◇ 법무법인이 변리사 등록을 마친 구성원 변호사를 담당변호사로 하여 상표등록 출원대리 등 특허청에 대한 대리 업무를 할 수 있는지 여부 ◇ 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ’특허청에 대한 대리 등‘이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). ☞ A 법무법인이 변리사 자격이 있는 구성원 변호사 甲을 담당변호사로 지정하여 원고를 대리하여 이 사건 상표등록을 출원하자, 특허청에서 대리권 보정을 명하였고, 원고가 이에 응하지 않자 이 사건 상표등록출원을 무효처분 함. 이 사건은 원고가 그 취소를 구하는 사건임. ☞ 대법원은 그동안 법무법인의 특허청에 대한 대리 업무를 허용하지 않던 특허청의 관행과 달리 ‘법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다’고 보아 이와 같은 취지의 원심을 수긍함.

지정서비스업을 '변호사업'으로 하는 등록상표의 출원인이 변호사 자격을 갖추지 않았다는 사정만으로는 출원인에게 사용의사가 없다고 단정하기 어려워 등록서비스표가 구 상표법 제23조 제1항 제4호 등에 해당하지 않는다고 본 사례 1. 이 사건 등록서비스표가 구 상표법 제23조 제1항 제4호, 제71조 제1항 제1호에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 1) 상표법은 사용주의가 아닌 등록주의를 채택하고 있으므로, 서비스표권은 등록에 의하여 발생하고, 실제로 이를 사용한 사실이 있는지 여부는 서비스표권 발생의 요건이 아니어서, 국내에서 서비스표를 현재 '사용하는 자'는 물론이고 장차 '사용하고자 하는 자'도 자기의 서비스표를 등록받을 수 있다(제3조 본문). 구 상표법(2001. 2. 3. 법률 제6414호로 개정되기 전의 것)은 제3조 본문에 의하여 상표등록을 할 수 없는 경우를 상표등록 거절사유에 열거하고 있지 않았다(제23조 제1항 제1호). 그 후 위 법이 2001년 2월 3일 법률 제6414호로 개정됨에 따라 '제2조 제1항 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 표장의 정의에 합치하지 아니하는 경우'가 상표등록 거절사유로 추가되었고(제23조 제1항 제4호), 다시 2011년 12월 2일 법률 제11113호로 개정됨에 따라 제3조 본문에 의하여 상표등록을 할 수 없는 경우도 상표등록 거절사유로 인정되게 되었다. 상표등록 무효사유도 마찬가지로 구 상표법 제71조(상표등록의 무효심판) 제1항 제1호는 제3조 단서의 경우만 등록무효사유로 규정하고 있었으나 2011년 12월 2일 법률 제11113호로 개정됨에 따라 제3조 본문에 의하여 상표등록을 할 수 없는 경우도 상표등록 무효사유로 인정되게 되었다. 이렇게 볼 때, 서비스표 등록을 받고자 하는 자는 적어도 '사용하고자 하는' 의사는 있어야만 하고, 사용하고자 하는 의사가 없이 등록된 서비스표는 구 상표법 제2조에서 말하는 표장에 해당하지 아니하여 구 상표법 제23조 제1항 제4호에 따라 이를 등록받을 수 없고, 등록받았다고 하더라도 구 상표법 제71조 제1항 제1호에 따라 무효라고 해석하여야 한다. 2) 나아가, 구 상표법 제9조는 상표등록출원서에 상표 사용의사에 관하여 이를 기재하거나 입증하는 서면을 첨부하도록 요구하고 있지 않은 점, 구 상표법 제30조는 '심사관은 상표등록출원에 대하여 거절이유를 발견할 수 없을 때에는 상표등록결정을 하여야 한다.'라고 규정하고 있는 점, 구 상표법 제73조 제1항 제3호가 '상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우'를 등록취소사유로 규정하고 구 상표법 제73조 제6항에서 이해관계인이 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있도록 하여 상표등록 후 상표의 사용을 간접적으로 강제하고 있는 외에는 구 상표법이 상표등록 이후의 상표 불사용에 대하여 상표등록을 무효로 하는 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, '현재 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장이 아니라는 점' 및 '장차 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하고자 하는 표장이 아니라는 점'은 섣불리 추정되어서는 아니 되고, 객관적인 증거에 기반하여 엄격하고 신중하게 인정되어야 함이 마땅하다. 나. 검토 갑 제5, 6호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 등록서비스의 출원인이 2010년 8월 27일 이 사건 등록서비스표를 출원한 사실, 이 사건 등록서비스표의 출원인이 이 사건 등록서비스표를 출원할 당시는 물론 피고에게 이전할 당시까지도 변호사 자격을 갖추지 않은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건 등록서비스표의 출원인이 '변호사업'에 필요한 자격을 취득하는 데에 어떠한 금지나 제한이 있었다고 볼 수 없는 점, 이 사건 등록서비스표의 출원인이 변호사 자격이 없다는 사정만으로 오로지 타인으로부터 상표 사용료나 양도 대가 등을 목적으로 자신의 본래의 업무와 아무런 관계도 없는 상표나 서비스표를 수집·등록하는 이른바 상표브로커임을 추단하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 객관적 증거가 없는 점, 이에 대하여 원고는 변론종결 후 2020년 2월 참고서면을 제출하여 이 사건 등록서비스표의 출원인이 이 사건 등록서비스표 이외에도 지정서비스업을 간호업, 노사관계중재서비스업 등으로 하여 상표를 출원하여 등록결정을 받았으나 등록료를 내지 않아 상표권 등록이 이루어지 않았고, 이에 비추어 보면 이 사건 등록서비스표의 출원인은 이 사건 등록서비스표의 출원 당시 변호사업을 영위할 의사는 없고 오로지 제3자에게 서비스표를 양도하려는 목적으로만 이 사건 등록서비스표를 등록받은 것이라 주장한다. 그러나 위와 같은 사실이 인정된다고 하더라도 그러한 사실만으로는 이 사건 등록서비스표의 출원인이 제3자에게 서비스표를 양도하려는 목적으로만 이 사건 등록서비스표를 등록받은 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 원고 주장은 받아들이지 아니한다.(중략) 따라서 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제23조 제1항 제4호, 제71조 제1항 제1호에 해당하지 않는다.

1. 상표법은 제71조 제1항에 상표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 사유를 규정하고 있는데, 위 조항은 상표등록 무효사유를 제한열거적으로 규정하는 것으로서 설령 상표가 일부 법규정에 위배되어 등록되었다 하더라도 상표법상 무효사유로 규정되어 있지 않는 한 그러한 사정만으로 상표등록이 무효로 되지는 아니한다 할 것인바, 원고들이 주장하는 바와 같은 특허청에 제출된 정관의 유무효 여부 내지 상표법 제9조 제3항, 제17조의 2 위반 등은 상표법상 무효사유로 규정되어 있지 아니하다. 뿐만 아니라 상표법상 수정정관제출에 대하여는 각하가 인정되지 않는 등 단체표장등록과 관련하여 특허청심사관은 제출된 정관의 유무효 등 정관에 대한 실체적 심사를 하지 아니하고 형식적 심사권만을 가지므로 지리적표시단체표장의 유무효 여부는 특허청에 제출된 정관의 민사상 효력 유무와 무관하다 할 것이다. 2. 인정사실에 의하면, 찐빵을 손으로 성형하는 것과 강원도산 팥 사용은 이 사건 단체표장의 출원시 정관에도 포함되어 있었던 것으로서, 피고 정관의 내용은 위 사항들에 관하여 실질적으로 변경되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 찐빵을 손으로 성형하는 것과 강원도산 팥 사용은 안흥찐빵의 품직적 특성과 역사적 명성의 중요한 요소로서 지리적표시단체표장으로서의 안흥찐빵의 품질과 명성을 유지하기 위하여 필요하다 할 것이고, 위와 같은 조건이 특별히 충족하기 어렵다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 정관의 규정은 ‘정관에 의하여 단체의 가입을 금지하거나 정관에 충족하기 어려운 가입조건을 규정하는 등 단체의 가입을 실질적으로 허용하지 아니한 경우’에 해당하지 아니한다.

가. 선사용표장 'LUX’는 1920년대부터 비누, 샴푸 등에 원고의 출처 표지로 사용되어왔고, 선사용표장이 사용된 샴푸/헤어컨디셔너 등 사용상품은 일본에서 1998년부터 2009년까지 12년 연속으로 관련 제품 시장에서 점유율 1위를 지켜온 사실 등 선사용표장의 사용기간, 국외(일본)에서의 시장 점유율, 상표등록 사례, 각종 매스컴을 통한 선전광고 등을 종합하여 보면, 선사용표장은 이 사건 등록서비스표의 출원(2008. 11. 7.) 당시 국내외(특히 일본)에서 일반 수요자들 사이에 그 사용상품이 원고의 상품을 표시하는 것이라고 (현저하게) 인식되어 있었다고 봄이 상당하다. 나. 이 사건 등록서비스표 'Luxfeel’은 선사용표장 'LUX’와 동일한 철자를 (일부) 대소문자만 달리하여 표기한 ‘Lux’ 부분과, ‘느낌’ 등의 의미로 널리 사용되는 ‘feel’ 부분의 두 단어가 띄어쓰기 없이 결합된 표장인데, 그 중 ‘feel’은 흔히 사용되는 단어로서 공익상 어느 한 사람에게 독점시키는 것이 적절하지 아니하여 식별력이 없거나 약하고, 또 ‘Lux’ 부분과 ‘feel’ 부분의 결합으로 새로운 관념이 형성되는 것도 아닌 점 등에 비추어, 이 사건 등록서비스표는 요부가 ‘Lux’ 부분이라고 할 것이니, 이 사건 등록서비스표와 선사용표장은 비록 그 외관에 있어서는 유사하지 않으나, 그 호칭과 관념이 (요부관찰에 의하여) 동일하므로, 이들 표장은 전체적으로 볼 때 서로 유사하다. 다. 1) 상표법 제7조 제1항 제12호 소정의 부정한 목적이 있는지 여부는 특정인의 상표의 주지?저명 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 출원인의 상표의 동일?유사성의 정도, 출원인과 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 상품의 동일?유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 거래 실정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 2) 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업 중 선사용표장의 사용상품인 “샴푸, 헤어컨디셔너, 비누, 바디워시, 핸드워시, 헤어스타일링 제품”을 직접적인 대상상품으로 하는 서비스업이거나, 위 사용상품과 경제적 견련관계에 있는 화장품?헤어 관련 제품이나 목욕용품 등 관련 상품을 대상으로 하는 서비스업에 대하여는, 이 사건 등록서비스표가 피고(서비스표권자)의 상호와 어느 정도 연관성이 있다고 보이는 점을 감안하더라도, 피고가 선사용표장을 모방하여 그것이 가지는 양질의 이미지나 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻거나 위 표장의 가치를 희석화하여 원고에게 손해를 입히려고 하는 등의 부정한 목적을 가지고 이 사건 등록서비스표를 출원?등록하였다고 봄이 상당하다. 3) 그 외 나머지 지정서비스업 부분은 헤어 관련 제품이나 목욕용품에 관한 선사용표장의 사용상품과는 그 대상상품의 속성이 전혀 다르고, 거래의 실정상으로도 수요자와 공급자의 범위가 중복된다고 보기 어려우며, 원고가 선사용표장을 사용하여 화장품?헤어 관련 제품이나 목욕용품과 관련성 있는 상품 이외의 다른 상품에 관한 사업분야에 종사하고 있다거나 가까운 장래에 이러한 폭넓은 사업분야에 진출하고자 준비하고 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 부분 지정서비스업에 대하여는 피고가 부정한 목적을 가지고 이 사건 등록서비스표를 출원?등록하였다고 보기 어렵다.

상표법 제73조1항 제8호 본문은 “전용사용권자 또는 통상사용권자가 지정상품 또는 이와 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우”를 상표등록 취소사유의 한가지로 정하면서, 그 단서에서 “다만, 상표권자가 상당한 주의를 한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 상표법 제73조1항 제8호 단서에서 규정하고 있는 상표권자의 ‘상당한 주의’라 함은 오인·혼동을 일으키지 말라는 주의나 경고를 한 정도로는 부족하고 사용실태를 실질적·정기적으로 감독하고 있었다던지 보고를 받고 있었다던지 하는 방법으로 사용권자를 실질적으로 그 지배 아래 두고 있는 것과 같은 관계가 유지되고 있다는 것이 인정되어야 할 것이다. 상표등록 취소사유를 정한 상표법 제73조1항 각호의 규정은 공익을 위한 제재적 성질을 가진 규정이고, 계속적인 양도·양수로 위 규정을 참탈하는 결과가 발생하는 것을 방지해야 할 필요가 있으므로 위 규정에 해당하는 행위의 책임은 그 등록상표권자의 승계인에게도 미친다고 보아야 한다.

1. 이 사건 조항의 입법목적 선등록상표와 동일 또는 유사한 상표의 등록을 막는 입법목적은 크게 두 가지를 생각할 수 있다. 첫째는 선등록상표권자의 상표권을 보호하는 것인 한편, 둘째는 동종 상품에 대하여 동일 또는 유사한 상표가 중복 등록되면 수요자에게 상품의 출처에 관한 오인·혼동을 일으켜 상품의 유통질서를 저해하므로 이를 방지하기 위한 것이다. 그런데 이미 선등록상표가 무효로 확정되었다는 것은 선등록상표의 보호가치가 없음이 확인된 것이므로, 입법목적 중 선등록상표권자의 상표권에 대한 보호는 이 사건 조항의 목적으로 인정될 수 없다. 그러므로 이 사건 조항의 입법목적은, 결국 동일 또는 유사한 상표의 공존(共存)으로 인한 소비자의 오인·혼동을 방지하고자 하는 것뿐이다. 2. 상표등록출원의 경우 특허청은 이 사건 조항과 관계없이, 후출원상표의 출원시에 이와 동일 또는 유사한 타인의 선등록상표가 존재하는 경우에는 후출원상표의 등록을 거절할 수 있다. 다만, 선등록상표가 무효로 확정되어 소멸하더라도 소비자에게 일정한 기간 동안 그 상표에 대한 기억과 신용이 남아 있을 것이고, 이러한 상태에서 곧바로 후출원상표의 등록을 허용한다면 소비자에게 상표에 대한 오인·혼동을 줄 우려가 있으나, 상표법 제7조 제1항 제8호 및 같은 조 제4항 제1호는 상표권이 소멸한 날부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표는 그 등록을 거절할 수 있되, 타인의 등록상표가 상표권이 소멸된 날로부터 소급하여 1년 이상 사용되지 아니하여 소비자의 오인·혼동의 우려가 없는 경우에만 등록을 허용하도록 규정함으로써, 이러한 우려를 해소하고 있다. 그러므로 상표등록출원시에 이 사건 조항을 적용하는 것은, 동일 또는 유사한 상표의 공존을 억제하여 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여하는 바가 거의 없다. 3. 등록무효심판의 경우 이 사건 조항으로 인하여 선등록상표에 대한 무효심결이 확정된 후라도 후등록상표를 무효로 심결할 수 있게 되는데, 이 경우에는 선등록상표의 무효심결 확정시 이미 동일 또는 유사한 상표가 공존하고 있었으므로, 그 확정 이후에 새로이 후등록상표를 무효로 한다고 하여 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여할 여지가 없다. 오히려 이 사건 조항은 ‘무효의 소급효’(상표법 제71조 제3항)에 배치되어 전체 상표법 체계에 혼란을 야기시킬 뿐만 아니라, 나아가 이미 상표등록을 마친 후출원자는 선등록상표가 무효로 확정된 이후에도 후등록상표가 무효로 됨으로써 정당한 이유없이 재산권인 상표권과 당해 상표를 이용하여 직업을 수행할 자유를 침해받게 된다(이 사건 조항에 따라 후등록상표권자의 상표에 대한 무효심결이 확정되면 후등록상표권자는 선등록상표의 무효시부터 1년이 경과한 후 다시 그 상표를 등록할 수 있으나, 이는 정당한 상표권자에게 상표의 재출원이라는 무용한 절차의 반복을 강요하는 결과가 된다). 결국 이 사건 조항은 소비자의 오인·혼동 방지라는 입법목적에 기여하는 바는 거의 없는 반면, 정당한 후출원상표권자의 재산권과 직업의 자유를 합리적 이유 없이 침해한다. << 재판관 이공현의 반대의견 >> 상표권의 등록요건, 등록절차 등에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 여지가 인정된다. 선등록상표의 무효심결이 확정되면 그 상표등록은 소급적으로 무효가 되나, 무효심결이 확정될 때까지 선등록상표가 존재하고 있었던 것은 객관적인 사실이므로 일반소비자들의 상품출처의 오인·혼동을 막기 위하여 무효의 소급효라는 일반 원칙에도 불구하고 상표등록 무효에 있어서는 예외를 둘 필요성이 인정된다. 또한 다수의견과 같이 무효심결의 소급효를 무한정 인정하게 되면 후출원상표의 등록 심사시점 내지 등록거절결정에 대한 불복절차에서의 심결(혹은 판결) 시점과 선등록상표의 무효심결 확정 시점의 선후에 따라 후출원상표의 운명이 완전히 달라지게 되는 불합리한 상황의 초래 및 상표등록관계가 장기간 불안정해 질 염려가 있다. 따라서 이 사건 조항에서 무효심결의 소급효에도 불구하고 무효로 된 선등록상표를 상표등록심사시 인용상표로 삼을 수 있도록 규정한 것은 합리성이 인정되어 입법자의 입법형성의 한계를 일탈하였다고 할 수 없으므로 청구인의 재산권 및 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

[1]무효심판청구 당시 이해관계가 있었던 당사자라 하더라도 심판 계속 중에 그 심판에 관하여 당사자 사이에 다투지 아니하기로 하는 합의가 있었다면 특별한 사정이 없는 한 그 이해관계는 소멸된다고 해석해야 한다. [2]상표등록 무효심판을 청구하였다가 자신이 대표이사로 있는 회사와 피심판청구인인 상표권자와 사이에 당해 상표에 관한 사용권계약이 체결되면서 심판청구를 취하한 심판청구인이, 그 후 위 상표사용계약을 위반한 회사에 대해 정당하게 해지권을 행사한 상표권자에 대하여 다시 동일한 무효사유를 근거로 새로운 무효심판을 청구하는 것은 이해관계가 소멸한 당사자에 의한 심판청구로 부적법하다.

상표법 제51조 제2호가 상품의 보통명칭을 보통의 방법으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표의 효력을 제한한 것은 상품의 보통명칭을 특정 종류의 상품의 명칭으로서 일반적으로 사용되는 것이므로 본질적으로 자타상품의 식별력이 없어 특정인에게 이를 독점하게 하는 것은 부적당하고 누구라도 자유롭게 사용하게 할 필요가 있으므로 이러한 표장에 관하여는 특정인이 비록 상표등록을 받았다 하더라도 이를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 것에는 상표권의 효력이 미치지 않도록 함에 그 취지가 있다고 할 것이다. 그리고 어느 상표가 보통명칭화 되었는가의 여부는 그 나라에 있어서 당해 상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고(1992. 11. 10. 선고 92후414 판결 참조), 한편, 등록상표는 등록사정 당시에 이미 보통명칭화된 경우도 있을 수 있지만, 상표등록 이후에 상표관리를 태만히 하였거나 혹은 상표관리에도 불구하고 보통명칭화되는 경우도 있을 수 있으므로 상표권자가 상표권침해로 인한 손해배상을 구하는 경우에 있어서는 사실심 변론종결당시를 기준으로 등록상표가 보통명칭화 되었는지의 여부를 가려야 할 것이다.

상표법 제8조 제2항은 “동일 또는 유사한 상품에 사용할 동일 또는 유사한 상표에 관하여 같은 날에 2 이상의 상표등록 출원이 있는 때에는 출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 출원인만이 그 상표에 관하여 상표등록을 받을 수 있다. 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 특허청장이 행하는 추첨에 의하여 결정된 하나의 출원인만이 상표등록을 받을 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “특허청장은 제2항의 경우에는 출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고 그 기간 내에 신고가 없는 때에는 제2항의 규정에 의한 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다”고 규정하고 있는바, 이들 규정은 상표등록 출원과 서비스등록 출원 사이에도 적용될 수 있으나, 서로 다른 사람에 의한 2 이상의 출원의 경우에만 적용이 될 뿐 동일인에 의한 출원의 경우에는 적용될 여지가 없다 할 것이고, 위 규정에 해당하는지 여부는 등록사정시를 기준으로 판단하여야 한다.

구 상표법(법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제1호는 상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 6월 이상 사용하게 한 경우를 상표등록 취소사유의 하나로 규정하는바, 그 때의 타인이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임 아래 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 그에 해당한다고 볼 수 없다.