[서울고등법원 제3행정부 2022. 11. 10. 선고] <공정거래> □ 사안의 개요 원고는 콘크리트 품목을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 법인으로 직접 적격조합으로 입찰에 참여하면서 17개사와 입찰담합 행위를 하여 시정명령 및 과징금납부명령(‘종전 과징금납부명령’)을 받았음. 이에 원고가 종전 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 법원에서 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 전부 취소하는 확정판결(‘선행판결’)을 받았음. 그 후 피고가 과징금 부과기준율만 2%에서 1.5%로 낮춰 종전 과징금납부명령 액수보다 약 10억 원을 감액한 과징금납부명령(‘이 사건 과징금납부명령’)의 재처분을 하였음 □ 쟁점 - 이 사건 과징금납부명령이 선행판결의 기속력에 반하는지 여부(소극) - 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부(소극) □ 판단 - 공정거래법령은 위반행위가 시장에 미치는 효과와 부당이득 규모의 요소를 기본 산정기준의 결정 단계와 부과과징금의 결정 단계에서 중첩적으로 고려하도록 정하고 있으므로, 위 각 요소를 구성하는 재량고려사유의 형량에 하자가 있어 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 이를 각 단계에서 어느 정도로 반영해 위법성을 제거할지에 관해서는 피고에게 재량이 있음. 이 사건 선행판결은 ① 원고가 적격조합 형태로 입찰에 참가한 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정에서 이를 고려해 과징금의 기본 산정기준을 감액하되, ② 이와 달리 기본 산정기준을 감액하지 않더라도 이를 부과기준율 또는 부과과징금 결정 단계에서 반영하여야 하고, ③ 원고가 얻은 경제적 이익이 17개사에 비하여 미미한 점과 원고의 현실적 부담능력을 전체 과징금 산정 과정에 반영하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반한 위법을 제거해야 한다는 점에 관하여 기속력이 있으므로, 피고가 이 사건 과징금납부명령을 하면서 공동수급체 감경 규정을 적용하지 않는 대신 부과기준율 산정에 이를 반영한 것으로 보이는 이상 위 감경을 하지 않았다는 사정만으로 선행판결의 기속력에 위반된다고 볼 수 없음 - 또한 원고의 현실적 부담능력이나 시장 또는 경제여건, 원고에게 부과된 과징금이 이득액의 약 1.8배인 점 등의 사정을 감안하면, 이 사건 과징금납부명령에 따른 부과과징금이 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 지나치게 과다하다고 보기 어려움 (원고패)

◇ 조달청 입찰의 수요기관이 입찰에서 탈락한 건설사에 대하여 설계비를 보상하였는데 이후 건설사들의 입찰담합 사실이 밝혀진 경우, 수요기관이 입찰담합을 한 건설사에 대하여 설계보상비 상당액에 대한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(적극) ◇ 조달청장이 '조달사업에 관한 법률'에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결 등 참조). 또한 조달사업에 관한 법령은, 이 사건 입찰이 실시될 당시인 2008년에는 수요기관이 계약상대자에게 그 대금을 직접 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다가, 2009년에 이르러서야 조달청장이 수요기관을 대신하여 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다. 구 '조달사업에 관한 법률 시행령'(2009. 8. 25. 대통령령 제21593호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은 “수요기관의 장은 조달청장이 체결한 계약에 의하여 수요물자의 납품이 정상적으로 이행된 경우에는 계약상대자에게 수요물자의 대금을 직접 지급하여야 한다. 이 경우 수요기관의 장은 그 대금지급을 완료한 후 그 내용을 조달청장에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 수요기관이 자금사정 등의 사유로 조달청장에게 물자대금을 대지급하도록 요청하는 경우에는 조달청장이 동 대금을 계약상대자에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있었다. 그러다가 구 '조달사업에 관한 법률'(2009. 5. 27. 법률 제9714호로 개정되고 2009. 8. 28. 시행된 것) 제5조의2를 신설하여 그 제1항에서 “조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금 사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 ‘대지급’이라 한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을 계약 상대자에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.”라고 규정하였으며, 현행 '조달사업에 관한 법률' 제15조 제1항, 제2항도 같은 내용을 규정하고 있다. 위와 같은 요청조달계약에서의 수요기관의 지위, 관련 법령 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 볼 때, 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정을 하고, 이에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수요기관은 공사계약의 당사자는 아니지만 수익자로서 조달청장과는 독립된 지위에서 설계보상비를 지급하였다고 할 것이고, 이로 인하여 수요기관에 손해가 발생하였다면 수요기관은 불법행위자들에게 그 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. ☞ 원고는 '지하철 공사에 대하여 조달청을 통해 설계·시공 일괄입찰'(이하 ‘이 사건 입찰’)을 공고하였는데, 그 공고의 입찰안내서에 포함된 공사입찰유의서 등은 입찰에 탈락한 입찰참가자에 대해서 설계비를 보상할 수 있다고 하면서도, 입찰담합을 입찰 무효사유로 정하고, 입찰 무효사유가 있으면 설계보상비 지급대상에서 제외되거나 이미 설계보상비를 지급받았다면 이를 반환하여야 한다고 정하였음. 피고들을 포함한 건설회사들은 입찰담합을 하여 이 사건 입찰에 참가하였고, 입찰에서 탈락한 피고들은 원고로부터 설계비를 보상받았음. 이후 입찰담합 사실이 밝혀지자, 원고는 피고들을 상대로 보상받은 설계비의 반환을 구함. ☞ 원심은, 원고가 피고들에게 설계보상비를 지급할 지위에 있지 않았고 대한민국(조달청)과의 내부적 관계에서 대한민국을 대신하여 지급한 것이므로 설계보상비 반환을 구할 수 없다고 판단하였음. 그러나 대법원은, 원고가 독립적인 지위에서 설계보상비를 지급하였고, 피고들이 입찰담합을 하였음을 숨긴 채 원고에게 설계보상비 지급을 요청하여 이를 지급받은 행위는 위법한 것으로서 원고에 대한 불법행위에 해당하며 원고는 피고들의 담합행위를 알았더라면 피고들에게 설계보상비를 지급하지 않았을 것이라고 인정되므로, 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음.

◇공사용 자재 직접구매 대상 공사에 대한 입찰이 공사설계·시공 일괄입찰 방식으로 진행된 경우에 발주처가 직접 구매하여 제공하는 자재인 관급자재비에 해당하는 금액이 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에 해당하는지(소극)◇ 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 '계약금액‘을 기준으로 삼고 있다. 다만 관계 법령의 전반적인 체계, 내용, 취지,목적 및 연혁 등을 종합해 보면, 이는 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 ’관련매출액‘의 특수한 형태로 ‘계약금액’을 인정한 것일 뿐, ‘계약금액’을 공정거래법령이 정한 ‘매출액’ 또는 ‘관련매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 입찰담합의 경우에도 그에 따라 체결된 계약상의 금액 중 일부가 매출액에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에서 공제하여야 한다. ☞ 피고가 공사용 자재 직접구매 대상 공사에 대한 입찰에서 입찰담합이 있었다는 이유로 과징금을 부과하면서 관급자재비에 해당하는 금액을 포함한 계약금액을 기준으로 과징금을 산정한 사안임. 대법원은 입찰담합의 특수성을 감안한다고 하더라도 관급자재비에 해당하는 금액 부분은 본질적으로 위 입찰에 따라 체결된 공사계약에 따른 매출액에 해당한다고 볼 수 없다고 보아, 관급자재비에 해당하는 금액이 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’ 산정에서 공제되어야 한다는 원심의 결론을 수긍 수긍한 사례.

1. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 각 호에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는, 먼저 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라고 한다)을 구체적으로 정하여야 한다. 여기에서 관련상품시장의 범위는 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는데, 이를 정할 때에는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 공급자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 그 밖에도 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두11829 판결 등 참조). 한편, 부당한 공동행위의 다양성과 그 규제의 효율성 및 합리성 등을 고려하면 피고가 어느 공동행위의 관련상품시장을 획정할 때 반드시 실증적인 경제 분석을 거쳐야만 한다고 요구할 수는 없고, 피고가 이를 거치지 아니한 채 관련상품시장을 획정하였더라도 문제가 된 공동행위의 유형과 구체적 내용, 그 내용 자체에서 추론할 수 있는 경제적 효과, 공동행위의 대상인 상품이나 용역의 일반적인 거래현실 등에 근거하여 그 시장 획정의 타당성을 인정할 수 있다고 보아야 한다. 2. 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 관계 규정의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러, ① 입찰 방식의 거래에서 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘가격담합’이라고 한다)하거나 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘거래제한 합의‘라고 한다)한 경우 공정거래법 제19조 제1항 제1호나 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, ② 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, ③ 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제1호나 제3호가 적용되는 입찰방식의 거래에서의 가격담합이나 거래제한 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식의 거래에서의 가격담합이나 거래제한 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제1호 또는 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다고 봄이 타당하다. ☞ 원심 인정의 각 사실관계와 ① 이 사건 경쟁 입찰이 이루어진 시장은 비료제조·판매 사업자가 비종(肥種)별 최종소비자인 농민에 대하여 직접 판매하는 시장이 아니라 독점적 수요자인 농협중앙회 등이 다수의 비료제조·판매 사업자들을 상대로 각 비종을 연간 수급계획에 따라 일괄하여 구매하는 시장인 점, ② 이 사건 공동행위는 원고 등 사업자들이 비종별로 구분하지 아니하고 화학비료시장 전체를 염두에 두고 각자 취급하는 비종 전부를 대상으로 하여 사업자들 상호간의 이해관계에 따라 서로의 이익이 극대화될 수 있도록 종전의 시장구도를 유지하고 새로운 경쟁자들의 시장진입을 막고자 하는 의도도 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 일부 비종 사이에는 구매 측면에서의 대체가능성이나 공급 측면에서의 대체가능성도 존재하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여, 이 사건 공동행위의 관련상품시장을 ‘일반화학비료 전체를 관련상품으로 하는 입찰시장’으로 정하는 것이 불합리하다고는 볼 수 없다고 판단한 사안

1. 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2(생략)] 제6호 단서에서 정하고 있는 과징금 부과기준 중 ‘입찰담합에 있어서 입찰계약이 체결된 경우에는 계약금액의 5/100 이내, 입찰계약이 체결되지 아니한 경우에는 10억원 이하’라고 정하고 있는 부분은 독점규제및공정거래에관한법률 제22조 및 제55조의3 제1항, 제3항의 위임에 근거하면서 입찰담합의 특수성을 고려한 것으로서, 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 과징금 부과기준을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이라고 할 수 없다. 2. 위 [별표 2(생략)] 제6호 단서에서 규정하고 있는 입찰담합에 있어서 ‘계약이 체결된 경우’라 함은, 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 ‘계약금액’이 과징금 부과기준이 되며, 담합이 수 개의 입찰을 대상으로 한 경우에는 담합에 가담한 모든 사업자에 대하여 각 입찰에서의 계약금액을 모두 합한 금액이 과징금 부과기준이 된다. 3. 원고들에 대한 이 사건 과징금의 액수가 법 제22조와 법 시행령 제9조 제1항, 이 사건 지침의 과징금 부과기준 중 입찰에 관한 부분 또는 법 시행령 위 [별표 2] 제6호 단서에서 정한 방식에 의하여 그 상한을 초과하지 않는 범위 내에서 산정된 것이라고 하더라도, 이 사건 입찰담합 중 원고들이 참여자로서 입찰담합에 가담한 부분에 관한 과징금 액수를 산정함에 있어서는 입찰계약을 체결한 부분보다는 낮은 부과기준을 적용하는 등 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 고려하였어야 할 것임에도 동일한 부과기준을 적용하고, 정유사별로 조사에의 협조 여부나 종전의 법 위반횟수는 고려하면서도 사업자의 자금사정 등 현실적인 부담능력은 고려하지 아니하여 과징금의 부당이득환수적인 면보다는 제재적 성격이 지나치게 강조되고 그 액수 또한 과다하게 되었을 뿐 아니라, 입찰계약의 체결규모가 다른 정유사들과의 사이에 균형을 상실하게 되었다면, 이 사건 과징금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 있다.