변경되고 이로 인해 접견 시간이 늘어나는 등 소송대리인인 변호사와의 접견이 수형자의 재판청구권을 더욱 충실히 보장할 수 있는 방식으로 이루어지고 있다. 한편, 변리사, 법정대리인, 소액사건의 경우에는 배우자, 직계혈족 등도 소송대리를 할 수 있는데, 수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견 시에 충분한 소송준비를 할 수 있도록 그 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 정하여야 한다면, 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. 이와 같이 심판대상조항들은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 지나치게 제한한다고 볼 수 없으므로, 침해의 최소성 요건을 갖추었다. 심판대상조항들로 인해 소송대리인인 변호사와의 소송준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 접견 시간 및 횟수에 폭넓은 예외가 인정되고, 서신 및 집필문서의 수수 등 접견 이외의 여러 가지 방법을 통하여 얼마든지 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있는 점에 비추어 보면 심판대상조항들로 인해 수형자가 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않으므로, 심판대상조항들은 법익의 균형성 또한 충족한다. 결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

1. 청구인은 변호사 자격요건을 갖추지 못하여 변호사 결격조항의 규율대상에 포함되지 아니하고, 변호사 결격조항과 응시 결격조항은 그 입법취지 및 구체적인 규율 내용이 서로 다르므로, 청구인은 변호사 결격조항에 대하여 자기관련성을 가지지 아니한다. 2. 응시 결격조항은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 변호사로서의 공정성과 신뢰성을 확보하기 어려운 자들을 변호사의 업무에서 배제시켜야 할 중요한 공익상의 필요성을 확보하고 유지하기 위한 것이므로, 범죄행위의 종류를 한정하지 않고 집행유예기간이 지난 후에도 2년간 변호사시험 응시 자체를 제한하였다고 하더라도, 입법재량의 범위를 벗어나 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 변리사, 공인중개사, 공인노무사와 변호사는 수행하는 업무, 사회적 지위 등에 있어서 본질적으로 서로 같지 아니하므로, 자격시험에서 시험응시의 결격사유를 두지 않거나 결격기간 및 그 기준일시를 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없어 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 3. 응시기간 산입예외조항은 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하는 것을 방지하고 변호사시험 응시자간의 형평성을 보장하기 위한 것으로, 형사제재라는 본인의 귀책사유로 야기된 상황에 관하여 불이익이 없도록 응시기간산입의 예외사유를 마련하지 않았다고 하여 입법재량을 벗어났다고 볼 수는 없다. 특히, 응시 결격사유가 발생하여 몇 차례 응시기회가 줄어든다고 할지라도 여전히 변호사시험에 응시하여 합격할 가능성이 보장되며, 법원은 양형재량의 범위 내에서 응시 결격기간을 고려할 수 있으므로 범죄의 내용이나 죄질이 변호사의 염결성을 해할 수 있을 만큼 현저하게 중한 경우를 제외하고는 집행유예의 선고로 인하여 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우는 극히 드물다. 응시기간산입 예외조항은 병역의무의 이행이라는 특별한 사유가 없는 한 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하기 전에 변호사자격을 취득할 것을 요구하는 것으로서 전문직으로서의 변호사가 갖추어야 할 적극적 자격요건 자체와 밀접하게 관련되므로, 드물게나마 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우가 발생한다고 하더라도 입법재량을 벗어나 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. 병역의무를 이행하는 자들은 헌법상 국방의 의무를 이행한 것임에 반하여, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 응시 결격사유가 발생한 청구인은 사회적 비난가능성이 있는 본인의 귀책사유에 의하여 형사제재를 받게 된 것이다. 따라서 병역의무의 이행기간만을 변호사시험 응시기간에 포함하지 않도록 특별히 규정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 일부 반대의견 요지 변호사시험법 제7조 제1항이 이미 변호사시험 응시기간 및 응시횟수를 제한하고 있으므로, 변호사시험 응시결격사유의 발생으로 인해 다시 응시기간과 응시횟수가 단축된다는 것은 결코 가볍지 않은 기본권 제한에 해당한다. 더욱이 변호사시험 응시회수의 감소여부 및 감소되는 응시횟수는 판결의 확정시기와 같이 본인의 귀책사유와 직접적으로 관련이 없는 우연한 사정에 의하여 좌우된다. 경우에 따라서는 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고도 변호사시험 응시기회를 전혀 부여받지 못할 수도 있다. 이 경우 우연한 사정에 의하여 변호사가 될 수 있는 기회를 사실상 영구히 박탈하는 결과를 초래하는바, 이는 변호사시험에 응시하고자 하는 사람들의 기본권을 지나치게 제한하는 것이다. 특히, 이미 변호사 자격을 취득하여 변호사 업무를 하던 중에 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 변호사 결격조항이 정하고 있는 기간이 지난 후에 다시 변호사의 업에 종사할 수 있다는 것과 비교하여 보면, 응시기간산입 예외조항은 변호사시험을 응시하고자 하는 사람에게 이미 변호사자격을 취득하여 변호사로서 활동하는 사람보다 더 높은 수준의 윤리의식을 요구하게 되는 것이다. 이는 체계적 균형을 상실한 것으로서 변호사 자격제도 형성에 관한 입법재량의 범위를 현저하게 벗어난 것임이 명백하여 최소침해성의 원칙에 위배된다. 따라서 응시기간 산입예외조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

1. 형집행법 시행령 제58조 제4항에 따르면 수용자가 형사사건이 아닌 민사, 행정, 헌법소송 등 법률적 분쟁과 관련하여 변호사의 도움을 받는 경우에는 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견을 해야 한다. 그 결과 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙을 훼손할 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 형집행법 시행령 제58조 제4항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다. 2. 다만, 위 조항의 효력을 즉시 상실시킬 경우 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성에서 문제가 있을 수 있으므로, 행정입법자가 합헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때가지 계속 조속하게 할 필요가 있다. 행정입법자는 늦어도 2014. 7. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 조항은 2014. 8. 1.부터 그 효력을 상실한다. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 형집행법은 교정성적이 우수한 수형자 등에 대하여 접촉차단시설이 없는 장소에 접견하게 할 수 있도록 폭 넓게 예외를 인정하고 있고, 차단시설이 된 장소에서 접견하더라도 직접적인 신체접촉을 통한 물건 수수가 어려울 뿐이지 마이크 콘솔 장치를 통한 의사전달 및 서류, 증거물의 시각적 확인에는 전혀 제한이 없다. 또 수형자는 서신 교환과 법정 출석 후 변론하는 기회를 통해 변호사와 충분한 의견교환을 할 수도 있다. 그럼에도 수형자의 변호사와의 접견만을 특별하게 취급할 경우 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들(법정대리인, 가족, 변리사 등)과 접견하는 경우와 비교하여 합리적 이유 없는 차별취급의 문제를 발생시킬 수 있으며, 변호사 접견권을 악용하는 수형자들로 인한 부작용의 발생도 배제할 수 없다. 나아가 위 조항으로 수형자가 받는 불이익보다 교정시설의 질서와 안전 유지 등 달성되는 공익은 훨씬 크다. 결국 형집행법 시행령 제58조 제4항은 청구인의 재판청구권을 과도하게 제한하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

○ 청구인 OOO의 변리사 등록일은 2001. 7. 16.이고, 이 사건 법률조항은 2005. 7. 1. 시행되었으므로, 청구인 OOO은 이 사건 법률조항이 시행된 날에 기본권의 침해를 받게 되었다. 그런데 청구인 OOO은 이때부터 1년이 훨씬 지난 2010. 12. 2. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구인 OOO의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 한편, 청구인 OOO는 2010. 5. 26., 청구인 OOO과 OOO은 2010. 7. 9., 청구인 OOO은 2010. 9. 2., 청구인 OOO은 2010. 10. 15., 청구인 OOO은 2010. 11. 2., 청구인 OOO은 2010. 11. 22. 각 변리사 등록을 하였는바, 위 청구인들이 변리사 등록과 동시에 이 사건 법률조항에 의하여 특허침해소송의 소송대리권이 없음을 알게 되었다고 단정하기 어려우므로, 각 변리사 등록을 한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 2010. 12. 2. 청구된 위 청구인들의 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하였다. ○ 이 사건 법률조항은 변리사에게 심결취소소송의 소송대리를 허용하되 그밖에 특허침해소송의 소송대리권을 규정하지 않고 있어 결과적으로 특허침해소송에 대하여는 변호사에게만 소송대리가 허용되고 있으므로, 이로 인해 특허침해소송에서 소송대리를 하지 못하는 청구인들은 직업의 자유 및 평등권을 제한받게 된다. 한편, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 특허침해소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리와 재판청구권도 침해된다는 주장을 하고 있으나, 이러한 주장은 청구인들의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 따로 판단하지 아니한다. ○ 이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이므로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되어 그 내용이 합리적인 이유 없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 입법자가 변리사 제도를 형성하면서 변리사의 업무범위에 특허침해소송의 소송대리를 포함하지 않은 것이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다. 심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로, 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명하여 소송당사자의 권익을 도모할 수 있다. 그러나 특허침해소송은 그 소송대리에 있어서 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로, 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용되어야 하는 일반 민사소송의 영역이라고 할 수 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직이므로(변호사법 제1조 및 제2조), 특허침해사건 소송대리에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 소송당사자의 권익을 보호하기 위해 변호사에게만 특허침해소송의 소송대리를 허용하는 것은 그 합리성이 인정되며 입법재량의 범위 내라고 할 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 특허침해소송을 변리사가 예외적으로 소송대리를 할 수 있도록 허용된 범위에 포함시키지 아니한 것은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. ○ 이 사건 법률조항이 심결취소소송에서는 변호사 외에도 변리사에게 소송대리를 허용하되, 특허침해소송에서는 변호사에게만 소송대리를 허용한 것은 합리적, 합목적적인 차이에 따른 것으로서 정당하며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 변리사를 부당하게 차별한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다. ☞ 변호사가 법률자문 과정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증거능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 형사소송법 제149조의 증언거부권을 행사하였으므로 같은 법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 법률의견서의 증거능력을 부정한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례 ☞ 다수의견에 대해서, 위 법률의견서는 변호사의 법적 의견을 내용으로 한 서류일 뿐이므로 형사소송법상 전문증거라고 볼 수 없어 그 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않고, 설령 이를 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로 본다고 하더라도 같은 법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 서류의 작성자 또는 원진술자가 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한 경우도 포함된다고 해석하여야 하므로, 여전히 증거능력이 인정될 가능성이 있다는 취지의 대법관 안대희의 반대의견이 있음