[제21민사부 2023. 10. 19. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고 종중이 종원인 피고를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받고, 항소기간 경과로 형식적으로 확정됨 - 그 후 원고 종중은 위 판결이 아닌 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 마침 - 피고는 뒤늦게 이를 발견하고 위 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하는 한편, 위 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기함 □ 쟁점 - 원고가 제기한 소유권이전등기청구의 소가 권리보호의 이익이 있는지(소극) □ 판단 - 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송의 사실심 심리 도중 대상 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 소유권이전등기를 마친 소 제기자로서는 더 이상 소유권이전을 구하는 소를 유지할 필요가 없게 되므로 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법함(대법원 2015다38590 판결 등) - 이 사건에서 경료된 소유권이전등기에 대하여 말소소송이 진행 중이기는 하나, 원고가 주장하는 명의신탁 해지의 주장이 인정된다면, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 추정력이 번복되지 않거나(대법원 2020다274710 판결 등), 적어도 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하므로, 원고는 그 말소소송에서 명의신탁 해지 주장을 하고 이를 인정받음으로써 소유권이전등기를 유지할 수 있음 - 따라서 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 진행되고 있다는 사정만으로 이 사건 소를 유지할 필요가 있다고 할 수도 없음(원고패)

2022라20862 소송비용부담및확정 [제40민사부 2022. 11. 16. 결정] <항고> □ 사안의 개요 - 본안 사건 · 본안 사건 소장의 원고란에는 종중, 종중의 대표자란에는 회장 직무대행자 장○○, 피고란에는 김☆☆이 기재되어 있음 · 장○○은 종중 대표자 직무대행자의 지위에서 변론기일에 출석하여 청구를 포기했고, 법원은 청구포기조서를 작성함 - 소송비용부담 및 소송비용액확정 신청 사건 · 김☆☆은 장○○이 종중 대표자 직무대행자가 아님에도 불구하고 직무대행자임을 자처하면서 본안 사건의 소를 제기했다고 주장하면서, 장○○을 상대로 소송비용부담 및 소송비용액 확정 신청을 함 · 제1심 법원은 장○○에게 소송비용을 부담할 것을 명하고, 장○○이 상환해야 할 소송비용액을 2,006,400원으로 확정함. □ 쟁점 - 재판에 의하지 아니하고 끝난 사건의 당사자 아닌 제3자에게 그 사건의 소송비용을 부담하게 할 수 있는지(소극) □ 판단 - 제3자의 소송비용 상환에 관한 조항인 민사소송법 제107조에 의하면, 법정대리인으로서 소송행위를 한 사람이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못하거나 추인을 받지 못한 경우에 그 소송행위로 말미암아 발생한 소송비용에 대하여는 수소법원이 그 제3자에게 비용을 갚도록 명할 수 있음 - 그런데 재판에 의하지 아니하고 끝난 소송의 소송비용 상환에 관한 조항인 민사소송법 제114조는 법원이 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용 부담 및 소송비용액 확정을 해야 하고, 이때 민사소송법 제98조 내지 제103조, 제110조 제2항, 제3항, 제111조 및 제112조를 준용한다고 규정하고 있음 - 위와 같은 민사소송법의 소송비용 부담 조항들의 체계와 내용, 특히 민사소송법 제114조가 민사소송법 제107조를 준용하지 않고 있는 점을 고려하면, 재판에 의하지 아니하고 끝난 사건의 당사자 아닌 제3자에게 그 사건의 소송비용을 부담하게 할 수는 없다고 해석함이 타당함 - 제1심 결정을 취소하고, 소송비용부담 및 소송비용확정 신청을 기각함

서울고등법원 2022나2004616 소유권이전등기말소 [제21민사부 2022. 8. 25. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고 종중(매도인)의 회장 A는 2007. 7. 5. 원고 종중을 대표하여 피고(매수인)에게 종중 소유 임야들을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었음 - 원고 종중은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 주장하며 2019. 9. 11. 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기함. 이에 대하여 피고는 등기부취득시효 완성에 따라 실체관계에 부합하는 등기에 해당한다고 항변함 □ 쟁점 종중 소유 부동산 거래에 있어서 등기부취득시효가 인정되기 위한 매수인의 선의·무과실의 증명 정도 □ 판단 - 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중 구성원에 해당된다는 대법원 판결(대법원 2002다1178 전원합의체 판결) 선고 이후 원고 종중의 임시총회가 개최되었는데, 당시 남자 종원들에게만 소집통지를 하고 여자 종원들에게 소집통지를 하지 않았으므로 위 종중 임시총회에서의 결의는 무효임(대법원 2007다34982 판결, 대법원 2008다8898 판결 참조). A는 위 종중 임시총회 의결에 따라 종중 회장으로 선임되었는바, 위 종중 임시총회 의결에 따라 종중 회장으로 선임되었는바, 피고와의 매매계약 당시 원고를 대표할 권한이 없었으므로, 위 매매계약은 대표권 없는 자에 의하여 체결된 것으로 무효이고, 특별한 사정이 없는 한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당함 - 그러나 아래와 같은 이유로 피고의 등기부취득시효 항변은 이유 있음 ① 피고는 당시 원고 종중으로부터 종중 소유 부동산의 거래에 필요한 제반 서류들을 교부받아 이를 확인하고 조사하였다고 봄이 타당함 ② 종중 소유 부동산의 매수인이 관계 법령에 정한 제반 서류들을 확인하고 적법하게 등기신청에 나아간 이상, 그로 하여금 종원 명부, 종중 총회 소집절차의 적법성, 종중 회의록, 종중 총회 참석자 명단 등을 일일이 대조하여 그 진실성까지 확인하도록 요구하는 것은 부동산 매매거래 현실에 비추어 볼 때 현저히 곤란하거나 불가능함 ③ 피고가 매매계약 체결 무렵 원고 종중의 임시총회 소집절차가 위법하여 A에게 적법한 대표권이 없었음을 알았다거나 이를 의심할 만한 사정이 있었다고 보기도 어려움 (원고패)

종중원이 경작하던 종중 소유 토지의 양도소득이 과세감면대상에 해당하는지 여부 1. 판단 가. 관련 법리 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003두7392 판결 등). 한편, 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두4049 판결 등). 나. 제1주장에 관하여 구 조세특례제한법 시행령 제66조 제1항, 소득세법 제1조의2 제1항 제1호에 따를때 법인이나 단체가 아닌 개인(자연인)만이 ‘거주자’에 해당할 수 있음이 문언상 명백하므로 원고의 양도소득에 구 조세특례제한법 제69조 제1항을 그대로 적용할 수는 없다. 나아가, 육농정책의 일환이라는 입법목적에 따른 조세부담 경감대상을 정함에 있어서 자연인과 법인이 그 법적 지위나 성격, 설립 및 활동상 차이가 있음에 기초하여 위와 같은 입법목적에 충실하게 자연인과 법인에 각각 걸맞는 다른 요건을 둘 수 있는것인데(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2003헌바2 전원재판부 결정 참조), 법인세를 납부하는 법인 등에 대하여는 구 조세특례제한법 제66조 제1항, 제68조 제1항에서 법인세를 감면하는 특례를 따로 두고 있는 점 등에 비추어 구 조세특례제한법 제69조 제1항이 양도소득세 감면 대상을 개인에 한정한 것이 조세형평의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없으므로, 개인이 아닌 단체에 대하여까지 위 규정을 굳이 유추적용할 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 오히려 원고가 주장하는 ‘물리적 실체를 갖지 않은 원고가 스스로 토지를 경작하는 것을 상정할 수 없다’는 사정은 구 조세특례제한법이 개인과 법인 등을 구별하여 조세감면의 특례를 따로 정한 근거 중 하나가 된다고 봄이 상당하다. 이와 다른 원고의 제1주장은 이유 없다. 다. 제2주장에 관하여 1) 경작하여 수입을 얻은 사정 관련 갑 제7 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 보유한 일부 기간 동안 원고 종원 □□□이 이 사건 토지를 경작하고 그 수입 일부를 종중에 지급하였으며, 원고가 이를 선조 분묘 벌초 비용 등에 사용한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 사실들만으로는 아래의 사정들에 비추어 이 사건 토지를 ‘원고의 고유목적사업에 직접 사용한 고정자산’에 해당한다고 볼 수 없다. ◎ 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것인데(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), 원고 정관 제1조, 제4조에 비추어 볼 때 원고는 위의 요건에 부합하는 전형적인 종중에 해당한다. 따라서 원고의 고유한 목적은 '공동선조의 분묘수효와 봉제사 및 종원 상호간의 친목'이라고 볼 것이다.(중략) 2) 선조 분묘가 소재하였다는 사정 관련 원고가 이 사건 토지를 선조의 묘지로 사용하였다면, 이 사건 토지를 원고의 고유목적사업에 직접 사용한 고정자산으로 볼 수 있을 것이다. 그런데 구 법인세법 제3조 제3항 제5호, 구 법인세법 시행령 제2조 제2호에 따라 고정자산의 처분수익이 과세대상에서 제외되려면 그 고정자산이 ‘처분일 당시 3년이상 계속하여’ 고유목적사업에 직접 사용된 것이어야 하는데, 원고의 주장에 의하더라도 원고 종원들의 선조인 망 △△△의 묘가 이 사건 토지에 존재한 것은 1948년부터 2003년까지였다는 것이므로, 원고가 이 사건 토지를 그 처분일인 2015년 9월 1일 당시 3년 이상 계속하여 고유목적사업에 직접 사용하고 있었다고 할 수 없음은 분명하다. 따라서 과거 이 사건 토지에 망 △△△의 묘지가 존재하였다는 사정만으로 이 사건 토지의 양도소득이 비과세대상이 된다고 볼 수는 없다. 3) 소결 달리 이 사건 토지가 처분일 당시 3년 이상 계속하여 고유목적사업에 직접 사용된 고정자산이라는 점에 관한 증거가 없는 이상, 원고의 제2주장도 이유 없다.

모 아파트 재건축추진준비위원회는 회원가입 절차를 거치지 않아 구성원을 특정할 수 없고, 유효한 규약이 존재하지 않으며, 규약에 기초하여 의사결정기관 및 대표자를 선임하는 등의 조직행위가 이루어진 사실이 없으므로 사단의 실체를 갖춘 비법인사단이라고 볼 수 없어 당사자능력이 없다고 본 사건 1. 본소 및 반소에 대한 판단 먼저 직권으로 피고의 당사자능력 유무에 관하여 살펴본다. 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다. 따라서 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표 할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 봄이 타당하고, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 한다. 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고는 회원 가입 절차를 거치지 않아 구성원을 특정할 수 없고, 유효한 규약이 존재하지 않으며, 규약에 기초하여 의사결정기관 및 대표자를 선임하는 등의 조직행위가 이루어진 사실도 없는바, 사단의 실체를 갖춘 비법인사단이라고 볼 수 없다. 따라서 피고는 당사자능력이 없다. ① OO 소재 E 1단지 아파트의 일부 구분소유자들은 '재건축추진준비위원회'라는 명칭으로 2011년경부터 위 아파트의 재건축 추진을 위하여 활동해 온 것으로 보인다. 그러나 위 준비위원회는 이 사건 아파트 재건축 추진을 지지하는 일부 동대표 및 구분소유자들이 자발적으로 참여하여 활동한 모임에 불과하고, 명문의 운영규약은 존재하지 않았던 것으로 보인다. ② 이 사건 당사자들이 유효하다고 주장하는 피고의 운영규약은 2016년 말경 작성된 것으로 보이는 버전과 2017년 초경 작성된 것으로 보이는 버전 등 2가지가 있는데, 위 2가지 운영규약 모두 '재건축추진준비위원회는 이 사건 아파트 구분소유자 과반수의 동의를 받아서 구성한다'고 정하고 있다. 그러나 피고는 이 사건 변론과정에서 '(2017년 초경 작성된) 운영규약 및 최초 준비위원 명단을 첨부한 재건축추진준비위원회 구성동의서는 구분소유자들에게 배부하지 않았다'고 진술하고 있고, 달리 피고가 이 사건 아파트 구분소유자 과반수로부터 준비위원회 구성에 관한 동의를 받았음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 2가지 운영규약 모두 효력이 있다고 보기 어렵다. ③ 2017년 3월 22일 이 사건 아파트 주민 120명이 참석한 모임이 개최되었고, 위 모임에서 원고 B을 재건축추진준비위원장으로 임명하는 결의가 있었던 것으로 보인다. 그러나 재건축추진준비위원회 가입 및 운영규약에 관한 동의 절차를 거치지 않은 채 단지 특정인을 위원장으로 임명하는 데 찬성한다는 결의가 있었다는 사실만으로 재건축추진준비위원회라는 비법인사단이 성립한다고 볼 수는 없다. 게다가 이 법정에 제출된 증거들만으로는 위 참석자 120명이 누구인지, 위 운영규약에서 정한 가입 자격을 충족하는 사람인지 알 수 없고, 설령 위 120명이 모두 가입 자격이 있는 이 사건 아파트 구분소유자라고 하더라도 이는 이 사건 아파트 전체 460세대(상가 포함)의 과반수에 훨씬 못 미치므로, 위 결의로써 위 운영규약에서 정한 재건축추진준비위원회 성립 조건이 충족되었다고 볼 수 없다. ④ 원고들은 피고가 이 사건 아파트 구분소유자들 중 약 70%의 동의를 받아 2018년 4월 26일 관할구청에 정비구역 지정을 위한 입안제안을 한 사실을 근거로, '실질적으로 위 운영규약 제정에 대하여 구분소유자들 약 70% 이상의 동의가 존재한다고 보아야 한다'고 주장한다. 그러나 도시 및 주거환경정비법 제14조 및 동법 시행령 제12조에 의하면 정비구역 지정 입안을 제안하기 위해서는 토지등소유자 2/3 이상의 동의를 얻으면 되고 재건축추진준비위원회의 구성은 필요하지 않은바, 입안제안에 대한 동의 의사표시를 재건축추진준비위원회 구성에 대한 동의 의사표시라고 해석할 수 없다. ⑤ 원고들과 피고는 2018년 12월 27일 및 2019년 1월 7일 각 피고 준비위원회 결의의 효력과 관련하여 의결정족수 충족 여부를 다투고 있는데, 이를 판단하기 위해서는 먼저 적법한 의결권을 가진 위원이 누구인지 확정되어야 한다. 그러나 피고는 창립총회에서 위원들을 선출하거나 또는 이에 갈음하여 가입에 동의한 구성원들을 대상으로 최초의 위원 명단에 대하여 동의를 받는 등 의사결정기관을 구성하는 절차를 거친 사실이 없으므로, 처음부터 적법한 위원 명단이 존재하였다고 볼 수 없다. 그러므로 위 각 준비위원회 개최 당시 누가 적법한 의결권을 가진 위원인가를 확정할 방법도 없다.(중략) 2. 결론 이 사건 본소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 제기된 소이고, 이 사건 반소는 당사자능력이 없는 자에 의하여 제기된 소로서, 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

10년간 종원자격을 정지한다고 의결한 종중총회결의가 무효임을 확인한 사건 1. 판단 가. 절차적 하자 1) 의견진술 기회 미부여 피고 종중 정관에서 징계 결의 전 절차로 '피징계자의 진술 청취'를 규정하고 있는 사실, 피고 종중은 2017년 12월 12일 원고에게 '2018년 1월 13일 위원회에 출석하여 의견을 말하거나 서면 또는 문자 등으로 의견을 제출할 것'을 통지하였고 원고는 2018년 1월 8일 서면으로 1차 의견을 제출한 사실, 피고 종중은 2018년 1월 18일 원고에게 '2018년 3월 4일 위원회에 출석하거나 서면으로 추가 답변을 제출할 것'을 통지하였고 원고는 서면으로 2018년 2월 26일 2차 의견을 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고 종중은 원고에게 의견진술의 기회를 충분히 부여한 것으로 보이고, 이 사건 총회에서 결의 전에 다시 한 번 원고에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다고 볼 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 소집통지 누락의 하자 피고 종중은 D업체에 이 사건 총회 소집 통지 업무를 맡겼고, D업체가 발송한 총회소집통지 수신인에 원고가 포함되어 있으며 원고의 주소 또한 원고의 소장 기재 주소와 일치하는 사실, 이 사건 총회 소집 통지시 '일부 종원의 연락처가 파악되지 않으므로, 알고 있는 종원에게도 회의에 참석하도록 협조를 요청하며 연락처를 알고 있으면 총무에게 알려달라'는 취지를 기재한 사실은 인정된다. 그러나 피고 종중의 종원 총수는 691명인 반면, 615명에게만 소집 통지를 보낸 사실은 다툼이 없고, 피고는 나머지 76명의 종원들은 해외 거주 중이거나 주소가 불분명하다는 취지만 주장할 뿐 연락 가능한 종원을 파악하기 위하여 상당한 노력을 기울였다거나 그것이 불가능하였다면 그에 대한 합리적인 이유가 존재한다는 사정들에 대한 아무런 주장·증명이 없다. 따라서 위 인정사실만으로는 이 사건 총회 소집 통지가 적법하다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소집통지 안건 기재의 하자 피고 종중은 2018년 3월 14일 '2017 회계연도 결산 및 주요 사업 추진결과, 2018년 주요 사업계획, 종중 토지 매각, 종원 처분'이라고 안건을 명시하여 총회 소집통지를 한 사실이 인정된다. 그런데 '종원 처분'이라는 기재만으로는 이 사건 총회에서 원고에 대한 징계 인준 결의가 있을 것이라는 점을 알 수 없으므로 위와 같은 안건 기재는 부적법하다고 판단된다. 원고가 2018년 3월 23일 징계결정서 통지를 받음으로써 이 사건 총회에서 자신에 대한 징계가 있을 것이라고 예상할 수 있었다고 하더라도 다른 종원들은 위 안건 기재만으로는 어떠한 사항인지 알 수 없다. 나. 실체적 하자 1) 관련법리 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 따라서 이 사건 결의에 따른 징계처분과 같이 일부 종원에 대하여 종중 내부 각종 회의에의 참석권, 발의권, 결의권, 투표권 등을 일정 기간 정지시키는 등 종원으로서의 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 징계사유가 명백하게 존재하여야 하고, 징계사유가 존재하여 종원의 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야한다. 2) 판단 원고가 F를 비롯한 피고 종중의 임원들을 업무상배임 혐의 등으로 고소하였고 수원지방검찰청 평택지청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분이 있었음에도 불구하고 재차 임원들에 대한 징계를 요청한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 이는 피고의 정관 제26조 제5호가 정하고 있는 징계사유에 해당할 여지는 있다. 그러나 원고에 대하여 10년의 종원 자격정지 처분을 한 이 사건 결의의 효력을 인정하기 어렵다. 원고는 피고 종중 종원들에 대하여 징계요청 및 형사고소를 하였으나 이는 피고 종중 정관상 원고에게 부여된 징계요청권 등을 행사한 것으로 보이고, 피고 종중에 대한 문제를 제기하여 개선하고자 하는 데 주 목적이 있을 뿐 다른 종원들을 괴롭히기 위하여 징계요청 및 형사고소를 한 것으로 보이진 않는다. 또한 피고 종중 소유 부동산에 불법 건축물 원상복구명령이 있었던 점 등을 보면, 불법 건축물과 관련한 책임을 물을 필요도 있어 보인다. 따라서 원고가 ‘정당한 사유 없이’ 피고 종중 임원들을 고소하였다고 보기 어렵다. (중략) 이 사건 결의 당시 68세인 원고에 대하여 10년간 종원 자격을 정지하는 징계처분은 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 것이고, 사실상 원고에 대하여 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어렵게 만드는 것이어서 영구히 종원으로서의 자격을 박탈하는 것과 다름없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 징계처분은 원고의 종원으로서의 권리를 합리적이고도 필요최소한으로 제한한 것이라고 보기 어렵고, 원고가 피고의 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 사회 통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것으로 봄이 상당하므로, 그 효력을 인정할 수 없다.

◇1. 종중 소유 토지에 관한 종중과 종중원 사이의 묵시적 사용대차관계에서 토지개간으로 인한 유익비상환청구권 인정 여부(한정 소극), 2. 민법 제203조 제2항 ‘지출한 금액’의 의미(=실제 지출한 금액)와 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능한 경우 산정방법(=실제 비용 지출시점을 기준으로 가치증가에 드는 비용을 산정한 다음 현가하는 방법)◇ 1. 사용대차에서 차주는 민법 제611조 제2항, 제594조 제2항, 민법 제203조 제2항에 따라 유익비상환을 청구할 수 있다. 그러나 종중이 종중원에게 종중 소유 토지를 무상으로 사용하도록 하는 사용대차계약이 묵시적으로 성립했다고 볼 수 있는 경우 유익비상환청구권을 인정하는 것은 신중을 기해야 한다. 토지에 대한 장기간의 무상 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 데다가, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 향유한 종중원이 종중을 상대로 유익비상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 사용?수익에 충분한 기간이 지나면 종중의 반환 요청을 받은 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 토지를 그대로 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합한다고 볼 수 있다. 2. 민법 제203조 제2항에서 정한 점유자의 지출금액은 점유자가 실제 지출한 금액을 의미한다. 비용을 지출한 것은 명백하나 유익비를 지출한 때부터 오랜 시간이 지나 자료가 없어졌다는 이유로 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능하여 가치 증가에 드는 비용을 추정하는 방법으로 지출금액을 인정해야 하는 경우 실제 비용을 지출한 날을 기준시점으로 하여 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 그 금액에 대하여 물가상승률을 반영하는 등의 방법으로 현가한 금액을 지출금액으로 인정해야 한다. ☞ 종중이 종중원을 상대로 수십 년간 토지를 무단으로 점유하여왔다고 하면서 토지인도와 차임 상당의 부당이득반환 등을 구하였고, 이에 대하여 종중원은 점유권원이 있다고 주장하면서 개간비용 상당의 유익비상환을 청구한 사안에서, 원심은 묵시적 사용대차관계를 인정하면서 유익비상환청구를 받아들이고 감정 시점을 기준으로 한 투입비용 감정결과를 채택하여 지출금액(개간비용)으로 인정하였으나, 대법원은 ① 종중과 종중원 사이에 토지에 관한 묵시적 사용대차관계가 성립하는 경우 당사자 사이의 특별한 관계와 형평 등을 감안하여 그러한 사용대차계약에는 사용?수익에 충분한 기간이 지나면 유익비상환청구권을 포기하기로 하는 묵시적 약정이 포함되어 있음을 전제로 이 사건에서는 사용?수익에 충분한 기간이 지났다고 볼 수 있으므로, 유익비상환청구를 받아들인 원심은 종중과 종중원 사이의 묵시적 사용대차계약에 관한 해석과 유익비상환청구권 성립에 관한 법리를 오해한 것이고, ② 유익비상환청구권이 인정된다고 하여도 민법 제203조 제2항에서 정한 점유자의 지출금액은 점유자가 실제 지출한 금액을 의미하고 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능한 경우 실제 비용을 지출한 날을 기준시점으로 하여 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 그 금액에 대하여 물가상승률을 반영하는 등의 방법으로 현가한 금액을 지출금액으로 인정해야 하므로, 실제로 비용을 지출한 날이 아닌 감정 시점을 기준으로 산정한 개량 투입비용 감정결과를 채택하여 지출금액을 인정한 원심 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유익비상환에 따른 지출비용 산정에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 원심에서 종중 패소부분을 파기한 사례

가. 부당이득 반환의무의 성립 1) 이 사건 합의각서의 효력과 피고들의 분배금 반환의무 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 하고, 총유물의 관리 및 처분은 사단의 정관 기타 계약에서 따로 정하고 있지 않은 경우 사원총회의 결의를 거쳐야 한다(민법 제275조, 제276조). 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없으나, 종중 토지에 대한 수용보상금을 종원에게 분배하기로 결의하였다면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결 등 참조). 살피건대, 원고 종중의 정관 기타 규약에 총유물의 처분에 관하여 달리 정하고 있지 않으므로, 원고 종중은 이 사건 토지의 매매대금을 종중총회의 결의에 따라 분배할 수 있을 것인데, 원고 종중의 대표자 B 등이 종중총회의 결의 없이 피고들과 사이에 이 사건 토지 매매대금의 분배에 관하여 합의하였으므로 이 사건 합의는 효력이 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들이 이 사건 합의에 따라 S홀딩스로부터 지급받은 이 사건 분배금은 원고 종중에게 지급되어야 할 매매대금이 법률상 원인 없이 피고들에게 지급된 것으로서 부당이득에 해당하므로, 피고들은 S홀딩스로부터 위 부당이득반환채권을 양수한 양수인이자 위 분배금의 진정한 권리자인 원고에게 위 분배금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 임원회의 결의에 따른 합의 여부 피고들은, 원고 종중의 회칙 제14조 후문 제2호는 임원회의에서 재산의 처분을 정할 수 있도록 규정하고 있는데, 원고 종중의 대표자 B가 임원회의를 개최하고 피고들과 사이에 이 사건 합의를 체결하였으므로 이 사건 합의각서가 유효하다고 주장한다. 살피건대, 원고 종중의 회칙 제14조 후문 제2호에 의하면 ‘종중 재산의 운영과 관리 및 처분에 관한 사항’이 임원회의 및 임시총회의 심의의결사항 중 하나로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 다른 한편으로 위 회칙은 기본재산의 취득과 처분을 총회의결사항으로 명시하면서(제12조 제2호) 다만 기본재산의 취득과 처분에 관한 사항 등 총회의결사항 중 일부를 임시총회의 특별결의로 할 수 있도록 하고(제11조 단서), 특히 종중 재산을 취득, 매도, 처분할 경우에는 임시총회 및 총회에서 의결하도록 확인하고 있는 점(규약 제18조 제2항), 종중재산의 소유형태는 총유에 속하고 민법 제276조 제1항은 총유물의 처분에 대해 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으며, 다른 대다수의 종중들 역시 종중재산의 처분에는 총회결의를 요구하고 있는 점 등을 종합하면, 원고 종중 규약 제14조 후문 제2호에 기재된 ‘종중 재산의 운영과 관리 및 처분에 관한 사항’은 피고들의 주장과 같이 임원회의 또는 임시총회의 심의의결사항이 아니라 오로지 임시총회의 심의의결사항에 해당한다고 해석함이 타당하다. 만일 이와 달리 원고 종중의 규약 제14조 후문 제2호의 규정을 ‘임원회의는 원고 종중의 재산에 관한 처분을 결의할 수 있다’고 해석할 수 있다고 하는 경우에도 원고 종중의 규약 제15조 제3항에 의하면 임원회의의 결의는 임원 과반수의 출석과 출석임원 2/3의 동의가 있어야 유효하게 성립하는데, 을 제3 호증의2 제4호증의 각 기재만으로는 이 사건 합의각서가 위와 같은 결의요건을 갖춘 적법한 임원회의 의결을 거쳐 체결되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

가. 형법 제23조에서 정한 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조). 나. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, ② 그럼에도 피해자가 소나무를 굴취하여 판매하려고 하여 이 사건 범행 당시 종중이 피해자를 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정(창원지방법원 진주지원 2011카합37호)을 받아둔 상태였던 점, ③ 그럼에도 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점, ④ 분묘 주위의 도래솔과 비도래솔을 구분하여 도래솔(피해자가 반출하려고 한 소나무 60주 중 31주)에만 종중재산이라는 표시를 한 점, ⑤ 소나무의 효용이 해쳐진 결과는 종중재산이라는 표시 때문에 피해자가 판매를 하기 곤란하다는 것에 불과한데, 이는 당시 반출 자체를 금지한 가처분에 대한 피해자의 수인의무에 비추어 피해자의 법익에 대한 큰 침해가 된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

원고는 선조 제사를 봉행하고 문중재산을 관리, 보존하는 것을 목적으로 하는 단체(종중)로서 목조 제실 및 그 부지 소유자인데, 피고가 원고의 제실 부지에 대하여 재산세 등을 부과하자 원고가 이를 다투면서 부과처분취소를 구한 사안에서, 구 지방세특례법 제50조 제2항이 “종교 및 제사를 목적으로 하는 단체가 해당 사업에 직접 사용하는 부동산”을 재산세 면제 대상으로 규정하고 있는바, 위 법문 해석상 재산세 면제를 위하여 반드시 ‘공익사업성’ 요건이 필요한 것은 아니므로 위 제실 부지가 위 법문이 정하는 부동산에 해당한다고 판시하면서 피고의 재산세 등 부과처분을 취소한 판결