2022나2005589 기타(금전) [제14-3민사부 2022. 9. 15. 선고]<상사> □ 사안 개요 피고 회사와 사이에 신탁금을 브라질국채 매입에 투자하는 내용의 이 사건 신탁계약을 체결한 원고가, 원고에게 ‘증권’인 브라질국채를 ‘매출’한 것이 자본시장법 제119조 제1항에 위반되어 이 사건 신탁계약이 무효라고 주장하면서 피고 회사를 상대로 신탁금의 반환을 청구한 사건 □ 쟁점 피고가 특정금전신탁인 이 사건 신탁계약의 체결을 청약한 것이 자본시장법 제119조 제1항에서 정한 ‘증권(브라질국채)의 매출’에 해당하는지(소극) □ 판단 ① 자본시장법 제119조 제1항은 ‘일정규모 이상 증권의 매출은 금융위원회에 신고하지 않으면 할 수 없도록’ 규정하고 있고, 제9조 제9항은 ‘매출’을 ‘증권의 매도청약 또는 매수청약의 권유’로 정의하고 있음 ② 특정금전신탁은 ‘위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하는 금전신탁’이고, 신탁재산은 대내외적으로 수탁자의 소유임 ③ 수탁자인 피고 회사는 특정금전신탁인 이 사건 신탁계약에서 정한 운용방법에 따라 자신의 명의로 브라질국채를 매입하였을 뿐, 원고에게 ‘브라질국채 매수청약을 권유’한 것이 아님 ④ 수탁회사가 증권을 매입하는 방식으로 운용하는 신탁계약의 체결을 투자자에게 권유한 것은 투자자에 대한 ‘증권의 매출’에 해당하지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 청구를 기각함 [항소기각(원고패)]

서울고등법원 2021나2028370 손해배상(기) [제18민사부 2022. 6. 10. 선고] □ 사안 개요 토지공사기금과 주택공사기금은 피고(증권사)와 ‘대신 Volatility Focused 5238 Index’등을 기초자산으로 한 DLS 사모 파생결합증권 인수계약을 체결하고 대금을 납입함. 피고가 운용 중 투자원금 손실이 발생하였고, 계약 해지에 따라 중도상환액을 지급함. 두 기금을 합병하여 설립된 원고가 소송을 수계하여 채무불이행 내지 자본시장법 위반의 불법행위 손해배상을 구하는 사건 □ 쟁점 - 원고가 자본시장법상 전문투자자가 아닌 일반투자자인지(적극) - 피고의 구 자본시장법 제46조 적합성의 원칙 위반 여부(적극), 제47조 설명의무 내지 제49조 부당권유행위 금지의무 위반 여부(적극) □ 판단 - 원고는 한국토지주택공사 근로자들의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인이고, 자본시장법령에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어려움 - 피고는 원고가 일반투자자인지 제대로 확인하지 아니한 채 투자목적?재산상황 및 투자경험 등에 비추어 적합하다고 보기 어려운 투자권유를 함으로써 적합성의 원칙을 위반함. 이 사건 DLS는 고위험·고수익 상품이고, 오롯이 피고의 자산운용 결과에 따라 손익이 결정되는 구조임. 원고가 ELB, ELS 등에 투자한 경험이 있었다는 사정만으로 적합한 상품이었다고 보기 어려움 - 피고는 원고에게 이 사건 DLS와 다른 파생결합증권과의 차이 등을 설명하지 않음으로써, 또한 안정적 수익을 얻을 수 있다고 오인할 소지 있는 내용을 알림으로써, 설명의무 내지 부당권유행위 금지의무를 위반함. 금융상품의 명칭이 거래계에서 통용되는 것임에도 그 구조가 다르다면, 금융투자업자는 투자자에게 같은 명칭을 사용하는 다른 금융상품들과의 차이를 구체적으로 설명할 의무가 있음. 이 사건 DLS는 피고의 투자실적과 연동되는 대신VFI 지수를 기초자산으로 하기 때문에 파생결합증권으로 보기 어렵고, 일종의 투자일임계약의 성질을 가지고 있음 - 제반 사정을 종합 고려하여, 피고의 책임을 70%로 제한함 (원고일부승)

◇ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용 주체 및 해당 금지규정을 위반한 행위의 사법적 효력 ◇ 1) 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다) 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제272조 제6항 제2호는 사모투자전문회사의 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우에는 법인의 임직원을 포함한다)이 ‘원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법’(이하 ‘이익보장약속’이라고 한다)으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고(이하 ‘이 사건 금지규정’이라고 한다), 구 간접투자법 제184조 제27호와 구 자본시장법 제446조 제47호는 이 사건 금지규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 구 간접투자법과 구 자본시장법이 이 사건 금지규정을 두어 이익보장약속에 의한 부당권유행위를 금지한 것은, 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사나 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐만 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그 결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가나 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하기 때문이다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 참조). 이와 같은 이 사건 금지규정의 내용과 취지, 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 금지규정은 강행규정에 해당하므로 이 사건 금지규정에 위배되는 이익보장약속은 무효이다. 나아가 사모투자전문회사의 업무집행사원이 관여하여 체결된 약정이 실질적으로는 무효인 이익보장약속에서 정한 이익을 투자자에게 제공하기 위한 것인 경우 이러한 약정은 이 사건 금지규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다. 2) 이 사건 금지규정의 문언상 특별한 사정이 없는 한 이익보장약속에 의한 부당 권유 행위나 그 일부를 이루는 이익보장약속의 주체는 업무집행사원이고, 사모투자전문회사의 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익보장약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 이 사건 금지규정을 위반하였다고 할 수는 없다. 다만 제3자가 업무집행사원과의 협의 하에 투자자에게 이익보장약속을 하고, 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유하였다면 이 또한 이 사건 금지규정에 위배된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 등 참조). 그리고 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자는 그 자신이 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만, 그 외에도 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원이 되고자 하는 자가 투자금을 조달하기 위하여 구성한 익명조합에 출자한 익명조합원과 같이 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있다. ☞ 원고가 甲으로부터 ○○○사모투자전문회사와 관련된 일체의 권리를 양수한 이후 피고와 甲 사이에 체결된 이행확약에 따른 풋옵션 행사로 인한 약정금을 청구한 사안에서, 구 자본시장법 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용 주체는 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만 사실상 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 포함되고, 위 금지규정은 강행규정이므로 이를 위반한 행위는 무효이며 해당 규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위 역시 무효라고 판단하여 상고기각한 사례.

◇ 한국도로공사 사내근로복지기금이 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률' 제9조 제5항 제5호와 그 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당하는지(소극) ◇ '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다. 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016다224626 판결 참조). 위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법목적, 구별기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 '근로복지기본법' 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 원고는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다. ☞ 펀드 투자자인 원고 한국도로공사 사내근로복지기금이 펀드 판매회사와 자산운용회사인 피고들을 상대로 투자 권유 시 기망의 의사가 있었거나 펀드의 위험성을 제대로 고지하지 않아 투자금 중 일부를 상환 받지 못한 손해를 입었다고 주장하면서 미상환 투자원리금의 지급을 구하는 사건에서, 원고가 자본시장법상 적합성 원칙이나 설명의무 등 규제의 적용 제외 대상인 ‘전문투자자’에 해당하지 않는다고 보아 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 결론이 정당하다고 인정한 사례.

◇ 1. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호 나목, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2호, 구 금융투자업규정(2016. 6. 28. 금융위원회고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것) 제1-6조 등이 정하는 주요주주의 의미 ◇ ◇ 2. 투자자가 기존 지배주주 등과의 투자계약이나 주주 간 계약 등을 통하여 1차적으로 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 인수한 다음 지배적인 영향력을 행사하는 데 필요한 추가 투자의 기반을 마련하기 위한 회사 내 여건 조성 등을 기존 지배주주 등에게 요구하였다고 하더라도, 기존 지배주주 등이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 그 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력을 인정하기 어렵거나, 오히려 기존 지배주주 등이 지배적인 영향력을 계속 보유·행사하면서 투자자와 대립하거나 투자자의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있는 상황이라면 그 투자자를 위 주요주주에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극) ◇ 구 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호, 구 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령'(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라 한다) 제9조에 따르면 “자기의 계산으로 법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자(이하 ‘가목 주요주주’라 한다)” 또는 “임원의 임면 등의 방법으로 법인의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주(이하 ‘나목 주요주주’라 한다)로서 ① 단독으로 또는 다른 주주와의 합의·계약 등에 따라 대표이사 또는 이사의 과반수를 선임한 주주(이하 ‘제1호 주요주주’라 한다), 또는 ② 경영전략·조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되는 자로서 금융위원회가 정하여 고시하는 주주(이하 ‘제2호 주요주주’라 한다)”는 ‘주요주주’로서 구 자본시장법 제9조 제1항이 규정하는 ‘대주주’에 해당한다. 그리고 구 자본시장법 제23조 제1항에 의하면, 이 사건 회사와 같은 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 구 '금융투자업규정'(2016. 6. 28. 금융위원회고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것) 제1-6조는 구 자본시장법 시행령 제9조 제2호의 위임에 따라 제2호 주요주주의 요건 중 ‘금융위원회가 정하여 고시하는 주주’를 “임원(상법 제401조의2 제1항 각 호의 자를 포함한다)인 주주로서 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 소유하는 자”라고 규정하고 있다. 따라서 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하기 위해서는 “의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 소유하고, 임원의 임면 등의 권한을 포함하여 경영전략·조직변경 등(이하 ’경영전략 등‘이라 한다) 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하는 자로서 상법 제401조의2 제1항 각 호의 자를 포함한 임원”의 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사’한다는 것은 주주가 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사하는 것을 의미한다. 특히 투자자가 기존 지배주주 등과의 투자계약이나 주주 간 계약 등을 통하여 1차적으로 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 인수한 다음 지배적인 영향력을 행사하는 데 필요한 추가 투자의 기반을 마련하기 위한 회사 내 여건 조성 등을 기존 지배주주 등에게 요구하였다고 하더라도, 기존 지배주주 등이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 그 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력을 인정하기 어렵거나, 오히려 기존 지배주주 등이 지배적인 영향력을 계속 보유·행사하면서 투자자와 대립하거나 투자자의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있는 상황이라면 그 투자자를 가리켜 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 피고인이 미리 금융위원회의 승인을 받지 아니하고 나목 주요주주 중 제2호 주요주주가 되었다는 사실로 기소된 사건에서, 피고인이 이 사건 회사의 대표이사 또는 이사의 과반수를 선임하지는 못하였고, 피고인이 이 사건 회사의 경영사항 등에 관여하였다는 사정만으로는 피고인이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사했다고 볼 수 없으며, 더욱이 이 사건 회사의 대주주이자 대표이사인 이○○이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 투자자인 피고인의 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력이 있었다고 인정하기 어렵고, 오히려 이○○이 지배적인 영향력을 계속 보유·행사하면서 피고인과 대립하거나 피고인의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있었던 것으로 보인다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

◇ 자본시장법 제174조 제1항의 ‘타인에게 이용하게 하는 행위’에 있어 타인의 범위 ◇ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 자, 즉 상장법인의 내부자 및 제1차 정보수령자(이하 ‘수범자’라 한다)가 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 금지한다. 위 규정에 따른 금지행위 중 ‘타인에게 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하게 하는 행위’는 타인이 미공개중요정보를 당해 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하려 한다는 정을 알면서 그에게 당해 정보를 제공하거나 당해 정보가 제공되도록 하여 위 정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하게 하는 것을 말하고, 이 때 타인은 반드시 수범자로부터 정보를 직접 수령한 자로 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 정보의 직접 수령자가 당해 정보를 거래에 이용하게 하는 경우뿐만 아니라 위 직접 수령자를 통하여 정보전달이 이루어져 당해 정보를 제공받은 자가 위 정보를 거래에 이용하게 하는 경우도 위 금지행위에 포함된다고 보아야 한다. 한편 이러한 경우 수범자의 정보제공행위와 정보수령자의 정보이용행위 사이에는 인과관계가 존재하여야 하고, 수범자는 정보수령자가 당해 정보를 이용하여 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래를 한다는 점을 인식하면서 정보를 제공하여야 한다. 수범자의 위와 같은 인식은 반드시 확정적일 필요는 없고 미필적인 정도로도 충분하며, 위와 같은 인식 여부는 제공 대상인 정보의 내용과 성격, 정보 제공의 목적과 동기, 정보제공행위 당시의 상황과 행위의 태양, 정보의 직접 수령자와 전달자 또는 이용자 사이의 관계와 이에 관한 정보제공자의 인식, 정보제공시점과 이용시점 사이의 시간적 간격 및 정보이용행위의 태양 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결, 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). (2) 국립국어원의 표준국어대사전은 ‘타인’을 ‘다른 사람’으로 정의하고 있다. 또한 자본시장법에서 ‘타인’의 개념을 달리 정의하고 있지 않고, 동법 제174조 제1항에서 타인에 관한 제한 또는 예외규정을 두거나 타인과 정보전달자의 관계를 요건으로 정하고 있지도 않다. (3) 자본시장법 제174조 제1항에서 처벌대상인 정보제공자를 제1호부터 제6호까지 제한적으로 열거하면서 제6호에서 제1차 정보수령자를 ‘내부자로부터 미공개 중요정보를 받은 자’로 규정하고 있으나, 이는 수범자의 범위에 관한 규정이지 금지행위의 태양 중 ‘타인’의 개념에 관한 규정이 아니다. 한편 정보전달과정에서의 변질가능성을 이유로 입법자가 제한하지 않은 ‘타인’의 개념을 문언보다 제한하여 해석하여야 한다고 볼 수 없고(정보가 전달과정에서 변질되었다면 이는 미공개 중요정보 해당성 요건 판단 등에서 고려되어야 할 것이다), 위 개념을 ‘정보제공자로부터 직접 정보를 수령받은 자’로 제한하여 해석하지 않는다고 하여 죄형법정주의에 어긋난다고 볼 수도 없다. (4) 자본시장법이 제174조 제1항에서 미공개 중요정보 이용행위를 금지하는 이유는, 내부자의 경우 상장법인의 주가에 영향을 미칠만한 중요한 정보를 미리 알게 될 기회가 많으므로 증권거래에 있어 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 있는 반면, 일반투자자로서는 손해를 보게 될 가능성이 크기 때문이다. 미공개 중요정보 이용행위로 인한 상대방의 손실은 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문에 발생하게 되는 것이 아니라, 내부자 등 수범자가 자신의 이득을 위하여 상장법인의 미공개 내부정보를 이용하였기 때문에 발생한다고 볼 수 있다. 이러한 미공개 중요정보 이용행위는 거래에 참여하는 자로 하여금 가능한 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 거래할 수 있도록 투자자를 보호하고 자본시장의 공정성·신뢰성 및 건전성을 확립하고자 하는 자본시장법의 입법취지에 반한다[대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결, 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 99헌바105, 2001헌바48(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 이러한 입법 취지와 목적 등에 비추어 보더라도, 타인의 개념을 제한적으로 해석할 이유가 없다. ☞ 증권발행회사의 기업홍보팀 직원들이 3분기 실적 공시를 1개월 앞두고 실적 가마감결과 영업이익이 급락하여 시장기대치의 절반에 미치지 못한다는 악재성 정보를 알게 되자, 위 회사담당 증권회사 애널리스트들을 선별적으로 접촉하여 위 미공개정보를 선제공하였고 위 정보는 수분 내 기관투자자들인 자산운용사의 펀드매니저들에게 전달되어 대량 주식매도주문 및 공매도로 이어져 결과적으로 기관투자자들은 약 106만 주를 매도하여 손실을 회피하였으나 위 정보를 알지 못한 개인 등 일반투자자들은 약 104만주를 매수한 사안에서, 자본시장법 제174조 제1항의 ‘타인에게 이용하게 하는 행위’에 있어 ‘타인’을 수범자로부터 정보를 직접 수령한 자에 한정된다고 제한해석할 수 없다고 판단하여, 이와 달리 본 원심판결을 파기환송한 사안임.

◇ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하‘ 자본시장법’) 제390조 제2항 제2호에 규정된 ‘상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항’의 의미 ◇ 증권상장규정에서는 증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항과 함께 상장폐지기준과 상장폐지에 관한 사항 등도 포함하도록 되어 있는데(자본시장법 제390조 제2항 제2호), 이는 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우 그 기업의 상장을 폐지하여 시장건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 조치를 취하기 위한 것이다. 그러나 상장폐지로 인하여 대상 법인의 평판이 저해되고 투자자들도 증권의 유통성 상실 등으로 피해를 입을 수 있으므로, 상장폐지 여부에 대한 심사는 투명하고 공정하게 이루어져야 하고, 그 과정에서 상장폐지 대상 기업의 절차참여권은 충분히 보장되어야 한다. ☞ 피고(한국거래소)가 코스닥상장기업인 원고를 상장적격성 실질심사 대상으로 정하고, 실질심사 후 상장폐지하자, 원고가 피고의 코스닥시장 상장규정의 상장적격성 실질심사 대상기업 선정에 관한 심사항목이 구체화되지 않았고, 상장적격성 실질심사 대상 선정 과정에 대상기업의 절차참여권을 보장하고 있지 않아 무효라고 주장한 사건에서, 코스닥시장 상장규정에 원고 주장과 같은 무효사유가 존재하지 아니하다고 판단하여 상고기각한 사례

◇ 특정금전신탁에서 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 등의 내용 및 위탁자가 전문투자자인 경우 위탁자가 일반투자자인 경우보다 그 의무의 정도가 완화되는지 여부(소극) ◇ 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모, 투자에 따른 위험감수능력 등을 기준으로 전문투자자와 일반투자자를 구분하고 있다(제9조 제5항, 제6항). 특정금전신탁을 포함한 금융투자업 일반에 관하여는 자본시장법 제2편에서 다루고 있는데 그중 영업행위 규칙을 정한 제4장은 공통 영업행위 규칙을 정한 제1절과 금융투자업자별 영업행위 규칙을 정한 제2절로 구분된다. 공통 영업행위 규칙 중 제2관은 “투자권유 등”이라는 제목 하에 금융투자업자에 대하여, 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우의 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조)를 규정하는 등 투자권유 단계에서 일반투자자의 보호를 강화하고 있다. 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려한 것이다. 2. 신탁업자의 영업행위 규칙을 다루고 있는 자본시장법 제102조에서는 공통 영업행위 규칙에서의 적합성 원칙 등과 달리, 금융투자업자로서의 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 및 충실의무에 관하여 수익자가 전문투자자인지 일반투자자인지 구별하지 않고, 신탁업자는 수익자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 운용하여야 하고 수익자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다고만 규정하고 있다. 따라서 특정금전신탁의 신탁업자가 계약 체결 이후 투자자의 재산을 관리·운용하는 단계에서 수익자에 대하여 부담하는 선관주의의무 및 충실의무의 정도는 수익자가 전문투자자인지 여부에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 3. 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고, 그러한 운용의 결과 수익률의 변동에 따른 위험은 수탁자인 신탁업자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 이러한 특정금전신탁의 특성에 비추어 보면, 특정금전신탁의 신탁업자가 위탁자가 지시한 바에 따라 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산을 관리·운용하였다면 신탁업자는 위 법 규정에 따른 선관주의의무를 다하였다고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 등 참조). ☞ 자본시장법상 전문투자자에 해당하는 원고와 피고 사이에서 특정금전신탁계약을 체결하면서 원고가 피고에게 특정 신용등급 이상의 기업어음만 신탁재산에 편입하도록 지시한 경우에 피고가 甲 회사 발행의 기업어음을 매수하여 신탁재산에 편입한 행위를 두고, 편입 당시 해당 기업어음의 신용등급 판단, 피고의 위와 같은 행위가 신탁업자로서의 선관주의의무 등에 위배되는지 여부가 다투어졌는데, 위 기업어음의 신용등급은 원고의 지시 범위 내인 A2 등급이고, 수익자인 원고가 자본시장법상 전문투자자라는 이유만으로는 신탁업자인 피고가 부담하는 선관주의의무와 충실의무의 수준이 완화된다고 보기 어려우며, 특정금전신탁에서 수탁자가 부담하는 선관주의의무의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 피고의 의무위반이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심 판단이 결과적으로 정당하다고 하여 원고의 상고를 기각한 사례

◇ 1. 자기의 계산으로 주식을 소유하고 있는 자와 명의상 주주가 상이함에도 증권신고서에 명의상 주주를 최대주주로 기재한 경우 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 정한 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’에 해당하는지 여부(적극), 2. 증권의 모집·매출을 위해 증권신고서를 제출하는 발행인이 외국 법령에 따라 설립된 외국 기업인 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(한정 적극) ◇ 증권의 인수인 등이 증권신고서(정정신고서 및 제출서류 포함) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재·표시를 하거나 중요사항을 기재·표시하지 아니하고, 그러한 위반행위에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 증권신고서상의 모집가액·매출가액의 100분의 3(20억원을 초과하는 경우에는 20억원)을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다[구 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제429조 제1항 제1호, 제430조 제1항]. 여기에서 ‘중요사항’이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’을 말한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두36259 판결 등 참조). 자본시장법 제119조 제6항, 같은 법 시행령(2010. 6. 11. 대통령령 제22197호로 개정되기 전의 것) 제125조 제3항, 증권의 발행 및 공시에 관한 규정(2009. 7. 6. 금융위원회고시 제2009-41호로 개정되기 전의 것) 제2-6조 제9항의 순차적 위임에 따라 금융감독원장이 제정한 공시서식 작성기준 제8-1-1조에 의하면, 증권신고서에 최대주주의 이름과 최대주주가 소유하는 주식의 종류별 수량 등을 기재하여야 한다. 공시서식 작성기준 제1-1-2조 제7호에 의하면, ‘최대주주’란 자본시장법 제9조 제1항 제1호의 최대주주, 즉 ‘법인의 의결권 있는 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계가 있는 자가 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하는 주식(그 주식과 관련된 증권예탁증권 포함)을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 그 본인’을 말한다. 따라서 주식취득을 위한 자금이 본인의 출연에 의한 것이고 주식취득에 따른 손익이 본인에 귀속된다면 본인 아닌 제3자의 명의로 주식을 취득하였더라도 증권신고서에 그 본인을 최대주주로 기재하여야 한다. 최대주주에 관한 사항은 합리적인 투자자가 투자판단에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 중요사항에 해당한다. 따라서 자기의 계산으로 주식을 소유하고 있는 자와 명의상 주주가 상이함에도 증권신고서에 명의상 주주를 최대주주로 기재하였다면, 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 정한 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’에 해당한다. 이러한 법리는 증권의 모집·매출을 위해 증권신고서를 제출하는 발행인이 외국 법령에 따라 설립된 외국 기업이라고 하더라도 국제증권감독기구(IOSCO)에서 제정한 공시기준에 맞춘 신고서를 제출하지 않는 이상 동일하게 적용된다. ☞ 외국 기업이 발행하는 증권의 인수인이 증권신고서에 포함된 ‘인수인의 의견’에 명의상 주주를 최대주주로 기재한 것이 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’(자본시장법 제429조 제1항 제1호)에 해당한다는 이유로 증권선물위원회가 과징금부과처분을 하자 증권의 인수인이 그 취소를 구한 사건에서, 자기의 계산으로 주식을 소유하고 있는 자와 명의상 주주가 상이함에도 증권신고서에 명의상 주주를 최대주주로 기재하였다면, 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 정한 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’에 해당하고, 이러한 법리는 증권의 모집·매출을 위해 증권신고서를 제출하는 발행인이 외국 법령에 따라 설립된 외국 기업이라고 하더라도 국제증권감독기구(IOSCO)에서 제정한 공시기준에 맞춘 신고서를 제출하지 않는 이상 동일하게 적용된다고 판단하여 상고기각한 사례임

투자자문업자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 말하는 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당하는 한편, 투자자들의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자들에게 객관적인 동기에서 그 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다. ☞ 피고인은 텔레비전 증권방송 프로그램에 출연하여 유망 종목을 추천하는 업무를 담당하던 중 특정 증권을 장기투자로 추천하기 직전에 자신의 계산으로 그 증권을 매수한 다음, 추천 후 그 증권의 시장가격이 상승할 때에 즉시 차익을 남기고 매도하는 이른바 스캘핑(scalping) 행위를 하였고, 검사가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용한 행위 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 정한 거래 목적 또는 시세 변동 목적으로 위계를 사용한 행위에 해당한다고 기소한 사안임