□ 사안 개요 피해자는 A회사의 전 경영자로 A회사에 대한 배임죄로 기소되어 1심에서 유죄를 선고받음. 피해자는 A회사의 경영권을 인수한 피고인과, 형사사건 합의의 대가로 피해자가 A회사 발행의 전환사채 30억 원을 인수하기로 함 피고인은 피해자로부터 받은 30억 원을 전환사채 납입기일이 도과하기 전에 A회사의 사업자금으로 소비함 □ 쟁점 피해자가 지급한 30억 원이 목적과 용도를 정하여 위탁한 돈으로서 그 소유권이 피해자에게 유보되어 있어 횡령죄가 성립하는지(소극) □ 판단 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁신임관계가 존재해야 하고, 이를 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 함. 타인의 재산을 보호, 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 인정하는 것은 신중하여야 함(대법원 2017도3829 전원합의체 판결 참조). 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지 소유권이 위탁자에게 유보되어 수탁자가 임의 소비하면 횡령죄를 구성함. 그런데 판례상 횡령죄 성립이 긍정된 사안은 수탁자가 위탁자의 제3자에 대한 채무 변제, 대금 납부 등을 위탁받거나 수탁자가 위탁자를 위하여 제3자로부터 물건을 매수하는 등 위탁자를 위하여 혹은 위탁자를 대행하여 위탁받은 돈을 제3자에게 지급하는 등으로 소비해야 하는 경우임. 그렇지 않고 쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 계약 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않으면 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속되고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없음 이 사건에서 A회사(경영자인 피고인)는 피해자에 대해 쌍무계약에서 반대급부(전환사채 교부 의무)를 부담할 뿐 피고인이 피해자를 위해 30억 원을 타에 지급하거나 피해자를 대행하여 제3자로부터 무엇을 매수하는 등 재산관리에 관한 사무를 처리하는 관계에 있지 않고, 달리 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되었다는 특별한 사정을 인정하기도 어려움[원심파기(쟁점부분 무죄), 유죄]

서울고등법원 2021노2316 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 <상고기각 확정> 제6-3형사부 2023. 10. 25. 선고<일반> □ 사안 개요 - 피고인이 유상증자 납입가장, 횡령, 배임증재 등의 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - A회사의 정기예금 담보 대출금을 임의로 인출하여 펀드 환매자금으로 사용한 부분 관련하여, 대출계약이 A회사의 이사회 결의 없이 이루어져 무효인지(소극), 대출이 무효인 경우에도 A회사를 피해자로 하는 횡령죄가 성립하는지(적극) □ 판단 - 이 사건 대출이 A회사의 이사회 결의가 필요한 대규모 재산의 차입에 해당한다고 볼 여지는 있으나, 거래 상대방인 B은행이 이사회 결의 부존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 무효라고 단정하기는 어려움 - 설령 대출이 무효라고 할지라도, B은행은 A회사에 대하여 부당이득반환채권 등을 가질 뿐이고, 대출계좌에 입금된 돈의 소유권은 A회사에 귀속되었다고 보아야 할 것이므로 A회사를 피해자로 한 횡령죄가 성립함 ① 횡령죄는 타인의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 금전의 소유권은 원칙적으로 점유의 이전에 따라 현점유자에게 이전함 ② B은행은 대출신청 승인 후 133억 원을 A회사 대출계좌에 입금하였고, A회사의 대표이사였던 C가 위 계좌에서 이를 인출함. 이로써 133억 원은 A회사에 귀속되었고, C는 A회사를 위하여 이를 보관하는 지위에 놓임 ③ A회사의 이사회 결의가 없었고 B은행이 이를 알거나 중대한 과실로 알지 못했다고 보아 대출계약이 무효가 될 경우, B은행은 A를 상대로 133억 원 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되고 경우에 따라 손해배상채권을 취득할 수 있음. 이러한 금전채권 자체는 그 채권의 목적물인 금전과 구별되므로, 대출이 무효라는 이유만으로 대출금 금전 자체의 소유권이 B은행에 그대로 유보되어 있다고 보기 어려움 ④ 착오송금 등에 관한 판례 사안은 이 사건 사안과 구별됨. 금융기관이 대출신청자 법인 내부의 이사회 결의가 없었다는 점을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음에도 대출을 실행하여 대출거래가 무효가 된 경우, 그러한 금융기관을 착오송금인 등에 준하여 형사법적으로 특별히 두텁게 보호할 필요가 있다고 보이지도 않음 ⑤ 결국 대출의 사법상 효력 유무와 무관하게 피고인이 C와 공모하여 대출금을 임의로 인출하여 사용한 것은 A회사에 대한 횡령죄가 성립함[원심파기(37조 후단), 유죄]

제21민사부 2023. 11. 30. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 망인 A 소유의 이 사건 토지는 1950. 5.경 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호) 제5조에 따라 정부에 매수되었고, 망인 A는 1954. 6.경 망인 B에게 보상대장상 권리를 양도함. 그럼에도 망인 A는 자기 명의로 등기되어 있는 이 사건 토지를 타에 양도하여 1978. 1.경부터 제3자와 그 전전양수인 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료됨 - 이 사건 토지에 관하여 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일(1995. 1. 1.) 및 구 농지법 시행일(1996. 1. 1.) 이후 농지가 분배되지 않기로 확정되어 소유권이 망인 B에게 환원됨. 원고(망인 B의 상속인)는 망인 A로부터 토지를 매수한 제3자 또는 그 전전양수인의 취득시효 완성으로 인해 토지 소유권을 상실하였음을 이유로, 2021. 9.경 망인 A의 상속인(피고)를 상대로 손해배상청구의 소를 제기함 □ 쟁점 부동산 취득시효가 완성된 사안에서 소유자의 소유권 상실로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 □ 판단 - 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 ‘손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때’임. 점유취득시효 기간이 경과한 후에도 점유자의 점유가 장기간 계속되어 원소유자가 취득시효 완성 여부를 다투는 것이 현실적으로 불가능하게 되었다면, 그 시점에서 원소유자의 소유권 상실로 인한 손해는 현실적으로 발생하고, 손해배상채권에 대한 소멸시효기간도 진행함 - 원소유자의 소유권 회복이 현실적으로 불가능하게 되었는지와 상관없이 원소유자가 점유자를 상대로 소를 제기하여 패소판결이 확정된 시점을 소멸시효의 기산점으로 삼는다면, 소 제기 여부가 전적으로 원소유자에게 달려 있어 법적 안정성을 해치고 부당한 결과를 초래할 위험이 있음 이 사건 토지의 양수인들은 등기부상 명의자로부터 토지를 순차 매수하여 소유권이전등기를 마치고 40년 이상 점유를 계속하여 1988년경에는 등기부취득시효가, 1998년경에는 점유취득시효가 차례로 완성되고 그 후에도 평온, 공연하게 20년 이상 점유를 계속하여 왔는바, 원고의 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었음 [항소기각(원고패)]

2021나2040448 손해배상(기) [제22민사부 2022. 11. 3. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 토지에 관하여 등기공무원의 과실로 무효의 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 이후 원고가 위 토지에 관한 근저당권부 채권을 양수하여 근저당권을 이전받고, 위 토지에 관한 임의경매절차에서 이를 경락받은 다음, 대한민국을 상대로 손해배상을 청구한 사건 □ 쟁점 - 등기공무원의 과실로 마쳐진 무효의 소유권보존등기에 터잡아 근저당권을 이전받고 토지를 낙찰받은 경우, 국가가 배상할 손해의 범위(= 실제 출연한 금액) □ 판단 - 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기 및 이에 터잡은 그 후의 소유권이전등기가 적법 유효한 것으로 믿고 경매절차에서 낙찰받아 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있음 - 원고는 이 사건 토지에 관하여 유효한 소유권을 취득한 다음 이를 상실한 것이 아니라 처음부터 소유권을 취득하지 못하였는바, 그 손해는 이 사건 토지의 소유권 상실이 아니라 무효의 등기를 유효로 믿고 이 사건 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액이라 할 것임 - 매각대금에서 상계처리한 배당금(근저당권부 채권의 원리금 일부)을 뺀 나머지 금액을 토지 매수를 위해 출연한 금액으로 보고, 위 금액과 소유권이전등기비용의 합계를, 원고가 이 사건 토지를 낙찰받았음에도 그 소유권을 취득하지 못하여 입은 손해로 인정함 - 원고는 소유권보존등기 및 이에 터잡은 그 후의 소유권이전등기가 적법 유효한 것으로 믿고 이 사건 근저당권부 채권을 양수하여 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤으나 이 사건 근저당권을 이전받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있음 - 그 손해는 원고가 이 사건 근저당권을 이전받아 담보로 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액이라 할 것임 - 근저당권 양수대금과 근저당권이전 비용의 합계를 근저당권설정등기가 무효로 됨에 따른 손해로 인정함 (원고일부승)

2022나2004272 소유권이전등기 [제13민사부 2022. 11. 18. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고가, A사단법인을 해산하고 그 잔여재산을 원고에게 귀속시키기로 하는 A사단법인의 임시사원총회 결의(‘이 사건 결의’)에 따른 A사단법인에 대한 잔여재산인도청구권을 피보전채권으로 하여, 청산절차가 종료된 A사단법인을 대위하여, 청산 중의 A사단법인과 피고 사이에 체결된 부동산 매매계약이 무효임을 주장하면서 피고를 상대로 A사단법인에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구한 사안 □ 쟁점 - 채권자대위권에 기한 대위소송의 피보전채권이 인정되는지(소극) □ 판단 - 이 사건 소는 다음과 같은 이유로 대위소송 제기를 위해 필요한 피보전채권이 인정되지 않아 부적법함 - 해산한 법인의 재산은 정관으로 지정한 자에게 귀속하고(민법 제80조 제1항), 청산인은 그 법인의 현존사무를 종결하고, 채권의 추심 및 채무의 변제를 완료한 후 잔존하는 적극재산을 잔여재산으로 귀속 권리자에게 인도하여야 할 의무를 부담하며(민법 제87조 제1항), 이 사건 결의의 구체적인 내용은 ‘자산과 부채를 정산하고 필요경비 등을 차감하는 등 청산업무가 완료된 이후의 잔여재산을 원고에게 귀속시킨다.’는 취지임. 따라서 원고의 A 사단법인에 대한 잔여재산인도청구권의 내용과 범위는 청산법인의 자산과 부채를 정산한 이후 잔존하는 적극재산의 유무와 형태에 따라 결정되는 것이므로, 이 사건 결의만으로 원고의 잔여재산인도 청구권이 ‘이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권’으로 특정되어 발생하였다고 볼 수는 없음 - 피고 명의의 소유권이전등기가 이루어진 상황에서 A 사단법인의 부채 내역이나 이를 전제로 한 정산 등을 전혀 고려하지 않은 채 단순히 ‘원고가 이 사건 결의 내용에 따라 이 사건 부동산을 포함한 A 사단법인의 잔여재산 일체를 이전받을 권리를 취득하였음을 확인한다’는 내용의 합의서 기재만으로 원고가 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득하였다고 보기는 어려움 - 원고의 주장을 ‘A 사단법인에 대하여 잔여재산의 소유권 이전을 청구할 수 있는 채권’이 피보전채권이라는 주장으로 선해하더라도, 위 채권 역시 그 구체적인 내용이나 범위가 관련 법령과 이 사건 결의에 따라 청산법인의 자산과 부채를 정산한 이후 잔존하는 적극재산의 유무와 형태에 따라 비로소 결정되는 것이어서 그 이전에는 원고의 A 사단법인에 대한 특정된 구체적 청구권이 발생하였다고 보기는 어려움 [항소기각(소각하)]

2022누37976 재산세부과처분 취소 [제3행정부 2022. 11. 24. 선고] <조세> □ 사안의 개요 원고들은 이 사건 각 부동산의 소유자로서 가족 등의 관계에 있는 수탁자들과 관리신탁계약(‘이 사건 신탁계약’)을 체결하고 신탁등기를 마쳐준 후 다시 가족 등의 관계에 있는 사람들에게 위탁자의 지위를 이전하였음. 그 후 수탁자들이 2021년 재산세(주택1기분) 납세의무자가 최종 위탁자라고 신고하였으나, 피고는 위탁자 지위 이전에도 불구하고 원고들을 재산세 납세의무자인 위탁자로 보아 재산세 부과처분을 함 □ 쟁점 - 이 사건 신탁계약이 신탁법상 신탁의 실질을 갖추지 못하였는지(적극) - 지방세법 제107조 제2항 제5호의 위탁자(= 실질적 위탁자인 원고들) □ 판단 - 신탁법상 신탁에는 부동산 관리신탁도 포함되기는 하나, 수탁자에게 토지 소유권의 명의만이 이전될 뿐이고, 그에 대한 관리, 처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되지 않을 경우 이러한 신탁관계는 이른바 명의신탁 또는 수동신탁으로서 신탁법상 신탁이라고 할 수 없는 점, 위탁자가 수탁자로 하여금 처분?관리를 할 수 없도록 실질적인 제한을 가하는 것은 신탁법의 취지나 본질에 반하는 점, 원소유자인 원고들이 오로지 조세회피의 목적으로 이 사건 신탁계약을 체결한 점 등을 고려할 때, 수탁자들이 이 사건 각 부동산에 관한 소유권 명의를 갖는 것 외에는 어떠한 처분 및 관리 권한도 갖지 못하는 이 사건 신탁계약은 신탁법상 실질을 갖추지 못하여 무효임 - 신탁재산의 경우 위탁자에게 재산세 납세의무를 부과하는 지방세법 제107조 제2항 제5호는 실질과세원칙의 예외가 아니라 오히려 실질과세원칙을 관철하기 위한 조항인 점, 위 조항의 경우에도 명의와 실질의 괴리가 존재하고 그 괴리가 조세회피목적에서 비롯된 경우에는 그 명의에도 불구하고 실질에 따라 납세의무자를 판단함이 타당한 점, 위탁자 지위 이전계약 내용에 따르면 이전 대가가 10만 원에 불과하고, 양도인인 원고들이 언제든지 계약을 해제할 수 있으며, 계약해제 경우 양수인이 원고들에게 위 10만 원 및 연 12%의 이자를 가산하여 반환하도록 하고 있어 부동산의 실질 가치를 전혀 반영하고 있지 못하고, 이 사건 각 부동산으로 인한 수익도 계속 원고들이 향유하는 점 등을 고려하면, 원고들의 위탁자 지위 이전은 실질적인 양도 없이 오로지 종합부동산세 등 조세회피의 목적을 위하여 형식상 위탁자 지위를 이전한 것으로 가장하였다고 봄이 타당하므로, 실질적인 위탁자인 원고들이 여전히 재산세 납세의무를 부담함 (원고패)

서울고등법원 2022나2005251 승낙의사표시 [제13민사부 2022. 6. 24. 선고] □ 사안 개요 원고는 임대주택 분양전환 계약을 청약하였으나, 피고(한국토지주택공사)는 임대차계약기간 동안 임차인이 속한 세대의 세대원(원고의 아들)의 주택 소유권 취득을 이유로 거절함. 이에 원고가 공공주택 특별법에 따른 공공건설임대주택의 우선 분양전환 대상자로서 무주택자 요건은 임차인 본인에게만 적용된다고 주장하면서 위 청약에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사건 □ 쟁점 - 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 가목에서 정한 ‘무주택자’인 임차인의 의미(= 임차인이 속한 세대의 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 임차인) □ 판단 - 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호에 정한 우선 분양전환 대상자로서 ‘무주택자인 임차인’은 ‘임차인이 속한 세대의 세대주를 포함한 세대원(동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’을 의미함(대법원 2014다75462 판결 참조) - 종전에 구 임대주택법에서 규정하던 공공건설임대주택의 공급 기준, 우선 분양전환 등 공공건설임대주택에 관한 제반 사항을 공공주택 특별법에 이관하여 규정하게 된 것이고, 우선 분양전환 대상자에 관한 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 각 호의 규정은 구 임대주택법 제21조 제1항 각 호의 규정과 그 취지, 문언, 규정 형식 등에서 본질적으로 다르다고 보기 어려운 점, 공공주택 특별법 및 관련 법령에서도 마찬가지로 공공임대주택의 공급 대상을 원칙적으로 ‘무주택세대구성원’으로 엄격히 한정하면서 입주자 본인뿐만 아니라 그 세대에 속한 다른 세대원이 주택을 소유하게 되는 경우에도 임대기간 만료 전에 공공주택사업자에게 해당 임대주택을 명도하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 가목의 ‘무주택자인 임차인’은 무주택세대구성원으로서 임차인 본인뿐만 아니라 임차인이 속한 세대의 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 임차인을 의미한다고 봄이 타당함 - 임차인 본인만 무주택자에 해당하면 된다는 전제에 있는 원고의 주장을 배척함 (항소기각)

서울고등법원 2021누54295 취득세등부과처분취소 [제11행정부 2022. 4. 13. 선고] □ 사안 개요 원고 등은 집합건물인 이 사건 부동산을 경매를 통해 취득하면서 약 18억 원의 공용부분 체납관리비(이하 ‘이 사건 체납관리비’)를 승계하게 되어 이를 납부한 후, 전 소유자를 상대로 구상금을 청구하여 승소 확정 판결을 받았으나 아직 집행은 못함. 피고가 이 사건 체납관리비를 과세표준에 포함하여 취득세등을 부과처분하자 원고 등이 그 취소를 구한 사건 □ 쟁점 - 부동산을 담보권 실행을 위한 경매를 통해 취득하여 납부한 체납관리비가 ‘간접비용’으로서 지방세법 제10조 제5항의 ‘사실상의 취득가격’에 포함되는지 여부 □ 판단 - 민사집행법은 인수주의를 채택하고 있어 경매 과정에서 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 권리로 인해 추가로 부담해야 하는 금액이 발생하게 되므로, 매수인이 매각대금을 완납하더라도 위 추가부담금액을 부담하지 않고서는 해당 부동산의 소유권을 온전히 취득하지 못하고, 위 추가부담금액은 해당 부동산의 소유권 취득과 실질적 관련성 있는 비용으로서 취득세 과세표준인‘사실상 취득가격’에 포함된다고 봄이 타당함 - 지방세법 제10조 제5항의 입법취지 역시 매각허가결정 이후에도 소멸하지 않고 인수되는 권리로 인해 추가부담금액이 발생하는 관계로 시가보다 낮은 가격에 부동산을 취득하는 경우가 많은 점 등을 감안한 것임 - 이 사건 체납관리비는 민사집행법상 매각허가결정 이후에도 소멸하지 않고 인수되는 권리에 규정되어 있지 않고, 배당절차에 당연히 참가할 수 있는 채권에 해당하지 않으며, 감정평가에서 감안되지도 않았음. 그러나 이 사건 체납관리비는 집합건물법 제18조 및 이 사건 부동산의 관리규약에 따라 매각허가결정 이후에도 소멸하지 않고 특별승계인에게 인수되는 점, 이 사건 체납관리비는 이미 이 사건 부동산 자체의 사용·수익과 관련하여 발생되었고, 매수인이 매각대금을 완납하여 그 소유권을 취득함과 동시에 매수인에게 인수되므로, 이 사건 부동산의 사용·수익과 관련된 비용으로서 실질적으로 이 사건 부동산을 취득하여 그 소유권을 행사하는데 소요된 대가로 볼 수 있는 점 등에서 대항력 있는 임차인의 임대차보증금과 그 법적 성격이 크게 다르지 않음 (항소기각)

◇ 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유하고 있던 경우 명의수탁자를 상대로 점유취득시효를 이유로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극) ◇ 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 나. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다. ☞ 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자의 상속인들이 명의수탁자를 상대로 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 명의신탁 부동산의 소유권이전등기를 청구한 사안에서 원심은 명의신탁자의 점유를 자주점유라고 보아 점유취득시효 완성을 인정하였으나, 대법원은 특별한 사정이 없는 한 계약명의신탁자는 점유권원이 없음을 알고 점유를 개시한 자로서 악의의 무단점유자에 해당하므로 자주점유 추정이 번복된다고 판단하여 원심을 파기하였음.

옛 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합설립 동의 요건을 갖추지 못한 재건축조합설립인가처분의 효력과 관련한 사례 1. 처분의 경위 제주특별자치도지사는 2017년 5월 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ◇◇아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017년 8월 조합설립추진위원회 설립승인처분을 받고, 2018년 12월 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다. 이하 이 사건 처분 전·후를 구별하지 않고 '참가인'으로 통칭)를 사업시행예정자로 하여, '◇◇아파트 주택재건축정비사업'의 정비구역(이하 '이 사건 정비구역')을 지정·고시하였다. 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토지와 C토지는 ◇◇아파트를 건설한 일단의 토지로서 옛 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법') 제2조 7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 4항에서 말하는 '주택단지가 아닌 지역'(이하 '비주택단지')에 속한다. F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호를 제외한 나머지 6세대는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018년 7월 20일 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합쳐 'L 등')에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 '이 사건 증여')하고 같은 달 27일 G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(★호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. 참가인은 2018년 8월 L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 '이 사건 합의')를 하였다. <◇◇주택재건축정비사업 조합원 가입 합의서> (1) 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ◇◇주택재건축정비사업조합 설립동의서를 제출한다. (2) 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. 참가인은 2018년 12월 L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 같은 달 31일 참가인이 이 사건 정비구역 비주택단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 '토지등소유자') 7명 중 6명(85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아, 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 3항), 비주택단지가 정비구역에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 1항 2호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제외함이 마땅하다고 할 것이다. 2) 즉 위 도시정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35조 4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018년 7월 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018년 8월 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.(중략) 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) (중략) 2) 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다.