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이희배 인천대 법대 명예교수(법학박사)
'제사를 주재하는 자'의 결정과 '제사용 재산'의 승계
Ⅰ. 사실관계 1. G(소외 피상속인, 원고·피고의 망부)는 1949년 이전 W1(소외 X의 모)와 혼인하여 1949년 X(원고, G와 W1 사이의 자)를 출산하였다. 그런데 G는 1961년경부터 약 44년간 장남인 X측과 절연한 채 W2(소외 피고 Y1, Y2, Y3의 생모)와 동거하면서 그들 사이에 X와 배다른 피고들을 출산하고, 그들과 함께 가정을 이루어 생활하여 왔다. 2. G는 그 연장선상에서 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정하는 의사표시를 하였고 이에 따라 피고들은 X에게는 G의 사망사실이나 장례절차에 관하여 알리지도 않은 채 G를 경기도 OO군 공원묘지에 매장·관리하여 왔다. 3. 이와 같이 G의 사망사실과 피고들이 G를 X 모르게 안장한 사실을 우연히 알게 된 X는 2005년경 피고들에게 위와 같은 비상식적인 처사를 항의하는 한편, 망 G에 대한 ‘제사주재자’는 X 자신이며, 따라서 망 G의 유체·유골은 X 자신이 승계권자이고, 망인(G)이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력은 제사주재자를 무조건 구속하지 않으며, X 자신은 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없다는 이유 등으로 Y1, Y2, Y3를 피고로 하여 ‘유체인도 등’의 청구소송을 제기하여, 서울고등법원에서 2007년 4월10일 승소판결을 받았다(2006나63268). 4. 이에 피고들은 상고하기에 이르렀고, 대법원은 2008년 11월20일 상고를 기각하였다. Ⅱ. 판결이유의 요지-상고기각 1. 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인 사이의 협의에 의해 정해져야 하되 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한, 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다. 2. 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의 3 소정의 제사용재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다. 3. 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고, 이는 제사주재자로서도 마찬가지라 할 것이지만 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. 4. 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려할 것인 바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 내지 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다(판례공보, 2008. 12.15. 제312호). Ⅲ. 판례 연구 1. 머리말 1) 민법은 1990. 1.13. 분묘 등의 승계(민법 제1008조의 3)에 관하여 ‘분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다’고 규정하면서 그 ‘제사주재자’는 누가 되는지, 어떻게 결정하는 것인지에 대하여는 침묵하고 있다. 2) 따라서 본 판례연구에서 논의하여야 할 점은 ① 제사주재자의 결정방법 ② 망인의 유체·유골의 승계권자 ③ 망인(피상속인)이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정하는 경우 그 효력 ④ 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미 등이라고 할 수 있다. 2. 제사를 주재하는 자의 결정 1) ‘제사주재자’에 관한 학설·판례의 동향 가. 판례의 동향: (1) 판례는 구민법 제996조의 금양임야 및 묘토의 소유권 귀속에 관하여 종손인 ‘호주상속인’이 단독으로 그 소유권을 승계한다고 판시하였다(대판, 1993. 5.25. 92다50676, 동, 1995. 2.10. 94다39116). 그런데 1990년 민법개정에서 ‘호주상속인’을 ‘제사주재자’로 개정하였기 때문에(제1008조의 3) 제사주재자가 누구인가에 대하여 견해의 대립이 있어 왔다. 그 후의 판례도 ‘제사주재자’는 ‘원칙적으로 종손’이라는 취지로 거의 동일하였다. 즉, 나. 제사주재자는 원칙적으로 종손이라는 판례: 대법원은 1997. 11.28.(96누18069) ‘제사주재자는 종손이 있는 경우라면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그가 된다’고 판시한다(판례공보, 1998. 1.1. 제49호; 같은 취지: 대판, 2004. 1.16. 2001다79037; 판례공보, 2004. 3.1. 제197호). 다. 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다는 판례: 대법원은 2004. 1.16.(2001다79037) ‘원고는 종손이지만 망 소외인(부)의 생존 시에도 가정불화 등을 이유로 선대의 제사 및 망 소외인의 부양을 소홀히 하여 피고들과 분쟁을 일으켜 왔으며, 막내아들인 피고 2가 망 소외인의 임종까지 그를 모시고 살다가 현재도 망 소외인의 영정을 보관하고 있는데 원고는 망 소외인의 사후 몇 달도 되지 않아 자신의 단독소유권을 주장하며, 이 사건 소(필자의 주=금양임야확인)를 제기한 “…” 행적에 비추어 볼때 원고가 종손이라 할지라도 판시 임야를 단독으로 승계하는 제사주재자라고 인정하기 어렵다’고 판시한다(판례공보, 2004. 3. 1. 제197호: 이 판례의 연구는 이희배, 가족법판례연구, 2007, 삼지원, p898~899 참조). 라. ‘제사주재자’는 종손이 아니고 ‘공동상속인의 협의’로 정해진다는 헌법재판소의 결정: 헌법재판소는 2008. 2.28.(2005헌바7, 전원재판부) “제사용재산을 승계하는 제사주재자는 ‘호주’나 ‘종손’이 아니라 ‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해지고, 공동상속인들의 협의에 의하여 종손 이외의 차남이나 여자상속인을 제사주재자로 할 수도 있으며 다수의 상속인들이 공동으로 제사를 주재하는 것도 가능할 것이다”라고 판시한다(헌법재판소 판례집, 제20권 1집, 상, 2008, p221~228 참조). 마. 학설의 동향 : (1) ‘제사를 주재하는 자’라함은 원칙적으로 ‘호주승계인(이른바 종손)’을 가리킨다는 견해(소수설: 박병호, 가족법, 2002, p287)와 ‘사실상 제사를 주재하는 자’라는 견해(다수설: 김주수·김상용, 친족상속법, 2006, p581; 한봉희, 가족법, 2007, p402; 이희배, 친족상속법요해, 1995, p429 참조)로 대립하고 있다. (2) 제사주재자의 결정방법에 관하여는 제사주재자는 공동상속인 또는 친족의 협의에 의하여 정하며, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 상속인의 공동승계로 될 수 밖에 없다는 견해가 있다(김주수·김상용, 전계서, p581, 이희배, 전계서, p431 참조). 2) 제사주재자결정에 관한 새로운 법리 가. 제사주재자의 결정방법에 관하여 본 판결(다수의견)은 ① 공동상속인들의 협의 → ② 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자) → ③ 아들이 없는 경우 장녀가 된다고 판시한다. 이에 대한 반대의견(본 판결의 소수의견)은 ① 공동상속인들의 협의 → ② 법원의 심리·판단으로 정하여야 한다(대법관 김영란, 대법관 김지형)는 견해 등이다. 나. 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의하여 정해야 한다는 본 판결이유는 타당하다. 그 이유는 첫째, 제사주재자의 결정에 관하여는 법률규정이 없고, 1997년 이후의 판례에서 인정되었던 ‘종손(즉 호주승계인)’ 우선의 관습 내지 관습법도 2005년 호주제도에 관한 헌법불합치결정과 그 후의 민법상의 호주제도의 폐지로 인하여 변경되었다고 본다. 둘째, 따라서 2008. 2.28.(2005헌바7) 헌법재판소에서는 ‘제사주재자’는 호주나 종손이 아니라 ‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해진다고 판시하고 있다. 셋째 이러한 헌법재판소의 결정은 1990년대 이후에 주창되어 온 전술한 학설(김주수 외 이희배)에도 부합될 뿐만 아니라, 가족생활에서의 개인(의사)존중이념 내지 사적자치원칙에도 부합된다. 다. 제사주재자의 결정에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다는 본 판결이유에 대하여는 후술하는 입법론이 있기는 하지만, 과도적·잠정적으로 일단 타당하다고 이해된다. 그 이유는 첫째, 2008년 호주제가 폐지되고 따라서 호적제도가 가족관계등록제도로 변경되었다 하더라도 관습상 이른바 호주가 제사를 주재하고, 대개는 개정 전과 마찬가지로 이른 바 과거의 호주승계인이 분묘 등의 소유권을 승계하는 경우가 아직은 보통일 것이다. 둘째, 위와 같은 국민의식이 거의 퇴조되었음이 의식조사연구 등으로 확인된 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 ‘라류사건’ 제25조의 2(민법 제1008조의 3, ‘제사를 주재하는 자의 결정’)를 신설하면서 협의에 의하여 제사주재자의 결정이 이루어지지 않는 경우에는, 법원이 제반사정을 종합적으로 고려하여 심리·판단하여 제사주재자를 결정하는 것이 타당하다. 왜냐하면 본 판결이유에 나타난, ‘종법사상’의 잔영인 장남(장손자) → 차남 → 장녀의 순위로 제사주재자가 되는 법리는 헌법상 가족정책이념에 따라 종국적으로는 바꿔져야 하겠기 때문이다. 3. 망인의 유체·유골의 승계원리 1) 본건 판결에서는 사람의 유체·유골은 제사용재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계된다고 판시한다(다수의견). 이에 대해서는 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리해 처리되어야 한다는 반대의견(소수의견: 대법관 안대희, 대법관 양창수)이 있긴 하다. 그런데 민법은 분묘를 제사승계의 대상으로 삼고 있고, 분묘에 대한 수호·관리권은 특별한 사정이 없는 한 누가 그 분묘를 설치하였느냐에 관계없이 제사주재자에게 속한다고 해석된다(대판, 1997. 9.5. 95다51182). 따라서 분묘의 본체인 유체·유골은 제사승계의 대상으로서 제사주재자에게 귀속된다는 이 판결이유는 타당하다. 2) 본건 판결에서는 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 그 의사는 존중되어야 하고, 이는 제사주재자로서도 마찬가지이지만, 그 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 법률적 의무까지 부담한다고 볼수 없다고 판시한다(다수의견). 이에 대하여는 제사주재가 정당한 이유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경할 수 없다는 반대의견(소수의견: 대법관 박시환, 대법관 전수안)이 있다. 그리고 망인이 자신의 장례 기타 유체를 처리하는 것에 관하여 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며, 따라서 유체의 소유자라 하더라도 분묘를 파헤쳐 인도청구를 할수없다는 반대의견(소수의견: 대법관 안대희, 대법관 양창수)이 있다. 그런데 제사주재자라 하더라도 정당한 이유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지는 허용될 수 없다고 이해되어, 이점에 관하여는 소수의견(대법관 박시환, 대법관 전수안)이 망자의 의사존중이념에 비추어 일리있다고 이해된다. 4. 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미 대법원의 2004. 1.16.(2001다79037) 전술한 선행판례에 비추어, 본 판결이유 중 위와 같은 특별한 사정의 의미에 관한 판결이유는 타당하다고 이해 된다. 다만 ‘장기간의 외국거주’ 외에도 ‘외국국적을 취득하고 한국국적을 상실한 경우’도 포함된다고 해석해야 할 것이다. 5. 맺는말-요약과 과제 1) 본 판결 이유에 대해서는 원칙적으로 찬성한다. 2)민법제1008조의 3(금양임야·묘토의 제사주재자에의 승계규정)의 위헌여부에 관하여 헌법재판소는 2008. 2.28.(2005헌바7), 합헌판결을 하였다(헌재판집, 제20권1집, 상, 2008). 3) 남은 과제로서는 본 판결 내지 본 판례연구의 결과, 즉 피상속인에 대한 상속인들 간의 ‘제사주재자의 결정’ 등에 관한 논의의 결과는 선조의 분묘관리와 제사주재에 관한 문제에 대해서도 유추 적용될 수 있을 것이냐 하는 점이라고 하겠다.
2009-02-05
박병호
사실혼의 취소
法律新聞 第1279號 法律新聞社 事實婚의 取消 朴秉濠 (서울 法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의表示> ◇大法院77年3月22日 第3部判決 ◇75므28事實婚關係存在確認·上告棄却<법원공보 559호<77.5.1> ◇原審 光州高等法院 75.7.25선고74르23 事 實 대법원 판결에서는 구체적인 사실을 생략하였기 때문에 자세한 내용을 알 수 없다. X녀 (청구인, 상고인) 와 Y남 (피청구인, 피상고인) 은 事實婚夫婦인데 가정불화로 인하여 X는 1972,8,18경 Y의 집을 뛰쳐나와 別居하기 시작하다가 그 해 9,16경 X와Y사이에 어떤 타협을 하려했으나 실패하였다. 두사람 사이의 관계가 악화하여 Y가 혼인신고에 협력하지 않을것같으므로 X는Y를 상대로 事實上婚姻關係存在確認의 調整을 신청하였는데 調整이 이루어지지않으므로 審判으로 移行하였으나 1審은 別居後의 어떤 타협이 확정적으로 결렬되므로써 XY사이의 사실상 혼인관계를 더계속할수 없는 상태가객관적으로 事實化되어 事實上 婚姻關係는 해소된 것이라 하여 X의 請求를 棄却하였으며 X는 광주고등법원에 항소했으나 역시 같은 이유로 패소하였다. 이에 X는 XY간의 事實上婚姻關係는 1972,9,16경부터더 계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 原審의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법과 판결에 이유불비의 위법이 있다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 대법원은 위와 같은 원심의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 원심의 판단도 정당하여 원판결에 이유불비의 위법이 없다고 하여 위와 같은 사실을 인정하고 다음과같이 설시하였다. 「그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는것이므로 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할것이며 그밖에 원판결에 소론법리오해의 위법이없다. 논지도 이유없다」 三, 評 釋 이 판결은 1963년7월31일 事實上 혼인관계 存否確認請求制度 및 그에 기한 혼인신고제도가 창설된이래 최초로 공표된 사실상 혼인관계존재확인청구에 관한 것이다. 그동안 사실혼관계에 관해서는 不當破棄로 인한 손해배상청구사건 判決은 누차 공표되었고 또한 혼인무효事件判決을 통하여 간접적으로 대법원의 견해를 살필수있었을뿐이다. 다만 下級審의 事實婚關係存否確認事件審判은 法律新聞이나 判例月報를 통해서 數件 공표되었는데 그 수가 적을 뿐 아니라 그것만으로는 확립된 판례법을 알수없으며 오직 당사자의 一方이 사망한 후의 存在確認請求는 기각하는 것이 下級審의 일관된 경향인것만은 확실하다. 사실혼은 그 準婚性을 중심으로 여러 가지 實體法上訴訟法上 어려운 문제를 안고있으며 종래 鄭光鉉박사의 「事實上婚姻關係存否確認請求問題」張元燦檢事의 「裁判에 의한 혼인신고의 實效性問題」朴英植判事의「事實上婚姻關係存否確認請求에관한 一考察--訴의 性質論을 中心으로-」 朴在允判事의 「事實婚保護에 관한 硏究」高昌鉉敎授의 「事實婚에關한 硏究」「事實婚의 解消에 關한 再論」등이 위문제에 대한 집약적인 硏究의 대표적 업적으로서 높이 평가되고 있으나 아직도 통설이 형성되지 못하고있다고 볼 수 있다. 본건 대법원판결은 첫째 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위한 前提 둘째 事實婚의 解消에관하여 논급한 점에 의의가 있다. 먼저 대법원은 XY의 事實婚關係가 本件의 調整申請段階내지 原審의 審理終結당시 이전에 더계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화 되었으므로 存在確認의 利益이 없다는 1審 原審의 견해를 그대로받아들여 棄却하였다. 따라서 判示에서 직접 언급하지는 않았으나 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위해서는 事實婚의 辯論終結當時에 당사자간에 婚姻의 意思가 있고 (心素) 그것에 부합하는 實體的 夫婦生活關係 (體素) 가 있어야 한다는 前提에 서 있는 것으로 짐작된다. 그런데 이 前提로 一貫한다면 存在確認請求가 認容되는 경우는 全無할것이며 나아가서 裁判에 의한 婚姻申告制度는 그 存在意義를 잃어버린다. 과연 大法院을 비롯한 各級法院이 위와같은 前提에 一貫하고 있는지 存在確認 判決을 볼수없으므로 알수없으나 사안에 따라 다르다는것도 짐작할 수 있다. 즉 서울家庭法院 64.10.6審判 (64드226)은 명백히 본건 대법원판결과 같은 입장이다. 그러나 서울高等法院 71.11.30判決 (71르33)은 一審判決을 取消하고 「事實上婚姻關係存在確認을 請求하는 경우에 있어서 婚姻意思의 存否는 事實婚의 成立當時 즉 事實上 夫婦生活 開始當時를 基準으로 하여야 할것이며 當該事件辯論終結 당시까지를 基準으로하여 事實上婚姻關係의 存在有無를 確認한다는 것은 不當하다고 할것이므로 (當事者의 一方이 종래에는 婚姻意思를 가졌으나 現在 즉 事件辯論終結時에는 婚姻意思가 존속하고 있지 않다는 理由로 事實上婚姻關係存在確認을 求할수 없다면 裁判에 의한 婚姻申告制度의 實效性을 거의 없다고 할것이기 때문이다) 被請求人에게 현재 혼인의사가 없다고할지라도 위에서 인정한바와 같이 請求人과 被請求人과의 事實婚의 成立當時에 被請求人에게 혼인의사가 있었다고 할것이니 被請求人의 위 抗爭은 理由없다」고하여 存在確認請求를 認容하였다. 또한 事實婚關係에서 1男을 둔 甲男乙女가 不和로 별거하던 중 乙女가 혼인신고할 것을 요구했으나 甲男은 신고를 미루며 虐待, 他女와의 탈선행위를 자행하므로 乙女가 大田地法에 事實婚관계存在確認請求를 하였는데 認容審判이 있었고 (大田地法 70.11.19심판, 70드75), 甲男이 항소했으나 항소기각되었으며 (서울高法 71.6.1판결, 70르122) 다시 上告했으나 대법원에서 上告기각된 일이있다. (大法院 72.4.11判決, 71므26) (이들 判決은 공표되지 않았으며 大法院73.1.16判決, 72므26의 上告理由書중에나타나있다) 그러므로 대법원은 모든 경우에 例外없이 請求기각하는 것이 아님을 짐작할수 있으나 청구의 認容과 기각을 위한 基準이 무엇인지는 알수없다. 더구나 本件의 경우는 사실관계를 자세히알수 없으며 혼인관계를 더계속할 수 없는 상태의 「客觀的 事實化」의 뜻을 請求人 자신의 혼인의사의 眞正性이 명확히 엿보이지 않으므로 신고에 의한 혼인생활의 가능성이 전무할 정도로 사실화되었다고 추측할수도 있겠다. 婚姻의사는 혼인하려는 효과의사와 혼인의사를 표시하는 신고의사가 합치된 것이며 혼인할 것을 합의하고 사회적으로 정당시되는 부부의 결합관계에 들어간때에는 당연히 신고의사도 표시된것이며 따라서 당사자는 신고의무를 지고있다고 하지않을수 없으며 바로 이러한 신고의무의 이행을 확보하기 위해서 事實上婚姻관계존재확인제도가 마련된 것이다. 그러나 혼인은 인격적결합을 형성하는 신분행위이므로 어디까지나 內心의 意思를 존중하지않을수없으며 인격적결합이 불가능하게 된때에는 그 혼인은 해소될 수밖에 없으며 결합을 强制하는 것을 오히려 倫理에 反하는 것이된다. 一方이 혼인신고에 協力하지않은 것은 夫婦로서의 實體가 파탄되었거나 파탄에 직면하여 혼인의사를 상실하였거나 상실해가는 과정에 있는것이보통이며 이경우에 審判段階로 移行하면 人間關係는 파탄되어 結合可能性은 絶望的이며 그럼에도 불구하고 審判이 確定되어 혼인신고가 되더라도 「申告와 동시에 離婚」밖에 없다. 確認制度의 限界性이 여기에있으며 그렇다고해서 그대로 放置한다면 事實婚의 社會的正當性과 순결성을 저버리는 것이 된다. 따라서 事實上 혼인관계存在確認請求의 경우에는 먼저 事實婚夫婦로서 혼인申告義務가 있음을 前提로하여 혼인의사의 存否는 事實上夫婚生活開始當時를 基準으로하며 被請求人이 申告에 協力하지 않은 사태의 원인과 책임의 所在를 밝혀서 被請求人의 책임이 다른 客觀的事情과 견주어보더라도 請求人의 책임에 비하여 크고 主된 것인때에는 請求를 認容하고 책임이 同程度이거나 被請求人에게 主된 책임이 있으나 請求人이 正常的 혼인관계를 계속할 意思가 없이 오로지 報復的 感情에서나온것일때에는 請求를 기각하는 것이 타당하며 그렇게 하므로써 申告婚主義의 意義를 살리고 혼인의 本質과 裁判에 의한 申告制度를 조화시키는 것이 될것이다. 즉 事實婚파탄의 有責者의 存在確認請求는 認容될수없음은물론 他方이 存在確認請求를 한경우에는 「裁判에의한 申告」와 「法律上 離婚」을 감수해야하며 파탄의 無責任者는 不當파기로인한 損害賠償請求와 存在確認請求를 選擇的으로 할 수 있다. 또 同程度의 責任이 있는 者와 無責任者라도 感情的報復에서 나은것인때는 존재확인청구가 인용될수 없게 되는 것이다. 다음 事實性의 解消에 관하여 대법원은 存在確認請求의 이익이 없다는 근거로서 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 그 해소방법도 一方의 意思에 의하여 또 일방적인 破棄로 解消할수있는것이기 때문에 청구인에게 有責事由가 없더라도 해소될수 있다고 보고 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자는 상대방에게 損害賠償에 지나지 않는다고 한다. 그러나 사실혼은 約婚과도 다르며 또한 단순한 사업관계가 아니다. 법률상 혼인이 一方의 死亡, 協議離婚에의하여 해소되는 것과 마찬가지로 사실혼도 一方의 死亡 解消의 合意에 의하여 해소되며 법률상혼인이 일방적 파기에 의하여 해소 될 수 없는 것과 마찬가지로 사실혼도 정당한 사유없이 일방적으로 파기하여 해소를 통고한다고해서 해소될수없다고 보아야하며 사실혼성립당시의 혼인신고의무는 정당한 사유없는 일방적 파기후에도 存續하는 것으로 보아야함은 위에서 言及한바와 같다. 따라서 상대방이 不當破棄에 응하여 해소의 의사가 있으면 부당파기로 인한 손해배상청구나 합의해소를함은 별도로하고 해소의의사가 없이 진심으로 부부관계를 繼續하고져하는 의사가있어 사실상혼인관계존재확인청구를 한경우에는 原則的으로 이청구가 認容되어야하며 혼인신고될 수밖에 없다. 그런데 이와같이 사실혼의해소도 법률혼의 이혼에 준하여 생각할경우에 재판상 이혼도 破綻主義에로 近接해 간다는 점 우리나라 民法이 상대적 이혼원인을 두고 있는점이 참작되어야 하며 따라서 사실상 혼인관계존재확인청구심리에 있어서는 有責의 程度를 엄격히 따질 필요가 없을 것이다. 學說로서는 事實婚을보호하기 위하여 婚姻申告를 婚姻의 效力發生要件으로 보고 事實婚의 解消에 관해서도 一方的破棄로 解消를 요구하더라도 相對方이 應하지 않을때는 解消되지않는다고 보는 견해가 有力하다. 「裁判에 의한 婚姻申告」라는 特殊韓國的制度의 實效性을 期하기 위한 것으로서 現時點에서는 妥當한 견해라고 생각된다. 이상과 같이 볼때에 본건 대법원판결이 事實婚을 단순한 事實關係로 보고 그 解消도 一方的意思에 의하여 할수있다고 보는 것은 事實婚保護에 관한 現行法體系하에서는 찬성하기 어렵다. 前記 서울高等判決과 事實上 婚姻關係不存在確認請求에 있어서 請求人 스스로 夫婦相互間의 信賴에 反하여 事實婚關係의 계속을 곤란하게 한 사태를 형성해 놓고 그 사태를 理由로 그 不存在確認을 請求함은 信義誠實의 原則 및 權利濫用禁止의 原則에 비추어허용될수없다고 하여 有責者의 請求를 기각한 大邱地方審判 (72드179, 721027) 은 事實婚의 準婚性을 더욱 높여 法律婚과의 거리를 좁힌 것으로 매우 타당한 것이다. 本社辭令 李 哲 華 全南支社 金 容 變 永登浦普及所 右 解任(12月3日字)
1978-12-11
정범석
민법제팔사○조제육호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유있는 사례
法律新聞 1259호 법률신문사 民法第八四○條第六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由있는 事例 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 序 言 理想을 향해 열심히 努力하지 않는다면 個人으로서 또는 國民으로서, 發展 向上을 기대할 수 없고 도리혀 정체되고 쇠퇴일로를 걷지 않을 수 없을 것이다. 우리는 이러한 例는 歷史上 너무나 많이 경험하고 있다. 다같은 인디안이건만 美國에 사는 인디안은 비관, 퇴폐, 그러하며, 개인적으로나 민족적으로 쇄운을 만회할 길 없는 것 같이 보도되고 있는데 멕시코에 사는 인디안의 그 활기찬 모습을 보면 놀라지 않을 수 없을 것이다. 社會 國家의 모든 文物制度도 역시 理想을 존중하여야 한다. 우리의 親族法 相續法도 우리 겨레의 理想이 담긴 法이 아닐 수 없다. 우리의 夫婦之道는 분명히 상호 貞操를 지킬 의무를 부과하고 있다. 夫婦된 사람은 서로 존경하고, 사랑하고, 믿고 신의를 지켜야 한다. 그러기 때문에 夫婦 相互 貞操美務를 부과한 것은 우리의 理想일 뿐만이 아니고 우리의 道德的法律的인 義務인 것이다. 그러나 이러한 理想 이러한 義務는 時間 空間을 초월한 진리는 아닌 듯 하다. 여러 나라의 前近代時代를 살펴 볼 때 그렇지 않다함을 잘 알 수 있다. 一夫多妻主義가 容納되었으니 말이다. 世上은 변하여 近代에 이르러 特히 現代에 이르러서는 아내만 정조를 지킬 것이 아니고 남편도 같은 의미로 지켜야 한다는 것이 天下의 대추세인 듯하다. 우리 나라도 그 例外될 수 없다함은 위에서 말한바와 같거니와 男女平等이고 男女同權이며 男女貞操義務있음을 法으로 規定했다하며 그대로 다시 말하면 男子도 女子와 같이 貞操를 지키느냐고 斷定할 수 있을가하고 걱정된다. 그뿐만이 아니고 男子가 정조를 지키지 않을 경우와 女子가 정조를 지키지 않을 경우를 비교할 때 一般社會意識이 이에 관해 같은 評價를 하고 있는가 하는 걱정스럽게 검토하지 않을 수 없다. 또 한 걸음 더 나아가서 오늘날 미국이나 구라파의 男女關係를 참고로 하지 않을 수 없다. 歐美社會라면 男女大學生들이 婚姻을 前提하지 않고 동서생활하는 이가 있다함은 너무나 잘 알려진 이야기라고 思料되거니와 不幸히도(?) 이들에게는 貞操의 意義가 변해진 것이 아닐까? 적어도 한 男子가 또는 한 女子가 過法에 다른 사람과 肉體關係한 것을 크게 문제삼지 않는 것이 아닐까? 정말 우리의 양풍미속을 표준하며 생각하면 이러한 일은 해괴망측한 일, 여자는 용서할 수 없는 사람이라고 단정하여할 것이다. 西歐社會에서 婚姻外의 사람과 婚姻前 동서생활 또는 肉體關係가 어쩌지 못하여 認容되고 있고, 그것이 점점 世界에 전파될 염려가 있다면 적어도 오늘날 우리의 價値觀으로서는 슬픈 일, 막아야 할 일이 아닐 수 없다. 그러나 同時에 우리의 옛 思考方式, 前近代社會의 價値觀을 무의식중에 고집해서, 男女差別的인 貞操觀, 卽 男子의 외도는 관대하게 봐주면서 女子 외도는 엄금하여야 한다는 思考方式도 止揚하야야 하지 않을까? 우리의 理想으로서는 男子나 女子나 다같이 信義를 지키고 다같이 貞操를 지키고, 잘못하여 失手를 하드라도 男女差別없이 취급하여야 할 줄안다. 다음 判例는 前近代的思考方式의 잔재가 남아 있는 듯하며 우리가 再吟味하여야 한줄 안다. 二. 判決理由 성립에 다툼이 없는 갑제1·2·3 각호증(다만 갑 제3호증 중 아래에서 믿지 않는 부분제외)의 기재내용 각원심 및 당심 증인 김경식의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 피청구인은 1973年3月15日 당시 軍에 입대하여 복무중이던 청구인과 혼례식을 거행하고 청구인부재중 시집식구들과 함께 살면서 사실혼 관계를 계속하던 중 1973年12月19日 피청구인이 청구외 유재용을 출산하고 청구인이 제대한 후인 1975年5月21日 혼인신고를 필하여 법률상부부가된 사실 피청구인은 위 사실혼인전인 1971年 추석날23시경 영화관람을 마치고 집으로 돌아가는 도중 경남산청군 신안면 소재 속칭 비누티 고개에 이르렀을 때 동행중이던 피청구인의 형부청구외 모윤준의 유인과 강요로 마지못하여 육체관계를 맺고 1973年2月경 청구인과 혼담이 성립되어 혼례식을 앞두고 위 모윤준이 운전하는 경운기에 혼수를 싣고 피청구인은 그 뒤를 따라가던 중 위 비누티 고개에 이르렀을 때 위 모윤준의 강요로 다시 육체관계를 맺고 청구인이 군에 복무중이어서 부재중이던 1973·7월 초순경 01:00경 피청구인집 방실에 칩입한 위 모윤준의 요구로 육체관계를 맺었던 사실 피청구인은 위와 같은 과거를 숨기고 청구인과 혼인신고를 필한 후 1976·3월경 위 모윤준과 과거를 고백하고 위 모윤준을 상대로 위의 간음을 강간당한 것이었다 하여 고소하는 등(수사결과 위 간음행위가 강간이었음이 밝혀지지 않았다) 피청구인과 모윤준과의 과거를 뒤늦게 알게된 시집과 그 친정 양가사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데 위 유재룡이 청구인의 자식이냐 위 모윤준의 자식이냐하는 의심마져 생겨 이를 감정하기 위한 혈액검사를 해보는 사태에까지 이르게 된 사실 피청구인의 과거가 문제가 되어 위와 같은 사태에 이르렀음에도 불구하고 피청구인의 母 청구외 최복순은 도리어 청구인 및 그 부모들을 비난하고 1976·4·22·18:00시경에는 청구인 집에 와서 청구인과 청구인의 부모들에게 「이 더러운 연놈들이 이 집구석 인간 다 죽인다」고 욕설을 퍼붓고 심한 행패를 부리는 등 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 이미 청구인의 귀책사유로 돌릴 수 없는 사정으로 파탄에 이르던 사실은 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑제3호증(다만 위에서 믿는 부분제외)의 일부기재는 본원이 이를 믿지 않는 바이고 달리 위인정을 뒤집을 아무런 증거없다. 그렇다면 위 인정사실은 민법 제804조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당하므로 이를 원인으로 이건 청구에 이르렀음은 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 원심은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 심판비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 인사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 三. 評 釋 事實關係를 잘 알 수 없고 다만 法律新聞 1978·6·12字 1,255號에 게재된 것만을 근거로 해서 이 判決로 검토하게 되니, 자세히 알 수 없고 따라서 이런 경우 저런 경우를 추측하고 前提하면서 意見을 밝혀보기로 한다. 甲男乙女가 夫婦인데 乙女가 丙男과 婚姻前 또는 婚姻後에 肉體關係를 했다는 것이다. (1) 万一 이러한 일이 李朝時代에 發生했다면 어찌될까? 乙女는 의심할 것 없이 출부를 당하고 말것이요, 누구 한 사람도 이에 대해 異議가 없는 것이다. 万一 甲男이 乙女아닌 丁女하고 肉體關係가 있으면 어찌될까? 甲男을 法的으로 規制할 수 없는 것이요, 이에 대해 乙女가 不平을 한다면, 乙女는 또한 쫓겨나고 말 것이다. 1923年 7月1日부터 妾制度가 없어졌으니, 1923年 6月30日까지는 夫婦사이가 아닌 男女關係는 이와 같이 評價되지 아니했을까? (2) 大韓民國이 되고 新法이 施行되고나서는 姦通을 하면 罰을 받고, 離婚事由가 된다. 그러나 民法 第841條에 의하면 配偶者에 不貞한 行爲가 있었을 때에는 그 事由 있는 날로부터 2年을 經過한 때에는 離婚을 請求하지 못한다라고 했다. 위 事件에 있어서, 1976年 3月 乙女가 告白했을 때에는, 姦通行爲後 이미 3년이 지났으니 더 문제될 수 없다. (3) 乙女가 丙男하고 肉體關係한 것은 유감스러운 일이다. 더군다나 혼수를 운반하는 날에 그러한 行爲한 것은 분개하여야 하고, 그 위에 結婚後 또 그런 일을 함은 더욱 용서못할 일이다. 그러나 이미 3年이 지났을 뿐만이 아니고 乙女는 뉘우치고, 告白을 했고, 丙男을 告訴까지 했다. 그야말로 乙女가 丙男의 유혹 강요를 물리치지 못함은 나쁘다. 자진해서 그러한 의욕으로 적극적으로 하지 아니했다함과 아울러 乙女가 분개하고 후회감을 알 수 있다. 그런데 이 姦通件을 가지고 "양가 사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데"라고했다. 그러기 때문에 惡循環을 뒤풀이하며 마침내는 호되게 問責하는 甲 및 그 父母에 대해서 乙女의 母가 견디다 못해서 "이 더러운 연놈, 이 집구석 인간 다 죽인다."라고 응수한 것 같다. 어떻게 시끄러워진 것인지 잘 몰라서 이렇게 추적해 본다. 乙女가 告白하고, 乙女가 謝罪했으니 乙女의 母도 같이 謝罪하고 待罪하고 일을 것은 明白한 일이 아닐까? "시끄러워진"이라함은 甲家의 辱이, 問責이 甚하니 참다못해서 그 응수를 조곰한 것이고, 그리하여 마침내는 乙女母의 辱說이 나온 것이라고 推測함이 社會通念이 아닐까? 그렇다면 甲男側이 辱說이 없음에도 不拘하고 乙女母의 욕설이 있었다면 그것을 立證할 證據의 提示가 있어야 하지 않겠는가? 위의 경우에 家庭破綻이 나고 甲이 乙을 離婚할 욕망을 가짐은 이 나라 男子로서, 더욱이 年輪이 많은 사람이라면 充分히 同情할 수 있다. 그러나 적어도 現行法 그리고 現代의 男女同權을 志向하는 思潮를 감안한다면, 甲은 이 문제가 계기가 되어서 不和해서는 아니되고, 이 문제가 原因이 되어서 家庭破綻이 되어서는 아니된다. 그럼에도 不拘하고 男乙家破綻이 생겼다면, 이것은 甲의, 그리고 乙의 잘못이 아니라고 할것이 아니고 甲의 有責行爲로 말미아마 發生한 家庭破綻이 아닐 수 없다. 甲의 有責行爲에 因하여 家庭破綻이 생겼으니 有責行爲者 甲이 乙女를 相對로 해서 判決上 離婚請求를 할 수 없고 따라서 甲의 이러한 請求는 認容될 것이 아니고 마땅히 棄却되어야 할 듯하다. (4) 万一 甲男이 丁女와 이러한 狀況下에 姦通이 있었고, 3年이 지난 후 甲이 乙에게 告白을 했으면 어찌될까? 乙女는 不快하고 내심 더러움을 탈런지 몰라도, 特히 친정식구들에게 알리지 않고, 그 일이 없는 듯이 지나고 마는 사람이 아닐까? 그런 경우가 10中8,9되지 않을까? 설령 문제를 일으킨다 하여도, 이웃이 알정도로 시끄럽게 하지 아니했을 것 아닐까? 또 한걸음 더 나아가서 甲男의 母가 乙女 및 乙母를 "더러운 년 다 죽이겠다"고 하드라도, 이웃을 갖이고(서로 욕을 했다면) 큰 問題삼지 않을 것이 아닐까? 万一에 이것 때문에 가정불화가 생겨서 家庭破綻이 發生했다고 하자. 이런 경우 一般世論에 의하면 甲도 나쁘지만 乙도 過하다고 하지 않을까? 乙女가 이 問題로 말미암아, 訴訟을 提起했다면 어찌될까? 設令 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때라고 前提하드라도, 이웃은 乙의 有責行爲 卽 不和를 이르켜서는 아니될 경우에 乙의 잘못으로 일으킨 行爲로서 乙이 敗訴될 것이 아닐까? 이러한 推測, 이러한 가정이 許容된다면, 우리 나라에서는 아직까지 男女同等權이 실제상으로는 실시되지 않는 面이 있다고 하여야 하지 않을까? 우리의 감정으로는 우리의 과거의 규준으로는(잠재의식으로) 男女差別的이라 하드라도, 우리의 理想, 現代의 潮流, 時代의 正當한 要求가 名實共히 男女同權의 實現이 있어야 한다면, 이러한 소송에 있어서도 被請求人이 敗訴될 수 없고, 請求人은 被請求人을 離婚할 수 없다 하겠다.
1978-07-10
박병호
협의이혼 의사
法律新聞 第1210號 法律新聞社 協議離婚 意思 朴秉濠 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의 表示> ▲大法院 76年9月14日 第三部判決 ▲76도一○七公正證書原本不實記載, 同行使 海外 移住法違反, 旅券法違反, 上告棄却 ▲大法刑集 24권3집∼6面 ▲原審〓서울刑事地方法院 抗訴第九部 75年10月21日判決 75노五四五五 無罪(法律新聞 75年11月10日字(一一三一號)所載 ◇判示事項 海外移住를 目的으로 일시적이나마 法律上의 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思의 合致下에 離婚申告를 하였다면 혼인 및 이혼의 效力發生與否에 있어서 形式主義를 取하고 있는 이상 그 離婚申告는 有效하다. 一, 事 實 檢事의 公訴事實記載와 원심이 인정한 事實은 다음과 같다. 被告人 Y는 妻인 피고인 C와 子女 3名등을 카나다로 移住시키고자 하나 Y가 통일주體국민회의대의원이며 外形財産이 6천8백만원 相當으로서 海外移住審査基準인 4천만원을 넘으므로 海外移住許可가 容易하게 되지 않을 것같으므로 그들을 카나다로 移住시키는 方便으로 兩人이 離婚한 것처럼 가장하기 위하여 1975年1月16日에 Y의 본적지인 경북 달성군 H面事務所에 兩人이 함께 출두하여 협의이혼신고서를 提出하여 受理되었다. 被告人들은 이혼신고를 함에 있어 신고하는 그자體에 대해서만은 合意가 있었음을 認定하고 있으며 申告後에도 夫婦로서 함께 生活하고 있다. 檢事의 公訴취지는 위 이혼신고는 虛僞이며 이를 신고하여 호적부에 不實記載하게 하여 이 호적부에 基하여 移住申請을한것은 公正증書原本不實記載 및 同行使罪등에 해당한다고 主張하였다. 第1審은 有罪로 인정, 피고인들은 첫째 위와같은 認定事實에 의한다 하더라도 被告人들의 합의하에 이혼신고를 한 것이므로 그와같은 申告는 刑法 288條1項에 해당되지 아니하며 둘째, 被告人들은 피고인 Y의 잦은 外泊, 복잡한 女子관계등으로 인하여 가정불화를 繼續하여 오던중 서로 진정한 意思로서 이혼하기로 하여 그와 같은 이혼신고를 한것이라고 主張하여 抗訴하였다. 原審은 被告人들이 一時的이나마 法律上 부부관계를 解消하고자 하는 意思의 合致가 있었음이 分明하며 어떤 目的을 가진 離婚이라도 그 離婚申告 自體에 대한 意思의 合致가 있었다면 형식주의를 取하는 우리의 離婚制度下에서는 이혼신고의 法律上 및 사실상의 重大性에 비추어 그 離婚은 有效하므로 被告人들이 法律上 부부관계를 解消하고자 하는 意思의 合致에 따라 이루어진 離婚申告는 허위의 신고가 아니라는 理由로 無罪를 宣言하였다.이에 대하여 檢事는 피고인들의 所爲는 實體的 진실에 부합되지 아니하며 民法上 當事者間에 이혼할 意思가 없는 무효인 이혼이며 그러한 이혼을 유효하다고 한것은 大法院判例(75.8.1975도 1712 및 75.5.27 74므23)에 비추어 보아도 異論이 있을수 없다고 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却·原審判決에 의하면 피고인등이 이혼할 意思없이 통첩하여 형식상으로만 協議離婚한 것이라는 취지의 事實을 認定한것이 아니고 피고인들이 海外로 移住할 目的으로 이혼하기로 하였다 하더라도 피고인들은 一時的이나마 부부관계를 解消하고자 하는 意思의 合致가 있었다는 취지의 사실을 認定하고 있으며 記錄에 나타난 증據資料에 의하면 피고인등은 一時的이나마 離婚할 意思가 있었다고 보여지므로 原審의 위認定은 正當하다 할것이다. 그렇다면 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인등의 이건 이혼신고는 유효하다 할것인바 같은 취지로 判斷한 原審의 措置는 正當하고 原審判決은 論旨가 擧示한 當院의 判例에 저촉되지 아니한다(下略.) 三, 評 釋 이른바 假裝離婚의 효力에 관한 두번째의 有效判決이다. 從來 大法院은 庶子를 嫡出子로 하기 위하여 庶子의 生母와 婚姻申告하기 위해서 妻와 形式上 離婚申告를 한경우에 「申告當時의 雙方 또는 一方에 離婚의 意思없었을 경우에는 該離婚은 그 효力이 생기지 아니하는 것이다」라고 하고 (大法院 61.4.27判決 4293民上536) 또 戶籍上 生存한 家族없이 父가 死亡한 경우에 出嫁女가 親家復籍하여 亡父의 遺産을 相續하기 위하여 夫와 協議離婚한 경우에 「婚姻의 破綻이란 事實도 없이 夫婦가 從前과 다름없이 夫婦生活을 繼續하면서 通謀하여 形式上으로만 協議離婚申告를 하는 것이라면 身分行爲의 意思主義的 性格에 비추어 이는 無效한 協議離婚」이라고 하여 (大法院67.2.7判決 66다2542)이른바 實體意思說(효果意思說)에 立脚하고 있었다. 그런데 75年8月19日字 大法院判決(第2部 75도1712)에 이르러서는 强制執行을 回避할 目的만으로 協議離婚申告를 하고 잠시 別居한 경우에 「協議離婚屆를 提出하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 事實上 廢棄하려는 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 其他 어떤 다른 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 不過하다고 認定하려면 누구나 납득할만한 充分한 증據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 一應 一時나마 法律上 適法 離婚을할 意思가 있었다고 認定함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다」고 하여 形式意思說로 기울었다. 卽 離婚의 效果意思를 否定할만한 納得할 만큼의 充分한 증據가 있다면 無效로 된다는 條件을 붙임으로써 基本的으로 實體意思說에 立脚한듯 하지만 當事者의 效果意思의 究明立증이 困難함을 考慮할때에, 그리고 充分한 증據가 없는限「法律上」適法한 離婚意思가 있었다고보고 그理由로서 「離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性」을 들고있음을 볼때에 明白히 形式意思說의 立脚하고 있다. 本件判決도 위 立場을 再천명한것이며 離婚意思에 關한 限 大法院은 形式意思說에 立場을 굳힌것이라고 본다. 한편 婚姻의 경우에는 大法院은 婚外子(庶子)로 알려지면 婚談이 깨어질 念慮가 있으므로 단지 婚生子로 하기위한 目的만으로한 婚姻申告는 精神的 肉體的結合을 생기게할 意思가 없으므로 無效라고 하였으나 (75年5月27日 第3部判決 74므23) 그후 事實婚夫가 無斷家出한뒤 妻가 그所在를 確認하고 두아들을 婚生子로 入籍시키기 위하여 婚姻申告하면서 出生申告가 끝나면 다시 離婚申告를 하기로 合意하여 離婚申告書를 미리 作成하고 婚姻申告한 경우에 그婚姻申告는 適法한 節次를 밟아서 이루어졌기 때문에 適法有效하다고 判示하였다(75年11月25日 第4部判決75므26)이 兩判決은 一貫性이 없는데 後者의 경우는 事實婚夫婦의 배후를 配慮한때문일것이며 實體意思說을 버린것 같지는 않다. 日本判例도 婚姻의 경우는 實體意思說에 立脚하고 있으나 離婚의 경우에는 形式意思說에 立脚하고 있는것 같다. 卽 日本大審院(昭和16.2.3.判決)은 「離婚申告를 하는 夫婦는 그 離婚이 戶籍에 記載되고 이후 一般社會로 부터 法律上의 夫婦가 아닌 것으로 處遇될것을 알고 申告를 하는것이 普通이며 이에 反하는 例外는 極히 稀有함은 實驗則上쉽게 想像할수있는 바이므로 事實上 夫婦關係를 繼續할 意思를 가지면서 申告를 한경우에는 이를 內緣關係에 그치고 적어도 法律上의 부부관계는 일응 解消할 意思로써 즉 법률상 眞正으로 이혼할 意思를 가지고 申告하는 것으로 認定하는것이 社會의 通念이며 極히 明確한 反증이 없는 한 그 이혼신고를 법률상의 부부관계를 解消할 意思가 없는 虛僞의 申告라고 할수 없다」고 하였고 戰後의 最高裁判所도 이를 踏襲하고 있다. (昭和38.11.28판결) 問題는 身分行爲意思 내지 이혼의사란 무엇이냐에 歸着된다. 實體意思說에 의하면 이혼의사란 社會通念上 이혼할 意思즉 혼인의 實體를 解消할 의사라고 보며 이혼신고하는 것에 관한 의사의 合致가 있었더라도 實質的인 身分關係를 해소할 효果意思가 없으므로 假裝이혼은 無效라고 한다. 이에 대하여 形式意思說은 이혼도 모든 身分行爲와 같이 要式行爲이므로 離婚意思란 要式行爲인 법률상의 이혼을 하려는 意思 즉 이혼신고를 하려는 意思라고 봄은로 이른바 假裝이혼은 적어도 호적법상의 이혼신고를 할 意思의 合致가 있으면 유효하다고 한다. 그런데 離婚意思는 신고意思外에 혼인의 實體를 解消할 효과의사와 實體의 解消라는 事實을 要素로 함에는 틀림없다. 따라서 形式意思說은 身分關係를 創設하여 일정한 權利義務를 생기게 할 경우, 즉 創設的 身分行爲에는 명백히 不適當하며 各種身分行爲에 관해서 一貫性이 없게된다. 한편 實體意思說도 事實主義를 존중한다지만 申告라고 하는 要式主義를 取하고 있는 現行法下에서는 申告없는 事實關係나 外觀的 事實로부터 申告를 신뢰할수 있는 경우가 있음은 부정할 수 없으므로 實體意思에 너무 고집하게 되면 要式主義의 無意味化를 가져온다. 뿐만 아니라 實體意思가 있는 사실관계가 多樣多面化된 社會現象下에서는 劃一的으로 定型化할 수 없게 되어 있다. 따라서 어느 說에 固執할것이 아니라 身分行爲의 構成要素인 申告意思사실을 具體的 事實의 類型化에 應해서 適切히 理論構成할 필요가 있다. 特히 協議離婚申告에 관해서 호적공무원에게 實質的 審査權을 부여하고 있는 우리制度下에서는 호적의 公示的 機能 즉 이혼신고기재의 公示性이 强化되었으며 오히려 公信力이나 確定力이 부여되어 있다고 볼수있으므로 호적공무원의 面前에서 이혼의사의 진정성을 다짐받고 異議없이 受理된 것이므로 後에 그 무효를 主張한다는 것은 禁反言의 法理혹 은 衡平의 觀念에서 보아 許容될수 없으며 離婚신고를 한뒤에도 繼續부부生活을 하는 경우에는 一方이 第3者와 申告하는 危險負擔을 감수할수 밖에 없는 것이다. 판시에서 혼인 및 이혼이 효력발생여부에 관한 「형식주의」를 强調하는 것이라든지 原審에서 「이혼신고의 法律上 및 事實上의 重大性」을 내세운것은 신고주의하에서 혼인신고와는 달리 「實質的審査」를 받은 後에 受理되는 우리의 협의이혼제도의 특수성도 考慮한 表現이라고 여겨진다. 以上과 같이 볼때에 우리의 이혼신고제도의 特殊性은 그에佯한 협의이혼 意識의 變化와 함께 形式意思說에 대한 重要한 根據가 된것이라고 보아야 하며 大法院이 혼인의 경우에는 혼인의사를 「精神的 肉體的 結合意思」를 要求함에 反하여 離婚意思를 「法律上 부부관계를 解消할 意思」로 보는 것은 前述한 바와같이 劃一的 處理를 避하고 創設的身分行爲의 경우에는 형식意思를 身分意思로 보는 態度로 짐작되어 타당하다고 여겨차다. 外國의 例를 보면 美國에서는 대체로 有效하다고 보는 州가 大多數이며 더러는 取消할수있는 것으로 하는 州도 있으며 中華民國은 形式的 要件欠缺과 近親婚만을 無效로하고 學說은 心裡留保, 通情虛僞를 無效로 보고있다. 獨逸이나 佛蘭西는 無條件無效를 認定하지 않으며 有效로보는 것이 通說이다. 그것은 協議離婚을 認定하지 않을 뿐만 아니라 婚姻締結에 嚴格한 方式을 要求하고 있기 때문이다.
1977-07-04
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