서울고등법원 2022누55295 모집정지 등 처분취소 제7행정부 2023. 7. 6. 선고 <일반> □ 사안 개요 피고(교육부장관)는 원고(학교법인)가 2004학년도부터 2009학년도까지 모집단위별 신입생 1074명을 초과모집하였음을 이유로 2020. 11. 11. 모집정지 등 처분을 함 □ 쟁점 미완성의 법령에 근거한 제재처분이 가능한지(소극) □ 판단 구 고등교육법(2020. 10. 20. 법률 제17492호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제60조 제2항은 “교육부장관은 ... 대통령령으로 정하는 바에 따라 ... 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다”고 규정하고, 구 고등교육법 시행령(2022. 2. 28. 대통령령 제32507호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제71조의2 및 [별표 4]는 위 제60조 제2항에 따른 학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준을 정함 그런데 법령 등 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정이 없는 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 하는데(대법원 2022두57381 판결 등 참조), 위 구 고등교육법 시행령 제71조의2 및 [별표 4]는 2012. 3. 2. 신설되어 같은 날 시행되었고, 부칙에 의하면 그 전의 위반행위에 대하여는 종전의 예에 따르도록 되어 있으므로, 위 신설 시행령은 과거의 위반행위에 대하여 소급적용되지 않음. 나아가 ① 침익적 행정처분은 국민의 권익 보호를 위하여 근거가 되는 행정법규를 엄격하게 해석·적용하여야 할 뿐만 아니라 그 이전에 근거규정 자체가 명확하게 완비되어 있어야 하는 점, ② 제재처분 기준이 대통령령인 시행령의 형식으로 규정되어 있는 경우 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 법이 제재처분의 구체적인 세부기준을 대통령령에 위임하고 있음에도 그에 관한 대통령령이 마련되지 않았다면 해당 법령은 아직 완성되지 않은 상태인 점, ③ 수익적 행정처분의 경우에는 행정입법이 미비한 경우에도 모법의 규정과 취지를 고려하여 처분을 할 수 있다고 볼 여지가 있으나, 침익적 행정처분의 경우에는 위반행위가 아무리 중하더라도 미완성의 법령에 근거하여 제재처분을 할 수 없는 점을 고려하면, 위 2012. 3. 2. 이전에 발생한 위반행위에 대하여 구 고등교육법 제60조 제2항의 규정만으로 모집정지 등 처분을 할 수는 없으므로, 이 부분 처분은 위법함[항소기각(원고승)]

‘2019학년도 대학 보건·의료계열 학생정원 조정계획’ 중 2019학년도 여자대학 약학대학의 정원을 동결한 부분(이하 ‘이 사건 조정계획’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 피청구인은 여자대학 약학대학이 오랜 기간 동안 약학대학을 운영하며 축적해온 경험·자산을 고려하여 여자대학 약학대학의 정원을 그대로 동결한 것으로서, 이는 약사의 적정한 수급과 원활하고 적정한 보건서비스 확보를 위한 것이다. 따라서 이 사건 조정계획은 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 여자대학이 아닌 다른 약학대학의 경우에도 재적학생 중 여학생의 비율이 평균적으로 50%에 달하는 점, 편입학 과정에서 각 약학대학별로 중시되는 선발요소가 다르고 약학대학 편입학은 중복지원이 불가능하여 수도권 출신 남성은 여자대학 약학대학이나 지방인재 특별전형에 지원한 사람과 경쟁하지 않는 점을 고려하면, 여자대학의 약학대학이 존재한다는 사정만으로 그 정원이 청구인의 약학대학 입학가능성에 결정적인 영향을 미쳤다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 조정계획으로 인한 직업선택의 자유 제한이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다. 청구인은 여자대학을 제외한 다른 약학대학에 입학하여 소정의 교육을 마친 후 약사국가시험을 통해 약사가 될 수 있는 충분한 기회와 가능성을 가지고 있다. 따라서 이 사건 조정계획으로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익보다 원활하고 적정한 보건서비스를 제공하려는 공익이 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 조정계획은 법익의 균형성도 갖추었다. 그러므로 이 사건 조정계획은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.