1. 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정된 것) 제22조 제1항 본문의 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극) 2. 공직선거법(2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정된 것) 제26조 제1항 [별표 2] 시·도의회의원지역선거구구역표(이하 ‘이 사건 선거구구역표’라 한다) 중 '대구광역시 북구 제4선거구', '인천광역시 계양구 제2선거구', '인천광역시 서구 제3선거구', '경상북도 경주시 제1선거구' 부분(이하 ‘심판대상 선거구구역표’라 한다)이 시·도의원지역구 획정에서 요구되는 인구편차의 허용기준을 벗어나 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부(일부 적극) 3. 선거구구역표의 불가분성에 따라 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례 1. 공직선거법 제22조 제1항 본문은 지역구 시·도의원 정수의 상한과 하한을 정한 것에 불과하다. 청구인들은 투표가치가 낮아서 선거권 및 평등권을 침해받았다고 주장하고 있는데, 이와 같은 기본권 침해는 인천광역시 및 경상북도의회의원지역구 획정에 의하여 발생하는 것이다. 따라서 공직선거법 제22조 제1항 본문에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다. 2. 헌법재판소는 2018. 6. 28. 2014헌마189 결정에서, 시·도의원지역구 획정에서 요구되는 인구편차의 헌법상 허용한계를 인구편차 상하 50%(인구비례 3：1)로 변경하였고, 그 요지는 다음과 같다. [선거구 획정에 있어서 투표가치의 평등이 기본적이고 일차적인 헌법적 기준인데, 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 결정에서 인구편차의 허용기준으로 삼은 인구편차 상하 60%의 기준에 의하면 1인의 투표가치가 다른 1인의 투표가치에 비하여 네 배의 가치를 가지는 경우도 발생하게 되어 투표가치의 불평등이 지나친 점, 위 기준을 채택한지 11년이 지났고, 새로운 인구편차 허용기준은 2022년에 실시되는 시·도의회의원선거에 적용될 것인 점 등을 고려하면, 인구편차의 허용한계를 보다 엄격하게 설정할 필요가 있다. 인구편차 상하 33⅓%의 기준이 선거권 평등의 이상에 보다 접근하는 안이지만, 위 기준을 적용할 경우 각 자치구·시·군이 가지는 역사적·문화적·경제적인 측면에서의 지역대표성과 도시와 농어촌 간의 인구격차를 비롯한 각 분야에 있어서의 지역 간 불균형 등을 충분히 고려하기 어렵다. 또한 인구편차의 허용기준을 엄격히 하면 행정구역을 분할하거나 기존에 존재하던 선거구를 다른 선거구와 통합하거나 시·도의원의 총 정수를 증가시키는 등의 방법으로 시·도의원지역구를 조정하여야 하는데, 이를 위해서는 조정안이 여러 분야에 미치게 될 영향에 대하여 면밀히 검토한 후 부정적인 영향에 대한 대책을 마련하고, 어떠한 조정안을 선택할 것인지에 관하여 사회적 합의를 형성할 필요가 있으므로, 인구편차 상하 60%의 기준에서 곧바로 인구편차 상하 33⅓%의 기준을 채택하는 경우 예기치 않은 어려움에 봉착할 가능성이 매우 큰 점도 고려되어야 한다. 그렇다면 현재의 시점에서 시·도의원지역구 획정과 관련하여 헌법이 허용하는 인구편차의 기준을 인구편차 상하 50%(인구비례 3：1)로 변경하는 것이 타당하다.] 위 2014헌마189 결정에서 제시한 인구편차의 헌법상 허용한계를 변경할 만한 사정의 변경이나 필요성을 인정할 수 없다. 그러므로 심판대상 선거구구역표 중 인구편차 상하 50%를 넘지 않는 '대구광역시 북구 제4선거구', '인천광역시 계양구 제2선거구' 부분은 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니하나, 그 기준을 넘어선 '인천광역시 서구 제3선거구', '경상북도 경주시 제1선거구' 부분은 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해한다. 3. 각 시·도에 해당하는 선거구구역표는 전체가 불가분의 일체를 이루므로 일부 선거구의 선거구획정에 위헌성이 있다면 각 시·도에 해당하는 선거구구역표 전부에 대하여 위헌선언을 하는 것이 타당하다. 따라서 원칙적으로 이 사건 선거구구역표 중 인천광역시의회의원지역선거구들 부분과 경상북도의회의원지역선거구들 부분에 대하여 위헌결정을 하여야 할 것이나, 재·보궐선거가 치러지는 경우 선거구구역표의 부재·변경 등으로 인하여 혼란이 발생할 우려가 있으므로 입법자가 2021년 12월 31일을 시한으로 위 선거구구역표 부분을 개정할 때까지 위 선거구구역표 부분의 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하기로 한다.

1. 헌법 제41조 제3항은 국회의원선거에 있어 필수적인 요소라고 할 수 있는 선거구에 관하여 직접 법률로 정하도록 규정하고 있다. 따라서 선거구를 입법할 것인지 여부에 대해서는 입법자에게 어떤 형성의 자유가 존재한다고 할 수 없으므로, 피청구인에게는 국회의원의 선거구를 입법할 명시적인 헌법상 입법의무가 존재한다. 나아가 헌법이 국민주권의 실현 방법으로 대의민주주의를 채택하고 있고 선거구는 이를 구현하기 위한 기초가 된다는 점에 비추어 보면, 헌법 해석상으로도 피청구인에게 국회의원의 선거구를 입법할 의무가 인정된다. 2. 헌법재판소는 구 선거구구역표에 대하여 헌법불합치결정을 하면서, 피청구인에게 1년 2개월 동안 개선입법을 할 수 있는 기간을 부여하였는데, 이는 선거구 획정을 진지하게 논의하고 그에 따른 입법을 하기에 불충분한 시간이었다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 불구하고 피청구인은 입법개선시한을 도과하여 선거구 공백 상태를 초래하였는데, 그로 인하여 국회의원선거에 출마하고자 하는 사람 또는 예비후보자로 등록한 사람의 선거운동의 자유가 온전히 보장되지 못하고 선거권자의 선거정보 취득이 어렵게 되었던 점, 이러한 선거구 공백 상태가 2달여의 기간 동안 계속되어 제20대 국회의원선거가 불과 40여 일 앞으로 다가왔음에도 불구하고 피청구인은 여전히 선거구에 관한 법률을 제정하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 입법부작위는 합리적인 기간 내의 입법지체라고 볼 수 없고, 이러한 지체를 정당화할 다른 특별한 사유를 발견할 수 없다. 그렇다면 피청구인은 선거구에 관한 법률을 제정하여야 할 헌법상 입법의무의 이행을 지체하였다. 3. 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 존재해야 하는데, 2016. 3. 2. 피청구인이 선거구를 획정함으로써 선거구에 관한 법률을 제정하지 아니하고 있던 피청구인의 입법부작위 상태는 해소되었고, 획정된 선거구에서 국회의원후보자로 출마하거나 선거권자로서 투표하고자 하였던 청구인들의 주관적 목적이 달성되었으므로, 청구인들의 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 이 사건 입법부작위와 같은 선거구 공백 상태가 앞으로도 반복될 위험성이 여전히 남아 있고, 피청구인이 국회의원선거에 임박하여서까지 선거구에 관한 법률을 마련하지 아니하는 부작위가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 아직까지 그 해명이 이루어진 적이 없으므로, 이 사건 입법부작위 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 본안 판단을 할 수 있는 경우에 해당한다. 국회의원의 선거구는 선거운동의 자유와 선거권 행사를 실효적으로 보장하기 위한 핵심적 전제가 되는 것이므로, 선거구는 상시적으로 존재하는 것이 헌법합치적 상황이라 할 것이고, 특히 국회의원선거가 임박(臨迫)하였을 때에는 그 헌법적 입법요구는 더욱 높아진다. 이 사건의 경우 선거구를 전제로 하는 예비후보자등록이 이미 시작되는 등 제20대 국회의원선거가 매우 임박하였다고 볼 수 있음에도 불구하고 선거일 40여일 전까지도 피청구인은 헌법이 위임한 선거구에 관한 법률을 제정하지 아니하였는바, 이는 국회의원선거에 출마하고자 하는 사람 또는 예비후보자로 등록한 사람의 선거운동에 막대한 지장을 초래하고, 국회의원선거권자의 선거정보 취득을 어렵게 하는 등 국민주권을 기반으로 작동하는 민주주의의 기본원리를 매우 위태롭게 하는 것이다. 나아가 선거운동의 자유가 온전히 보장되지 못한 채 제한된 선거정보에 바탕을 두고 실시된 선거는 자칫 그 민주적 정당성의 약화로 이어질 우려마저 있다. 결국 피청구인의 이 사건 입법부작위는 헌법의 명시적 위임에 의한 국회의 입법의무를 게을리 한 것으로서 중대한 헌법위반행위에 해당하는 것이고, 이와 같은 피청구인의 입법지체에는 이를 정당화할 특별한 사유가 발견되지 아니한다. 그렇다면 피청구인의 이 사건 입법부작위는 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 제20대 국회의원선거에 출마하고자 하는 자와 예비후보자로 등록한 자의 선거운동의 자유 및 선거권자의 선거권 등을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

1. 공직선거법 제263조 제1항, 제2항은 해당 선거에 있어서 같은 법 제122조의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자(이하 ‘선거사무장 등’이라 한다)가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때 및 정치자금법 제49조 제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때를, 공직선거법 제265조는 선거사무장 등이 해당 선거에 있어서 같은 법 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장 등에 대하여는 선임?신고되기 전의 행위로 인한 경우 포함)를 각 그 선거구 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법 제263조, 제265조가 선거사무장 등의 일정한 선거범죄에 대한 판결 결과를 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있는 것은, 선거사무장 등이 저지른 일정한 중대 선거범죄는 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여, 또한 후보자와의 의사연락 하에 이루어진 행위로서 총체적으로 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 선거사무장 등의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌마68 결정 참조). 그리고 공직선거법 제18조 제3항 후단은, 선거사무장 등에게 같은 법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하여야 한다고 규정함으로써, 일정한 경우 형법상 경합범 처벌례에 관한 형법 제38조의 적용을 배제하고 있다(이하 공직선거법 제18조 제3항 후단에 따라 분리 선고하여야 할 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 ‘당선무효형 대상범죄’라고 한다). 이는, 다른 죄가 선거권 및 피선거권의 제한이나 당선의 효력과 관계있는 선거범 등의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 같은 법 제18조 제3항 전단이 선거범 등 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고를 규정하고 있는 것(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결 등 참조)과 마찬가지의 취지이다. 위와 같이 공직선거법 제263조, 제265조가 선거사무장 등의 일정한 선거범죄 행위에 대하여 이례적으로 그 직접 행위자가 아닌 후보자에게 당선무효라는 무거운 연대책임을 묻고 있는 점, 공직선거법 제18조 제3항 후단이 선거사무장 등에 대하여 공직선거법 제263조, 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 그 후보자의 당선을 무효로 하는 형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하도록 규정하여 당선의 효력 등에 영향을 미치는 형의 양정을 엄격하게 판단하도록 하고 있는 점 등 공직선거법 관련 규정들의 취지, 내용과 형식 등을 종합적으로 살펴보면, 선거사무장 등의 지위 상실 이후의 행위에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 선거사무장 등의 지위로 인하여 당선무효를 규정하는 공직선거법 제263조, 제265조의 적용이 배제된다고 봄이 타당하다. 2. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 포괄일죄로 처단함이 원칙이나(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조), 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄에 해당하는 여러 개의 범행이 선거사무장 등의 지위 상실 전후에 걸쳐서 연속적으로 행하여진 경우, 그 범행 전체를 포괄일죄로 평가한 후 그 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 전에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄라고 해석하거나 나머지 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 후에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄가 아니라고 해석하는 것은 앞서 본 공직선거법 관련 규정들의 입법취지나 형평의 원칙에 반하여 부당하다. 따라서 선거사무장 등이 그 지위 상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 범한 경우에는, 그 연속된 여러 개의 행위를 지위 상실 시점을 기준으로 구분하여, 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위만을 당선무효형 대상범죄가 되는 하나의 포괄일죄로, 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 행위는 이와 달리 당선무효형 대상범죄가 아닌 별도의 포괄일죄로 각각 평가함이 타당하고, 그 경우 위 두 죄는 서로 실체적 경합관계에 있다 할 것이다. ☞ 공소사실 중 피고인이 2012. 4. 6.부터 2012. 4. 10.까지 선거사무원 갑에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 피고인이 선거사무장 등의 지위에서 사임한 이후의 행위이므로 당선무효형 대상범죄에 해당하지 않지만, 피고인이 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 5.까지 갑에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 피고인이 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위이므로 당선무효형 대상범죄에 해당하며, 이 두 부분은 포괄일죄가 아니라 서로 실체적 경합관계에 있다고 보아야 함에도, 원심이 이와 달리 이 부분 공소사실 전체가 포괄일죄임을 전제로 이를 모두 당선무효형 대상범죄에 포함되지 않는다고 판단한 것은 공직선거법상 경합범 처리 및 분리 선고에 관한 법리를 오해한 것이라는 이유로 원심을 파기한 사안

1. 지역구국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속지역구의 이해관계를 대변하는 역할을 하고 있다. 전국을 단위로 선거를 실시하는 대통령선거와 비례대표국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한 데 반해, 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 ‘해당 지역과의 관련성’이 인정되어야 한다. 주민등록의 거주지 또는 국내거소신고의 국내거소에 따라 지역구국회의원의 선거구를 인정할 수 있는바, 주민등록과 국내거소신고를 기준으로 지역구국회의원선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다. 따라서 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 2. 입법자는 재외선거제도를 형성하면서, 잦은 재·보궐선거는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하는 점, 재외 재·보궐선거의 투표율이 높지 않을 것으로 예상되는 점, 재·보궐선거 사유가 확정될 때마다 전 세계 해외 공관을 가동하여야 하는 등 많은 비용과 시간이 소요된다는 점을 종합적으로 고려하여 재외선거인에게 국회의원의 재·보궐선거권을 부여하지 않았다고 할 것이고, 이와 같은 선거제도의 형성이 현저히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없다. 따라서 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인에게 국회의원재·보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 것이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 3. 재외선거인의 등록신청서에 따라 재외선거인명부를 작성하는 방법은 해당 선거에서 투표할 권리가 있는지 확인함으로써 투표의 혼란을 막고, 선거권이 있는 재외선거인을 재외선거인명부에 등록하기 위한 합리적인 방법이다. 따라서 재외선거인 등록신청조항이 재외선거권자로 하여금 선거를 실시할 때마다 재외선거인 등록신청을 하도록 규정한 것이 재외선거인의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다. 4. 재외선거에 있어서 투표방법으로는 대체로 우편투표, 인터넷투표, 공관방문투표 등을 상정해 볼 수 있다. 입법자가 선거 공정성 확보의 측면, 투표용지 배송 등 선거기술적인 측면, 비용 대비 효율성의 측면을 종합적으로 고려하여, 인터넷투표방법이나 우편투표방법을 채택하지 아니하고 원칙적으로 공관에 설치된 재외투표소에 직접 방문하여 투표하는 방법을 채택한 것이 현저히 불공정하고 불합리하다고 볼 수는 없으므로, 재외선거 투표절차조항은 재외선거인의 선거권을 침해하지 아니한다. 5. 헌법 제72조의 중요정책 국민투표와 헌법 제130조의 헌법개정안 국민투표는 대의기관인 국회와 대통령의 의사결정에 대한 국민의 승인절차에 해당한다. 대의기관의 선출주체가 곧 대의기관의 의사결정에 대한 승인주체가 되는 것은 당연한 논리적 귀결이다. 재외선거인은 대의기관을 선출할 권리가 있는 국민으로서 대의기관의 의사결정에 대해 승인할 권리가 있고, 국민투표권자에는 재외선거인이 포함된다고 보아야 한다. 또한, 국민투표는 선거와 달리 국민이 직접 국가의 정치에 참여하는 절차이므로, 국민투표권은 대한민국 국민의 자격이 있는 사람에게 반드시 인정되어야 하는 권리이다. 이처럼 국민의 본질적 지위에서 도출되는 국민투표권을 추상적 위험 내지 선거기술상의 사유로 배제하는 것은 헌법이 부여한 참정권을 사실상 박탈한 것과 다름없다. 따라서 국민투표법조항은 재외선거인의 국민투표권을 침해한다. 6. 만약 국민투표법조항이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 국민투표를 실시하고자 하여도 투표인명부를 작성할 수 없게 되므로, 입법자가 국민투표법조항을 개선할 때까지 일정 기간 국민투표법조항을 잠정적으로 적용할 필요가 있다. 또한 국민투표의 절차상 기술적인 측면과 국민투표의 공정성 확보의 측면에서 해결되어야 할 많은 문제들이 존재한다. 입법자는 이러한 문제에 대한 충분한 논의를 거쳐 재외국민투표제도를 형성하여야 하고, 재외선거인에게 국민투표권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 입법형성의 범위 내에 있다. 그러므로 국민투표권조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2015년 12월 31일까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 국민투표법조항은 2016년 1월 1일부터 그 효력을 상실한다. 재판관 이진성, 재판관 서기석의 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거에 관한 반대의견 자유위임제도를 채택하고 있는 헌법 하에서 국회의원은 해당 선거구에서 선출되기는 하나, 선거모체인 선거구의 선거인이나 정당의 지령에도 법적으로 구속되지 아니하는 ‘국민의 대표’이다. 지역구국회의원이 현실적으로 지역대표의 성격을 지니고 있다 하여 법리적으로도 지역대표에 불과하다고 볼 수는 없다. 지역구 선택 문제 등 현실적으로 극복하기 쉽지 않은 문제가 발생할 우려가 있음을 이유로, 그 선거권 자체를 부정하는 것은 국회의원의 국민대표성에 정면으로 반한다. 지역구를 배정하기 어렵다거나 지역구 선택의 우려가 있다는 이유로 재외선거인으로부터 지역구국회의원 선거권을 박탈하는 것은 보통선거원칙에 위반된다. 이는 투표의 계산가치 불평등뿐만 아니라, 의석배분에 있어서 결과가치의 불평등까지 초래하는 것으로서 평등선거의 원칙에도 위반된다. 결국 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항은 재외선거인의 선거권을 침해한다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 재외선거 투표절차조항에 관한 반대의견 재외선거 투표절차조항은 재외선거인의 투표방법을 정함에 있어서 오로지 공관을 직접 방문하여 투표하는 방법만을 허용하고 있다. 이러한 방법은 대만 등 재외공관이 설치되지 않은 국가에 거주하는 재외선거권자, 공관으로부터 멀리 떨어진 지역에 거주하는 재외선거권자 등의 선거권을 실질적으로 보장해주지 못한다. 우편투표제도를 도입하는 경우 재외투표소가 설치되지 않는 지역에 거주하는 재외선거권자와 생계활동 등의 사정으로 선거일 당일에 관할 공관에 방문할 수 없는 재외선거권자도 투표할 수 있게 된다. 부정행위를 방지하면서 재외국민의 선거권을 실질적으로 보장하는 방법을 강구할 수 있는데도 불구하고, 재외선거 투표절차조항이 직접 공관을 방문하여 투표하는 방법만을 허용하는 것은 재외선거인의 선거권 행사를 현저히 곤란하게 하는 것이므로 재외선거인의 선거권을 침해한다. 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 국민투표법조항에 관한 반대의견 국민투표는 대한민국의 헌법질서에 가장 핵심적인 영역에 대해 국민의 의사를 직접적으로 반영하는 절차이므로, 국내에서 어느 정도로 생활을 영위하는지 그 밀접성의 정도에 따라 국민투표권의 범위를 제한할 수 있다. 헌법 제72조 국민투표의 대상인 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책은 외국과 이해관계가 충돌하는 분야이므로, 외국에서 생활의 기반을 잡고 영주하는 재외국민의 국민투표참여요구의 진지성은 주민등록을 하거나 국내거소신고를 한 재외국민과 다를 수 있다. 국민의 헌법개정에 대한 진정한 의사를 반영하기 위해서는 국민투표권자를 대한민국의 영토에서 생활영역을 영위하는 사람으로 한정할 수 있고, 헌법개정절차에 영토와의 밀접한 관련성을 반영하는 것이 반드시 위헌적이라고 볼 수 없다. 국민투표법조항이 정치 참여 요구의 진지성·밀접성 등을 고려하여 주민등록이나 국내거소신고를 한 국민에게만 국민투표권을 인정한 것은 입법부의 합리적인 입법형성의 재량범위 내에 있다. 그러므로 국민투표법조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 8인의 일치된 의견으로, 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’부분, 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’부분 및 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분에 대하여는 청구기간이 경과되어 부적법하다는 이유로 각하하고, 재판관 7:1의 의견으로, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조 중‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’부분, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’부분, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’부분 및 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’부분에 대하여는 위 조항들이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 이유로 기각하는 결정을 선고하였다. 위 기각부분에 대하여는 위 심판대상 조항들이 방법의 적정성에 반하여 청구인의 공무담임권과 선거권, 피선거권 등을 침해한다는 반대의견(재판관 김종대)이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 청구인은 국회의원당선자로서, 2008. 12. 30. 공직선거법위반으로 벌금 500만 원을 선고받은 후 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다. 이에 청구인은 2009. 8. 20. 공직선거법 제250조 제2항, 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호, 제264조 및 제265조의2가 청구인의 기본권을 침해한다면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 다시 2010. 7. 6. 공직선거법 제266조 제1항과 국회법 제136조 제2항을 심판대상으로 추가하였다. ― 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ① 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ② 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제264조 중 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’ 부분(이하 ‘이 사건 당선무효조항’이라 한다), ③ 구법 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 비용반환조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 선거권제한조항’이라 한다), ⑤ 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 피선거권제한조항’이라 한다), ⑥ 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중 ‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 공무담임제한조항’이라 한다), ⑦ 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국회법조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상 조항들의 내용은 다음과 같다. 구 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다. 3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다) 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)·제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)·제256조(각종제한규정위반죄) 제1항 및 제2항·제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄(당내 경선과 관련한 죄를 제외한다)와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다. 1. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각호의 1에 해당하는 직[같은 조 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다] 2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직 3. 「공직자윤리법」 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원 4. 「사립학교법」 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원 5. 「방송법」 제21조(위원회의 구성)의 규정에 의한 방송위원회의 위원 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조(퇴직) ② 의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 처벌조항에 대한 판단 청구인은 2008. 9. 9. 이 사건 공소장 부본을 송달받음으로써 이 사건 처벌조항에 의한 기본권침해 사유의 발생 사실을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2009. 8. 20. 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. ○ 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항에 대한 판단 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항으로 인한 기본권의 침해는 청구인에 대한 벌금형의 확정과 동시에 발생하였다 할 것이고, 청구인은 그 날 위 조항들에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 청구인은 위 조항들에 대하여 판결확정일부터 90일이 경과한 이후인 2010. 7. 6. 헌법소원심판 청구이유보충서를 제출하면서 비로소 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. ○ 이 사건 당선무효조항과 비용반환조항에 대한 판단 이 사건 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 국회의원에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인 점, 이 사건 당선무효조항에서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 당선무효 여부의 기준으로 정한 것은 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택한 결과인 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 국회의원으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관이 100만 원 이상의 벌금형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 이 사건에서 달리 덜 제약적인 대체적 입법수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권이나 평등권 등을 침해한다고 볼 수 없고, 위 조항을 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반하지 않는다. ○ 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항에 대한 판단 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권 및 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 선거권 및 피선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항이 법원의 사법적 판단에 의하여 선거권 및 피선거권이 제한되도록 한 것은 선거범죄에 대한 구체적·개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 선거권 및 피선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 것인 점, 선거권 및 피선거권의 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 청구인의 선거권 및 피선거권을 침해한다고 볼 수 없다. □ 재판관 김종대의 이 사건 당선무효조항, 비용반환조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항에 대한 반대의견 ○ 이 사건 당선무효조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항(이하 합쳐 ‘이 사건 참정권제한조항’이라 한다)이 청구인의 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부 등을 법관의 자유재량으로 정해지는 벌금형의 선고금액에 의존하도록 규정함으로써 결과적으로 당선무효 여부 등을 법원의 과도한 재량에 위임하는 것은, 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조와 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 볼 때 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라, 선거법위반으로 벌금 100만 원이 선고될 때의 그 100만 원이란 기준이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 어떠한 것인지, 나아가 그 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의 진정한 의사의 반영에 어느 정도로 위협이 되는지에 대해 이를 객관적으로 인식하거나 예측할 수 없으므로, 이 사건 참정권제한조항이 벌금 100만 원 이상을 기준으로 당선을 무효로 하거나 일정기간 선거권 및 피선거권을 박탈하도록 하는 것은 객관적이거나 합리적인 근거가 전혀 없는 기준을 들어 기본권을 제한하는 것이어서 기본권제한의 방법의 적정성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 참정권제한조항은 방법의 적정성에 반하여 청구인의 참정권을 침해하였다 할 것이고, 이 사건 당선무효조항을 전제로 하는 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반한다 할 것이다. □ 결정의 의의 ? 선거범에 대한 신분상의 불이익에 대하여 국회가 스스로 우리나라의 역사와 정치문화, 선거풍토, 선거문화의 수준 등을 고려하여 어떠한 선택을 하였다면, 원칙적으로 이러한 입법자의 정책적 재량은 존중되어야 한다. ? 특히 헌법재판소는 이 사건 피선거권제한조항에 대하여 2008. 1. 17. 이 사건 결정과 같은 이유로 합헌결정(2004헌마41)을 하였는바, 이 사건 결정은 종전 선례의 입장을 그대로 유지하였다.

● 사건의 개요 (1) 청구인 안ㅇ수는 피청구인 수원시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표를 하였는바, 불교도로서 투표장소인 위 교회에 출입하는 것이 매우 부담스러웠다. (2) 청구인 정ㅇ욱은 피청구인 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 투표소 입구에서 교회유인물을 나누어 주며 교회홍보를 하는 것을 보고 가톨릭교도로서 불쾌한 기분이 들었다. (3) 청구인 김ㅇ기는 피청구인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 불교도로서 투표소 정면에 종교적 상징물인 대형십자가가 가려지지 않은 채 투표가 진행되는 모습을 보고 불쾌한 기분이 들었다. (4) 이에 청구인들은 피청구인들인 위 각 동선거관리위원회들이 각 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 결정, 공고한 행위 및 피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 부당한 투표소 설치 결정을 취소 또는 변경하지 아니한 부작위가 비개신교도들인 청구인들의 종교의 자유, 선거권, 일반적 행동자유권, 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2008. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 서울 강서구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 화곡제1동 제ㅇ표소를 ㅇㅇ동교회 유치원에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 부천시 ㅇㅇ구 역곡ㅇ동 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 역곡ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회 예배실에 설치한다고 공고한 행위(이하 ‘이 사건 각 투표소 설치 공고’라 한다)와 ‘피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위를 취소 또는 변경하지 아니한 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. ● 결정이유의 요지 1. 헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 제도의 목적상 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133). 공권력 행사로 인한 기본권 침해가 이미 종료되고 그 기본권 침해 상태가 현재까지 계속되고 있지 않다면, 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 기본권에 대한 침해를 종료시키거나 침해상태를 원상회복시킬 여지가 없으므로, 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 청구인에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 2. 한편, 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 헌법소원심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 그런데, 이 사건 각 투표소 설치 공고의 근거규정인 공직선거법 제147조 제4항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 “……종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용으로 개정되었다. 그리고, 이와 같은 개정법률에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 향후 이 사건에 있어서와 같은 피청구인들의 공권력 행사에 의하여 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 따라서, 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니라 할 것이다. 3. 소결 제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수도 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다. [재판관 조대현의 별개의견] 대통령 선거의 투표소를 교회 기타 종교시설 안에 설치하는 것은 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니다. 투표하기 위하여 종교시설 안에 들어가는 행위는 종교적 행위라고 볼 수 없다. 따라서 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 이를 심판대상으로 삼은 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다. [재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견] 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 그러나 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57: 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 살피건대, 피청구인들이 투표소를 교회에 설치함으로 인하여 비개신교도들인 청구인들은 자신들의 종교적인 신념이나 세계관에 반하는 십자가가 걸려 있는 교회에서 투표하도록 강제당하게 되고, 이로 인하여 원하지 않는 종교시설을 출입하지 아니할 소극적인 종교적 행위의 자유가 침해될 가능성이 있다. 그런데 헌법재판소는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 아직까지 헌법적 해명을 한 바 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권 보장을 위하여 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다. 더군다나, 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 이러한 법 개정으로 인하여 종교시설 안에 투표소를 설치함으로써 청구인들의 기본권을 침해하는 행위가 앞으로도 반복될 위험성이 많이 줄었다고 하더라도, 예외적인 경우에 특정 종교시설 안에 투표소를 설치함으로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 여전히 남아 있다. 그러므로 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로, 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다. 따라서, 이 사건 심판청구의 적법성을 인정하여 본안에 나아가 판단하여야 할 것이다.

< 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견 > 이 사건 조항은 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하여 선거권 제한의 대상에 과실범, 가석방자 등을 포함하고 있고 나아가 민주주의 등 헌법질서를 부정하는 반국가적 성격의 범죄와 무관한 경미한 범죄로 단기 자유형을 받은 자에게까지 폭넓게 선거권을 제한하여 세계관의 다원주의를 전제로 다양한 사상이나 전력을 갖는 사람들이 자유롭게 선거에 참여하여 공동체의 질서를 형성하고자 하는 자유민주주의 국가의 선거제도에 부합하지 아니한다. 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 수형자의 선거권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반되어 수형자의 평등권을 침해한다. < 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 기각의견 > 이 사건 조항은 모든 범죄자나 모든 수형자에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하고 있는 것이 아니라 ‘금고 이상의 실형’을 선고받은 자에 대하여 ‘그 형의 집행이 종료될 때까지’, 즉 선고형량에 비례하는 기간 동안 형사적 제재로서 선거권을 제한하고 있다. 이와 같이 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것은 과도한 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니한다.

사건 조항이 ‘전부 거부’ 제도를 포함하지 않은 것은 국민의 선거권 행사 자체와는 무관하고, 선거권 행사를 제약하는 것도 아니다. 공직자를 선출하는 선거권의 보호범위에 ‘후보자 전부 거부’ 투표방식의 보장까지 포함된다고 보기 곤란하다. 이는 입법자가 정책적 재량으로 결정할 수 있는 사항일 뿐이며, 이를 마련하지 않고 있는 것을 두고 입법자가 선거권 보장을 위한 입법의무를 제대로 하지 않았다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 조항이 ‘전부 거부’를 배제하고 있는 것이 청구인들의 선거권을 제한한다고 볼 수 없다. 이 사건 조항이 선거권자로 하여금 ‘전부 거부’ 방식에 의한 정치적 의사표시를 제공하지 않고 있는 것은 청구인들의 그러한 의사표현을 금지하거나 제한하고자 하는 것이 아니라 국가가 선거제도에서 투표방식을 일정하게 규정한 결과일 뿐이다. 표현의 자유는 기본적으로 자유로운 정치적 의사표현 등을 국가가 소극적으로 금지하거나 제한하지 말 것을 요구하는 권리이며, 국가에게 국민들의 표현의 자유를 실현할 방법을 적극적으로 마련해 달라는 것까지 포함하는 것이라 볼 수 없다. 이 사건의 경우 표현의 자유의 보호범위에 ‘국가가 공직후보자들에 대한 유권자의 전부 거부 의사표시를 할 방법을 보장해 줄 것’까지 포함된다고 보기는 어렵다.

선거권은 국민주권의 원리를 실현하기 위한 헌법상 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 비하여 상대적으로 우월한 지위를 갖는다. 일반인에 대한 선거권의 제한은 불가피한 예외적 사유가 존재할 경우에만 정당화될 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 선거의 공정성이나 선거기술상의 이유만을 들어 선거권 행사를 위한 아무런 법적 장치도 마련하지 않고 있는 것은, 선거권 행사를 부인할만한 ‘불가피한 예외적인 사유’를 인정할 수 없으므로 선거권을 침해한다. 다만 구체적으로 어떤 경우에, 어느 범위의 선원들을 대상으로, 어떻게 선거권을 행사할 수 있도록 할 것인지는 입법자가 결정해야 할 사항이므로 헌법불합치 결정을 선고하되, 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 개선입법이 있을 때까지 계속하여 적용하도록 명하기로 한다. 주문 표시에 대한 재판관 조대현의 별개의견 어떠한 범위의 선원에게 어떠한 방법과 절차로 투표할 수 있도록 할 것인가에 대한 구체적인 내용에 대하여 입법자는 기존의 부재자투표의 방법·절차와는 다른 방법과 절차를 신설해야 할 것이므로 여기서는 “공직선거법 제38조와 제158조가 원양선박의 선원이 이용할 수 있는 부재자투표의 방법과 절차를 규정하지 아니한 것은 헌법에 합치되지 아니한다”고 선언하는 데 그쳐야 한다.

1. 선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없는바, 북한주민이나 조총련계 재일동포의 선거에 대한 영향, 선거의 공정성, 선거기술적 이유 등은 재외국민등록제도나 재외국민 거소신고제도, 해외에서의 선거운동방법에 대한 제한이나 투표자 신분확인제도, 정보기술의 활용 등을 통해 극복할 수 있고, 납세나 국방의무와 선거권간의 필연적 견련관계도 인정되지 않는다는 점 등에 비추어 재외국민의 국정선거권(대통령, 국회의원 선거권) 행사를 전면적으로 부정하는 공직선거법(이하 이를 ‘법이라 한다) 제37조 제1항은 위헌이다. 2. 가속화되고 있는 국제화시대에 자발적 계기에 의한 자진출국자라고 하여 국민이면 누구나 향유해야 할 기본적인 권리인 선거권의 행사를 부인할 수 없으므로, 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용함으로써 재외국민과 단기해외체류자 등 국외거주자 전부의 국정선거권을 부인하고 있는 법 제38조 제1항은 위헌이다. 3. 국내거주 재외국민은 주민등록을 할 수 없을 뿐이지 ‘국민인 주민’이라는 점에서는 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 실질적으로 동일하므로 지방선거 선거권에 있어 양자를 차별할 정당한 사유가 존재하지 않으며, 이는 ‘외국인’에게 지방선거권을 부여하고 있는 것과 비교해도 부당하며, 또한 일정기간 이상 주민으로 생활하면서 당해 지방자치단체의 사무와 밀접한 이해관계를 가지고 있는 재외국민의 지방선거 피선거권을 전면적으로 부정하는 것도 합리적 근거가 없는 것이므로, 법 제15조 제2항 제1호, 제16조 제3항, 제37조 제1항은 위헌이다. 4. 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 하여, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하는 국민투표법 제14조 제1항은 국민투표권을 침해하는 것으로 위헌이다. 5. 재외국민에 대해 원칙적으로의 참정권을 인정하는 것이 헌법적 요청이라 하더라도, 선거기술적 측면, 선거의 공정성 확보 등 충분히 검토하고 준비할 시간이 필요하고, 또한 이 사건 법률조항들이 즉시 효력을 상실하면 향후 선거를 실시할 수 없는 법적 혼란상태를 초래할 것이므로, 잠정적용 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 해야 한다.