필리핀 조기 유학생에게 비위생적인 음식을 제공하는 등 보호·양육 의무를 소홀히하여 아동복지법위반 혐의로 기소된 50대 한인 홈스테이 업주가 1심에 이어 2심에서도 무죄를 선고받은 사례 1. 항소이유의 요지 제출된 증거들을 종합하면, 피해자의 진술에 신빙성이 있음에도 이를 배척하고 무죄를 선고한 원심에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 진실한 것으로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. ① 피고인이 벌레 등이 들어간 식재료로 음식을 만들어 제공하였다는 것을 피해자가 직접 목격한 것은 아니고 가사도우미로부터 들어서 안다고 진술하였는데, 가사도우미가 그러한 이야기를 하게 된 이유 등을 정확하게 확인할 수 없어 그 이야기가 진실이라고 속단하기 어렵다. ② 피해자는 식빵 봉지에 도마뱀이 들어가 있는 것이나 설탕통에 개미가 들어가 있는 것을 직접 보았다고 진술하기는 하였으나, 필리핀의 기후나 환경에 비추어 벌레가 많고, 도마뱀이 집으로 들어오는 것이 이례적인 일은 아닌 점, 피해자와 그 모친도 피고인이 아이들에게 설탕통 뚜껑을 덮어놓지 않으면 벌레가 꼬인다며 주의를 준 사실이 있다고 진술한 점, 피고인이 홈스테이를 운영하면서 혼자서 음식이나 청소를 도맡아 한 것이 아니라 가사도우미 2명을 고용하고 있었던 점 등에 비추어 피고인이 기본적인 보호, 양육을 소홀히 하여 비위생적 주거환경을 제공한 것이라고 단정하기 어렵다. ③ 피해자는 1주일에 한두번은 음식에서 벌레가 나오기도 했다고 진술하기는 하였으나, 당시 피해자가 피고인의 가족이나 다른 홈스테이 학생들과 다른 음식을 제공받지는 아니한 점, 피해자는 피고인의 가족들과 함께 식사를 할 때에는 음식에서 벌레가 나오지 않았다고도 진술한 점, 피해자가 피고인의 집에서 홈스테이를 하는 동안에는 별다른 이의를 제기하지 않다가 명예훼손으로 인한 소송이 진행되자 이 사건 고소를 제기한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 다. 살피건대, 피해자가 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 구체적으로 일관되게 진술한 점에 비추어, 당시 피해자가 직접 경험한 내용, 즉 식빵 봉지에 도마뱀이 들어가 있었다거나 설탕통에 개미가 들어가 있었다는 점은 사실인 것으로 보인다. 다만 위와 같은 비위생적인 환경이, 피고인이 기본적 보호, 양육 의무를 소홀히 한 것에서 비롯되었는지 여부에 관하여는, 위와 같은 원심의 판단에 더하여 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 제출한 가사도우미나 보육교사, 같이 생활하였던 홈스테이 학생의 각 진술서에 비추어 보면, 피고인이 고의로 위와 같은 비위생적인 환경을 유발하였다거나 양육의무를 소홀히 하였다고 인정하기 어려운 점, ② 피해자는 홈스테이 당시 위와 같은 비위생적인 환경을 목격하고도 피고인이나 다른 사람에게 이를 이야기하거나 항의한 것으로 보이지는 않는 점, ③ 피해자가 홈스테이 이후 피고인의 가족과 갈등 상황이 생기고 이 사건 고소에 이르게 된 것은 피고인의 남편과 피해자 사이의 성추행 문제 및 그와 관련된 소문이 주된 원인이었던 것으로 보이고, 실제 피고인의 가족과 피해자의 가족 간의 만남에서도 이 사건 공소사실 관련 문제는 언급되지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실과 같은 비위생적인 환경의 제공이 피고인의 방임행위에 의한 것이라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다고 판시.

가. 원고의 주장 1) 피고는 원고의 이 사건 비위행위에 대하여 형사절차의 진행 상황을 기다려 형사처분 결과를 토대로 징계를 하였어야 함에도, 이러한 절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분에는 중대한 절차상 하자가 있다. 2) 원고가 이 사건 비위행위를 깊이 반성하고 있는 점, 일부 피해학생과 합의한 점, 원고는 청소년 국가대표 경력이 있는 우수한 인재로 학교 발전에 기여해왔고 장래가 촉망되는 운동선수인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 퇴학처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 현저히 일탈·남용한 것으로 위법하다. 나. 판단 1) 첫째 주장에 관한 판단을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015년 3월경부터 2015년 8월경까지 이 사건 비위행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 어떠한 행위가 형사처벌조항의 구성요건을 충족하는지 여부 및 그에 대한 처벌수위를 결정하기 위한 형사절차와 학교장이 비위행위를 저지른 학생을 징계하기 위하여 행하는 학교징계절차는 목적, 방법, 절차 등이 다른 별개의 절차이다. 이 사건 비위행위가 인정되는 이상 피고가 형사처분 결과를 기다리지 않고 곧바로 이 사건 처분을 하였다고 하더라도 어떠한 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 둘째 주장에 관한 판단 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 그 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). 위 인정사실, 앞서 거시한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 이 사건 비위행위는 체육고등학교 상급생인 원고가 하급생들을 상대로 폭력을 행사하거나 성추행을 한 것으로, 멘소래담을 겨드랑이, 입술에 바르게 하거나, 항문에 파스를 뿌리거나, 성기를 때리고 잡아당기거나, 젖꼭지를 만지거나 가위로 겨드랑이 털을 자르는 등 행위태양이 피해자들로 하여금 심각한 성적 수치심이 들게 하는 것이어서 비위행위의 정도가 매우 중한 점, ② 원고는 군기를 잡는다거나 장난을 친다는 등의 명목으로 장기간 여러 차례에 걸쳐 다수의 피해자들에게 이 사건 비위행위를 저지른 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 모든 사정들을 감안하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 할 수 없다.

2004년 여름 자신의 집에서 자고 있던 당시 14세의 처제 B(25)씨를 강제추행하고, 지난해 7월 자신의 집 안방에서 잠을 자려던 처제의 몸을 만지고 처제가 다른 방으로 옮겨가자 따라가 이불을 덮어주는 척하며 다시 추행한 혐의로 기소된 A씨에 대해 피해자가 다시 추행할 수 있을 것으로 충분히 예상 가능했는데도 추행을 적극적으로 제지하지 않고 잠을 자는 시늉을 하는 등을 볼 때 A씨의 행위가 부주의를 틈타 기습적으로 실현된 행위로 볼 수 없으므로 강제추행 일부 혐의에 대해 무죄를 선고한 사안

피고인들은 공모하여 2011년 12월 1일께 춘천시의 E아파트에서 ‘E아파트 입주민께 드리는 말씀’이라는 제목으로 ‘성추행 혐의로 1심 징역형이 확정된 관리소장’이라는 내용을 기재한 유인물을 작성하여 아파트 입주민들에게 배부하였다. 또 2012년 7월 5일께 사실은 피해자 F의 관리소장 자격이 취소된 사실이 없음에도 입주민들이 회원으로 가입한 네이버 I카페에 ‘E아파트 입주민께 드리는 말씀’이라는 제목으로 ‘우리아파트 관리소장이 대법원의 최종 재판에서도 1·2심 판결과 같이 징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간으로 확정 선고되어 관리소장의 자격이 취소되었습니다’라는 허위 내용을 기재한 글을 게시하였다. 피고인들이 적시한 내용 중 피해자 F의 관리소장 자격이 취소되었다는 부분을 제외하고는 모든 내용이 진실이고, 관리소장 자격이 취소되었다는 부분 또한 피고인들이 이를 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이다. 피고인들이 피해자의 관리소장 자격이 절차상 아직 취소되지 않았다는 사실을 인식하고 있었다 하더라도, 이는 피해자에 대한 형사판결이 확정되어 피해자는 관리소장의 자격이 없을 뿐만 아니라 관리소장의 자격이 당연히 취소되어야 한다는 것을 강조하는 취지의 다소 과장된 기재로 못 볼 바 아니어서, 허위 사실의 적시를 전제로 하는 검사의 주장은 이유 없다. 나아가 비방의 목적이 있었는지, 오로지 공공의 이익에 관한 것으로서 위법성이 조각되는지 보건대, 아파트 관리소장이라는 피해자의 지위, 판결이 확정된 피해자의 범죄 내용, 이 사건 유인물 등에 형사처벌을 받은 사실만 객관적으로 기재되어 있을 뿐 피해자를 모욕하는 감정적 내용은 기재되지 않은 점, 이 사건 유인물의 배부 대상이 아파트 입주민이고, 게시물을 게시한 인터넷 카페의 회원도 아파트 입주민인 점 등 이 사건 유인물 등의 배부 및 게시 경위, 그 내용과 전후 사정 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자를 비방할 목적이 아니라 입주민들의 안전과 평화로운 주거생활을 위하여 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 유인물 등의 배부, 게시한 것으로서 공공의 이익을 위하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것으로 보아야 한다.

‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에도 성립하며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 손으로 피해자의 엉덩이를 때릴 당시 피고인에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다 하더라도, 객관적으로 여성인 피해자의 엉덩이를 손으로 때리는 행위는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 상당하므로, ‘추행’에 해당한다고 보아야 한다.

어떤 표현이 타인의 명예를 훼손하더라도 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 그 내용이 진실한 사실이거나 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 할 것이다. 이 사건에서 우선 피고 C가 인터넷에 게재한 글의 내용이 진실에 합치하는지 여부에 관해 보건대, 증거들에 의하면 피고 C와 H가 F로부터 원고 A가 F를 성추행했다는 취지의 말을 들은 사실, 그에 따라 피고가 경찰에 신고해 원고에 대한 수사가 진행됐고, 그 수사과정에서 원고에 대한 거짓말탐지기 검사가 실시돼 거짓반응이 나타난 사실은 인정되나, 한편으로 F는 경찰 수사가 시작된 이후 끝내 진술을 거부했고 달리 F로부터의 전문진술 외에 원고의 피의사실을 인정할 아무런 증거가 없었으며 결국 원고는 불기소 처분을 받았던 점을 고려해 보면, 앞서 본 사정만으로 원고가 F를 성추행했다고 단정하기는 어렵고, 따라서 피고 C의 명예훼손행위의 내용은 진실에 합치된다고 보기 어렵다. 다만 피고 C가 F에 대한 성추행이 진실한 것이라고 믿은데 상당한 이유가 있는지 여부에 관하여 보건대, F는 2010년 10월 10일 이 사건 어린이집을 다녀온 후에 H에게 ‘어린이집 할아버지(원고 A을 가리킨다)’가 몸을 만졌다고 말하면서 H 앞에서 쪼그려 앉아 입고 있던 치마를 들어올리며 자신의 손을 음부 위에 가져다대고 만지는 시늉을 하는 등 비교적 구체적인 행동과 진술을 한 것으로 보이는 점, 피고 C가 H로부터 F의 언동과 함께 그 언동이 J의 상상에 의한 것은 아닌 것 같더라는 H의 의견을 전해듣고 F의 말을 사실로 받아들인 점, 검사도 그와 같은 전제에서 원고들이 위 피고를 상대로 고소한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 피의사건에서 피고에 대해 불기소처분을 한 점 등의 사정과 아울러 원고 A에 대한 수사의 경위 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 원고의 성추행을 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수 있다. 또한 피고가 게시한 글의 내용을 살펴 보면 그 내용에 일부 과장되거나 감정적인 표현이 있고, 원고들을 비난하고자 하는 의도가 엿보이기는 하나, 그 전체적인 취지는 아기를 양육하는 기혼여성들이 주로 활동하는 가상공동체에 조언을 얻기 위한 목적에서 비롯된 것으로 그와 같은 여성들에게 경각심과 대처방식을 전달하기 위한 공공의 이익에 관한 것이라고 보지 못할 바 아니다. 따라서 피고 C의 위와 같은 명예훼손행위는 그 위법성이 조각돼 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 할 수 없다.

피용자가 다른 피용자를 성추행 또는 간음하는 등 고의적인 가해행위를 한 경우, 그 행위가 피용자의 사무집행 자체는 아니라 하더라도, 피해자로 하여금 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 방법으로 업무를 수행하도록 하는 과정에서 피해자를 성추행하는 등 그 가해행위가 외형상 객관적으로 업무수행에 수반되거나 업무수행과 밀접한 관련 아래 이뤄지는 경우뿐만 아니라, 피용자가 사용자로부터 채용, 계속 고용, 승진, 근무평정과 같은 다른 근로자에 대한 고용조건을 결정할 수 있는 권한을 부여받고 있음을 이용해 그 업무수행과 시간적, 장소적인 근접성이 인정되는 상황에서 피해자를 성추행하는 등과 같이 외형상, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 볼 수 있는 사안에서도 사용자책임이 성립할 수 있다.

피고는 김모 교사의 추행행위는 교사로서의 직무집행행위가 아니므로 피고에게는 사용자로서의 책임이 없다고 주장하나 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 피고 김 교사의 이 사건 추행행위는 과학실, 교무실, 학교 복도, 수학여행지 숙소 및 소풍시 이동버스 등 교육활동과정에서 이루어진 것일 뿐 아니라 김 교사의 학교 내에서의 학생들에 대한 모든 언행은 피해자들에게 교육적 조치로 받아들여질 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 추행행위는 외형상 객관적으로 피고의 교육사무집행과 관련된 행위에 해당한다 할 것이고, 원고들이 김 교사의 추행행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알았거나 피고의 책임을 면하게 할 정도로 중대한 과실로 인하여 알지 못했다고 인정할 아무런 증거가 없다. 나아가 피고는 성희롱예방교육을 실시하는 등 사무감독에 상당한 주의를 다했으므로 손해배상책임이 없다고 주장하나, 피고로서는 교사들에 대하여 정기적으로 전문가에 의한 심층적인 인성검사나 면담 등을 통한 교원적격검사를 실시하여 학생에 대한 성희롱 등 문제를 야기할 수 있는 교사가 없는지 사전에 확인하고 전문가가 그러한 가능성이 있다고 판단한 교원에 대해서는 최소한 40시간 이상의 개인상담을 포함한 특별연수를 시행하고 지속적으로 관찰하는 등의 방식으로 학생에 대한 성추행을 사전에 방지할 효과적인 제도나 프로그램을 운영해야 할 의무가 있다 할 것이므로 피고가 주장하고 있는 바와 같이 연간 2회에 걸쳐 1~2시간 동안 강사를 초빙하여 형식적으로 강연회를 개최했다는 사정만으로 상당한 주의를 다하였다고 볼 수는 없다.

학교 내 연구실에서 일어난 국립대학 교수의 제자 성추행 사건과 관련하여 성폭력 및 가정폭력으로부터 여성을 보호하는 것을 설립목적으로 하는 지역 민간단체가 기소 전후에 그 교수들의 실명, 신분 및 범죄혐의내용을 자신의 인터넷홈페이지에 게재하고 아울러 소식지에 담아 배포한 사안에서, 문제가 된 표현이 공인의 공적활동과 밀접한 관련이 있는 내용이고, 학내에서 발생한 성폭력 문제는 공적 관심 사안으로서 사회의 여론 형성에 기여하는 측면이 강하며, 피고인들은 위 민간 단체의 대표들로서 사건 발생 이후 피해 여학생 등과의 상담을 거쳐 사건 내용을 파악하고 진상조사 및 대책 마련을 촉구하는 활동을 벌이던 중 자신들의 홈페이지 및 소식지에 그 주장 내용을 담은 성명서를 옮겨 담거나 요약하여 게재하였을 뿐 위 피해자와 사이에 어떠한 개인적 감정도 존재하지 아니하였고, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초하였으며, 그 표현 자체도 피해자를 비하하는 등의 모욕적인 표현은 전혀 없고 객관적인 진실과 함께 자신들의 요구사항을 적시하고 있는 점에 비추어, 그러한 행위는 공공의 이익을 위한 것으로서 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다(다만, 다른 지방대학교수의 제자 성폭력사건에 대한 공표행위와 관련하여서는 공표내용 중 허위사실이 있다는 이유로 명예훼손죄의 성립을 긍정).