◇ 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(=한정 적극) ◇ 1. 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 가. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 2. 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 이 사건 임야에는 1940년과 1961년 각각 설치된 분묘 2기가 있고 피고는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있음. 원고들은 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 피고에게 청구하였음. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 이에 대해 피고가 상고하였음. ☞ 대법원은 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, ② 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, ③ 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있음.

1. 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분(이하 통칭하여, ‘이 사건 관습법’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상에 해당하는지 여부(적극) 2. 이 사건 관습법으로 인하여 제한되는 기본권 및 심사기준 3. 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 1. 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심판의 대상을 ‘법률’이라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다. 이처럼 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다. 2. 이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 토지소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없고, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙을 위반하여 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사함에 있어서는, 이 사건 관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여 완화된 심사기준을 적용한다. 3.비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있고, 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없으며, 이는 우리의 전통문화에도 배치되므로, 이 사건 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다. 이 사건 관습법은 평온·공연한 점유를 요건으로 하고 있어 법률상 도저히 용인할 수 없는 분묘기지권의 시효취득을 배제하고 있고, 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정되어 있으며, 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 이 사건 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다. 분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔는바, 이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다. 따라서 이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [이은애·이종석 재판권의 반대의견 요지] 관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다. 통상의 경우, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는지에 대하여도 판단하므로, 관습법이 이후 사회의 변화나 전체 법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 권한이 있다고 보는 것이 자연스러우며, 이 사건 관습법이 오늘날에도 유지되고 있는 점은 대법원에 의하여 인정되어 현행 헌법에 따라 별도의 위헌심사가 필요한 경우로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구는 각하하여야 한다.

종중원이 경작하던 종중 소유 토지의 양도소득이 과세감면대상에 해당하는지 여부 1. 판단 가. 관련 법리 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003두7392 판결 등). 한편, 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두4049 판결 등). 나. 제1주장에 관하여 구 조세특례제한법 시행령 제66조 제1항, 소득세법 제1조의2 제1항 제1호에 따를때 법인이나 단체가 아닌 개인(자연인)만이 ‘거주자’에 해당할 수 있음이 문언상 명백하므로 원고의 양도소득에 구 조세특례제한법 제69조 제1항을 그대로 적용할 수는 없다. 나아가, 육농정책의 일환이라는 입법목적에 따른 조세부담 경감대상을 정함에 있어서 자연인과 법인이 그 법적 지위나 성격, 설립 및 활동상 차이가 있음에 기초하여 위와 같은 입법목적에 충실하게 자연인과 법인에 각각 걸맞는 다른 요건을 둘 수 있는것인데(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2003헌바2 전원재판부 결정 참조), 법인세를 납부하는 법인 등에 대하여는 구 조세특례제한법 제66조 제1항, 제68조 제1항에서 법인세를 감면하는 특례를 따로 두고 있는 점 등에 비추어 구 조세특례제한법 제69조 제1항이 양도소득세 감면 대상을 개인에 한정한 것이 조세형평의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없으므로, 개인이 아닌 단체에 대하여까지 위 규정을 굳이 유추적용할 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 오히려 원고가 주장하는 ‘물리적 실체를 갖지 않은 원고가 스스로 토지를 경작하는 것을 상정할 수 없다’는 사정은 구 조세특례제한법이 개인과 법인 등을 구별하여 조세감면의 특례를 따로 정한 근거 중 하나가 된다고 봄이 상당하다. 이와 다른 원고의 제1주장은 이유 없다. 다. 제2주장에 관하여 1) 경작하여 수입을 얻은 사정 관련 갑 제7 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 보유한 일부 기간 동안 원고 종원 □□□이 이 사건 토지를 경작하고 그 수입 일부를 종중에 지급하였으며, 원고가 이를 선조 분묘 벌초 비용 등에 사용한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 사실들만으로는 아래의 사정들에 비추어 이 사건 토지를 ‘원고의 고유목적사업에 직접 사용한 고정자산’에 해당한다고 볼 수 없다. ◎ 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것인데(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), 원고 정관 제1조, 제4조에 비추어 볼 때 원고는 위의 요건에 부합하는 전형적인 종중에 해당한다. 따라서 원고의 고유한 목적은 '공동선조의 분묘수효와 봉제사 및 종원 상호간의 친목'이라고 볼 것이다.(중략) 2) 선조 분묘가 소재하였다는 사정 관련 원고가 이 사건 토지를 선조의 묘지로 사용하였다면, 이 사건 토지를 원고의 고유목적사업에 직접 사용한 고정자산으로 볼 수 있을 것이다. 그런데 구 법인세법 제3조 제3항 제5호, 구 법인세법 시행령 제2조 제2호에 따라 고정자산의 처분수익이 과세대상에서 제외되려면 그 고정자산이 ‘처분일 당시 3년이상 계속하여’ 고유목적사업에 직접 사용된 것이어야 하는데, 원고의 주장에 의하더라도 원고 종원들의 선조인 망 △△△의 묘가 이 사건 토지에 존재한 것은 1948년부터 2003년까지였다는 것이므로, 원고가 이 사건 토지를 그 처분일인 2015년 9월 1일 당시 3년 이상 계속하여 고유목적사업에 직접 사용하고 있었다고 할 수 없음은 분명하다. 따라서 과거 이 사건 토지에 망 △△△의 묘지가 존재하였다는 사정만으로 이 사건 토지의 양도소득이 비과세대상이 된다고 볼 수는 없다. 3) 소결 달리 이 사건 토지가 처분일 당시 3년 이상 계속하여 고유목적사업에 직접 사용된 고정자산이라는 점에 관한 증거가 없는 이상, 원고의 제2주장도 이유 없다.

10년간 종원자격을 정지한다고 의결한 종중총회결의가 무효임을 확인한 사건 1. 판단 가. 절차적 하자 1) 의견진술 기회 미부여 피고 종중 정관에서 징계 결의 전 절차로 '피징계자의 진술 청취'를 규정하고 있는 사실, 피고 종중은 2017년 12월 12일 원고에게 '2018년 1월 13일 위원회에 출석하여 의견을 말하거나 서면 또는 문자 등으로 의견을 제출할 것'을 통지하였고 원고는 2018년 1월 8일 서면으로 1차 의견을 제출한 사실, 피고 종중은 2018년 1월 18일 원고에게 '2018년 3월 4일 위원회에 출석하거나 서면으로 추가 답변을 제출할 것'을 통지하였고 원고는 서면으로 2018년 2월 26일 2차 의견을 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고 종중은 원고에게 의견진술의 기회를 충분히 부여한 것으로 보이고, 이 사건 총회에서 결의 전에 다시 한 번 원고에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다고 볼 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 소집통지 누락의 하자 피고 종중은 D업체에 이 사건 총회 소집 통지 업무를 맡겼고, D업체가 발송한 총회소집통지 수신인에 원고가 포함되어 있으며 원고의 주소 또한 원고의 소장 기재 주소와 일치하는 사실, 이 사건 총회 소집 통지시 '일부 종원의 연락처가 파악되지 않으므로, 알고 있는 종원에게도 회의에 참석하도록 협조를 요청하며 연락처를 알고 있으면 총무에게 알려달라'는 취지를 기재한 사실은 인정된다. 그러나 피고 종중의 종원 총수는 691명인 반면, 615명에게만 소집 통지를 보낸 사실은 다툼이 없고, 피고는 나머지 76명의 종원들은 해외 거주 중이거나 주소가 불분명하다는 취지만 주장할 뿐 연락 가능한 종원을 파악하기 위하여 상당한 노력을 기울였다거나 그것이 불가능하였다면 그에 대한 합리적인 이유가 존재한다는 사정들에 대한 아무런 주장·증명이 없다. 따라서 위 인정사실만으로는 이 사건 총회 소집 통지가 적법하다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소집통지 안건 기재의 하자 피고 종중은 2018년 3월 14일 '2017 회계연도 결산 및 주요 사업 추진결과, 2018년 주요 사업계획, 종중 토지 매각, 종원 처분'이라고 안건을 명시하여 총회 소집통지를 한 사실이 인정된다. 그런데 '종원 처분'이라는 기재만으로는 이 사건 총회에서 원고에 대한 징계 인준 결의가 있을 것이라는 점을 알 수 없으므로 위와 같은 안건 기재는 부적법하다고 판단된다. 원고가 2018년 3월 23일 징계결정서 통지를 받음으로써 이 사건 총회에서 자신에 대한 징계가 있을 것이라고 예상할 수 있었다고 하더라도 다른 종원들은 위 안건 기재만으로는 어떠한 사항인지 알 수 없다. 나. 실체적 하자 1) 관련법리 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 따라서 이 사건 결의에 따른 징계처분과 같이 일부 종원에 대하여 종중 내부 각종 회의에의 참석권, 발의권, 결의권, 투표권 등을 일정 기간 정지시키는 등 종원으로서의 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 징계사유가 명백하게 존재하여야 하고, 징계사유가 존재하여 종원의 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야한다. 2) 판단 원고가 F를 비롯한 피고 종중의 임원들을 업무상배임 혐의 등으로 고소하였고 수원지방검찰청 평택지청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분이 있었음에도 불구하고 재차 임원들에 대한 징계를 요청한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 이는 피고의 정관 제26조 제5호가 정하고 있는 징계사유에 해당할 여지는 있다. 그러나 원고에 대하여 10년의 종원 자격정지 처분을 한 이 사건 결의의 효력을 인정하기 어렵다. 원고는 피고 종중 종원들에 대하여 징계요청 및 형사고소를 하였으나 이는 피고 종중 정관상 원고에게 부여된 징계요청권 등을 행사한 것으로 보이고, 피고 종중에 대한 문제를 제기하여 개선하고자 하는 데 주 목적이 있을 뿐 다른 종원들을 괴롭히기 위하여 징계요청 및 형사고소를 한 것으로 보이진 않는다. 또한 피고 종중 소유 부동산에 불법 건축물 원상복구명령이 있었던 점 등을 보면, 불법 건축물과 관련한 책임을 물을 필요도 있어 보인다. 따라서 원고가 ‘정당한 사유 없이’ 피고 종중 임원들을 고소하였다고 보기 어렵다. (중략) 이 사건 결의 당시 68세인 원고에 대하여 10년간 종원 자격을 정지하는 징계처분은 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 것이고, 사실상 원고에 대하여 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어렵게 만드는 것이어서 영구히 종원으로서의 자격을 박탈하는 것과 다름없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 징계처분은 원고의 종원으로서의 권리를 합리적이고도 필요최소한으로 제한한 것이라고 보기 어렵고, 원고가 피고의 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 사회 통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것으로 봄이 상당하므로, 그 효력을 인정할 수 없다.

1. 장사등에관한법률이금지하는무허가법인묘지설치행위의의미 2. 무허가 법인묘지 설치로 인한장사 등에 관한 법률 위반죄의 기수 시점 및 공소시효 기산점 1. 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구장사법’이라고 한다)은 묘지와분묘, 분묘설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장 행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한, 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장등의 허가를요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한시장등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다. 2. 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다(대법원 2011. 7.14. 선고 2011도2471 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 피고인들이 무허가법인묘지의 조성 행위를 종료한때로부터 진행한다. ☞ 재단법인 ○○○전도관유지재단의 관계자들이 임야의 산림을 훼손하고 형질을 변경하여 2010. 1. 이전에 무허가 ○○○ 공원묘지를 만든 후 분묘설치를 계속하여 온 사안에서, 무허가 법인묘지를 설치로 인한장사 등에 관한 법률 위반죄는법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범에 해당하므로, ‘법인묘지 설치행위는 묘지의 부지 조성뿐만 아니라 비석, 상석과 같은 시설물이나 분묘가 설치되어야 설치행위가 완성되고 개개의 분묘 설치행위는 부지조성행위와 포괄하여 일죄에 해당한다’는 이유로 피고인들에 대하여 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 제1심을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

분묘를 착각하여 원고의 아버지의 분묘를 개장하고 화장한 다음 이장한 사람과 공원묘원을 상대로 분묘를 개장하고 이장함에 있어 주의의무를 게을리하여 원고 아버지의 분묘를 개장하고 이장하였음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서 위자료 1500만원을 인정한 사례 가) 피고 재단에 대한 청구에 관한 판단 살피건대, 원고는 2001년 1월 15일 피고 재단과 망 E의 분묘에 관하여 묘지사용 계약을 체결하고, 2001년 1월 17일 망 E을 안장한 사실, 피고 C는 2016년 6월 13일 망 E의 분묘를 망 D의 분묘라고 오인하여 분묘를 개장하고 유골을 화장한 다음 국립 **현충원으로 이장한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에다가 앞서 든 각 증거와 증인 G의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 재단은 분묘의 관리자로서 피고 C가 분묘를 개장하고 이장하는데 있어 제대로 확인·감독하여야 할 주의의무를 소홀히 한 과실이 인정된다. ① 피고 재단은 묘지사용계약에 따라 분묘의 개장과 이장 시 분묘의 권리자가 맞는지 신고한 분묘를 개장하는지 등에 관하여 직접 확인·감독하여야 할 주의의무가 있다. ② 그럼에도 피고 재단은 2016년 6월 13일 피고 C가 망 D의 분묘를 촬영한 사진을 보여주자 개장 신고증 발급에 필요한 서류만 작성해 주었을 뿐 분묘를 개장할 때 신고한 분묘를 개장하는지 등에 관하여 직접 확인·감독하지 않았다. 나) 피고 C에 대한 청구에 관한 판단 살피건대, 원고는 2001년 1월 15일 피고 재단과 망 E의 분묘에 관하여 묘지사용계약을 체결하고, 2001년 1월 17일 망 E을 안장한 사실, 피고 C는 2016년 6월 13일 망 E의 분묘를 망 D의 분묘라고 오인하여 분묘를 개장하고 유골을 화장한 다음 국립 **현충원으로 이장한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에다가 앞서 든 각 증거와 갑 제6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 F, H, G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 C는 망 D의 분묘 및 묘지번호를 제대로 확인한 다음 개장 및 이장을 하여야 함에도 이를 게을리함으로써 망 E의 분묘를 개장하고 유골을 화장한 다음 이장한 잘못이 인정된다. ① 피고 C는 장의업체인 ‘J’에 망 D의 분묘 개장 및 이장을 의뢰하였고, ‘J’은 F에게 다시 하도급주었다. ② 망 D의 분묘에는 망 D의 이름이 새겨진 비석이 있어 이를 쉽게 알아볼 수 있음에도, 피고 C는 당시 망 D의 분묘 위쪽에 있던 망 E의 분묘에 제사상을 차리고 제를 올린 다음 F에게 망 D의 분묘가 맞다고 확인해 주었다. ③ 피고 C 등은 개장 당시 약간 술에 취한 상태였다.

1. 가. 대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 나. 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 2. 가. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. 나. (1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). (2) 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조). 다. (1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호?관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조). (2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다. 통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재이유에 부합함은 당연하다. 라. 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다. 3. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. ☞ 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 피고들의 분묘기지권 시효취득을 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있음

가. 형법 제23조에서 정한 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조). 나. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, ② 그럼에도 피해자가 소나무를 굴취하여 판매하려고 하여 이 사건 범행 당시 종중이 피해자를 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정(창원지방법원 진주지원 2011카합37호)을 받아둔 상태였던 점, ③ 그럼에도 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점, ④ 분묘 주위의 도래솔과 비도래솔을 구분하여 도래솔(피해자가 반출하려고 한 소나무 60주 중 31주)에만 종중재산이라는 표시를 한 점, ⑤ 소나무의 효용이 해쳐진 결과는 종중재산이라는 표시 때문에 피해자가 판매를 하기 곤란하다는 것에 불과한데, 이는 당시 반출 자체를 금지한 가처분에 대한 피해자의 수인의무에 비추어 피해자의 법익에 대한 큰 침해가 된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

누구든지 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 떨어진 사설묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012년 2월 1일경 약 40호의 인가밀집지역인 ●●마을 중심부로부터 약 300m, 공중이 수시로 집합하는 시설인 ◎◎◎, ◎◎◎유치원 등으로부터 약 100m 이내에 위치하고 있어 사설묘지 구역이 아닌 장소인 ◇◇◇에 피고인의 어머니인 ☆☆☆의 시신을 매장하였다. 장사 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제40조 제2호, 제7조는 ‘묘지 외의 구역’ 즉, 분묘를 설치하지 않은 구역에 매장을 하는 행위를 처벌하는 조항으로 보아야 하므로(법 제2조 제6호, 제7호 참조), 분묘가 설치된 구역인 이 사건 묘지에 망인의 시체를 매장한 이상 피고인의 행위는 매장 장소를 제한하는 위 조항의 처벌대상에 속하지 않는다. 법 제7조 제1항에 의하면, ‘제13조 또는 제14조에 따른’ 묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다고 규정되어 있으나, 법 제13조, 제14조는 묘지의 설치 주체, 종류, 신고 내지 허가 절차, 기준 등에 대한 규제 내용을 망라하고 있어 이에 위반되는 모든 행위를 법 제7조 제1항의 적용 대상으로 본다면 법이 그 개별적인 위반행위에 대해서 벌칙 내지 행정처분을 따로 정할 이유가 없는 점(예를 들어 법 제14조 제2항 위반행위에 대한 과태료 조항인 법 제42조 제1항 제3호, 법 제14조 제3항 위반행위에 대한 벌칙 조항인 법 제39조 제1호), 법 제14조 제6항, 법 시행령 제15조 별표 2 제1호 라.목의 묘지 설치 장소 기준을 위반한 이 사건 묘지는 법 제31조 제1호가 정한 이전 명령의 대상이 되고, 위 이전 명령 위반행위에 대해서는 법 제40조 제9호의 벌칙 규정이 별도로 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 매장 장소를 제13조 또는 제14조의 개별규제 규정을 모두 준수한 묘지로 한정하는 취지로 법 제7조 제1항을 해석할 수는 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다.

1. 비법인사단인 종중의 토지 매각대금은 종원의 총유에 속하고, 그 매각대금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 매각대금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로 그 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 종중의 성격에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다. 여기서 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지·관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 한다. 2. 총유물인 종중 토지 매각대금의 분배는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여만 처분할 수 있고 이러한 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다. 따라서 종중 토지 매각대금의 분배에 관한 종중총회의 결의가 무효인 경우, 종원은 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받은 후 새로운 종중총회에서 공정한 내용으로 다시 결의하도록 함으로써 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐이고 새로운 종중총회의 결의도 거치지 아니한 채 종전 총회결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 종중을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 분배금의 지급을 구할 수는 없다. ☞ 종중이 종토 매각대금을 분배함에 있어 종토에 관한 토지조사부에 사정명의인으로 등재된 12인의 직계손에게 이를 분배하되 방계손에게는 지원금을 1/2 이하로 감축하거나 지급을 보류할 수 있고, 2004. 6. 6. 현재 해외 이민자는 지급대상에서 제외하기로 한 결의는 합리적이라고 할 수 없어 무효라고 본 원심판단은 정당하나, 종중 토지 매각대금의 분배에 관한 종중총회의 결의가 무효인 경우, 법원이 합리적이라고 판단되는 분배를 직접 명할 수 있다고 본 원심을 파기한 사례.