헌법재판소는 지난 4월 11일 재판관 7대2의 결정으로 형법상 자기낙태죄 조항(제269조 제1항)과 업무상승낙낙태죄 조항(제270조 제1항) 중 '의사'에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(2017헌바127, 이하 '대상결정'). 다만, 위헌의견 7인 중 4인이 ‘헌법불합치 및 계속적용’을 주장하여 결국 주문(主文)은 '헌법불합치 및 2020년 12월 31일까지 계속적용'이 선택되었다. 낙태죄의 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소가 7년 전에 합헌으로 판단한 바 있었고(2012. 8. 23. 2010헌바402, 이하 '종전결정'), 당시에는 합헌의견과 위헌의견이 4대4로 나누어졌었다. 대상결정에 대해서는 앞으로 여러 관점에서 상세한 분석과 검토가 이루어지겠지만, 여기서는 우선, 두드러지게 눈에 띄는 몇 가지 쟁점들에 대해 그 의미와 문제점을 살펴보고자 한다. 1. '기본권의 충돌'에 대한 이해의 변화(?) 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 종종 '기본권의 충돌'을 검토해 왔다. 그러나 이에 대해서는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하는 것은 기본권충돌이 문제되는 상황과 의미를 제대로 인식하지 못한 것이라는 비판이 있었다. 기본권충돌은 충돌하는 기본권의 조정을 위한 입법단계에서 혹은 입법이 존재하지 않는 상황에서(일반법원의 재판이나 재판소원) 충돌하는 두 기본권을 조정하는 원리이고, 일단 입법이 이루어진 후 그 법률의 위헌성을 심사하는 단계에서는 대립하는 기본권이 이미 공익(입법목적)으로 전환되어 과잉금지원칙(또는 과소보호금지원칙)의 적용만이 문제될 뿐 기본권충돌 논의는 불필요하고 무의미하다는 것이었다(한수웅, 헌법학, 법문사(제5판), 516-517면). 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하면서도 사안을 과잉금지원칙에 의해 심사하였고, 기본권충돌의 해결방안으로 제시되는 ‘실제적 조화의 원리’도 결국 과잉금지원칙에 따라 판단하는 것이라고 함으로써(2013. 6. 27. 2012헌바37, 판례집 25-1, 506, 512), 법률의 위헌심사에서 기본권충돌 논의가 무슨 의미가 있는지 의문이 제기되어 왔던 것이 사실이다. 이러한 상황에서 대상결정의 다수의견(헌법불합치의견)은 '심사기준' 항목에서 '이 사안은 국가가 태아의 생명 보호를 위해 확정적으로 만들어 놓은 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부에 대한 것이다. 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명권의 직접적인 충돌을 해결해야 하는 사안으로 보는 것은 적절하지 않다.'고 하여 앞에서 본 학설의 비판을 수용하는 듯한 설시를 하였다. 다만, 법률의 위헌심사에서도 기본권충돌 논의가 의미를 가질 수 있다는 견해도 여전히 제기되고 있는바(과잉금지원칙은 자유권 행사가 공익침해라는 중간단계를 거쳐 간접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 경우 적용되는 것이어서, 자유권 행사가 직접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 기본권충돌의 경우에는 문제되는 충돌 상황을 제대로 포착하지 못하므로 법률에 대한 위헌심사에서도 기본권충돌은 의미가 있다는 견해가 그것이다. 김하열, '자유권 제한입법에 대한 위헌심사', 동아법학 제56호, 1-35면), 기본권충돌 논의가 부적절한 이유에 대해 다수의견이 보다 분명하고 상세하게 설시할 필요는 있었다. 이 부분은 기본권충돌에 관한 종래 헌법재판소 입장과 명백히 구별되는 것으로 향후 추이가 주목된다. 2. '자기결정권'인가, '자기운명결정권'인가? 헌법재판소는 간통죄(2011헌가31등), 성매매(2013헌가2), 혼인빙자간음죄(2008헌바58등), 연명치료중단(2008헌마385) 등의 사건에서 '자기운명결정권'이란 표현을 사용한 바 있고, 낙태죄에 대한 종전결정에서도 '자기운명결정권'이란 표현을 사용하였다. 그런데 대상결정에서는 청구인이 '자기운명결정권'을 주장했음에도 위헌의견과 합헌의견 모두 '자기결정권'이라는 표현을 썼다. 자기결정권과 자기운명결정권은 완전히 호환가능한 개념인가? 두 표현 사이에는 아무런 차이도 없는 것인가? 자기결정권과 자기운명결정권은 의미도 다르고 보호영역도 달라야 할 것으로 보인다. 자기결정권의 보호영역은 자기운명결정권보다 훨씬 넓다. 자기결정권에는 일상의 사소한 선택들이 모두 포함될 수 있어서, 그 자유박탈의 의미가 매우 추상적이다. 반면, 자기운명결정권의 경우 그 제한의 의미는 무겁고 심각하게 느껴진다. 헌법재판소가 성적자기결정권이 문제된 사건들을 자기운명결정권으로 표현하고 낙태가 문제된 사건에서 자기결정권으로 표현한 것은 어딘지 기이하다. 하나의 생명을 태어나게 하는 것, 그의 부모가 되는 것, 그와 함께 한평생을 살아가는 것, 아니면 그 모든 가능성들을 포기하는 것에 대한 결정만큼 운명적인 결정이 또 있겠는가? 자기운명결정권이란 표현을 써야 하는 경우가 있다면 바로 이러한 경우가 아닐까? 3. 위헌의견에 대하여 다수의견(헌법불합치의견)은 낙태죄 조항이 입법목적 정당성과 수단적합성은 인정되지만 침해최소성과 법익균형성을 위반하여 헌법에 위반된다고 하였는데, 그 주요 논거는 다음과 같이 요약된다. "(1)자기결정권에는 여성이 출산 여부를 결정할 권리도 포함된다. (2)인간생명의 발달 단계에 따라 보호를 달리하는 것은 가능하다. (3)태아가 모체를 떠나 독자적으로 생존할 수 있는 시기(임신 22주)가 보호의 정도를 가르는 기준이 된다. (4)태아의 착상시부터 독자적 생존가능시기까지는('결정가능기간') 사회적, 경제적 사유로 인해 낙태갈등상황에 처해 있는 여성에게 낙태를 허용하여야 한다. (5)낙태죄 조항이 모든 낙태에 대해 예외없이 금지하고 처벌하는 것은 자기결정권을 침해한다." 태아는 생존을 위해 모체에 의존할 수밖에 없다는 지위의 특수성을 고려할 때, 독자적 생존가능시기를 기준으로 태아의 생명권 제한에 규범적 판단을 달리하는 것은 가능한 입론으로 보인다. 다만, 낙태죄 조항이 위헌인 이유 또는 그 범위가 불명확하다. 특히 '사회적, 경제적 사유'에 대해 예시하고 있지만 그 내용을 일정한 규율영역으로 확정하기도 쉽지 않아 보인다. 이는 입법자에게 명확한 입법지침을 주지 못하고 있음을 의미하는 것이기도 하다. 한편 단순위헌의견은 위에서 본 다수의견 논거들에 동의하면서, 더 나아가 임신 전체 기간을 3분기(trimester)로 나누어 제1분기(마지막 생리기간의 첫날부터 14주) 동안에는 아무런 제한없이 낙태가 허용되어야 한다고 보았다. 이 기간에 자유로운 낙태가 허용되어야 하는 이유는 '태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능한 시기'이기 때문이라고 하였다. 그러나 이에 대해서는 임신기간을 3분기로 나누는 것이 지나치게 자의적이며, 낙태가 허용되어야 하는 사유로 안전한 낙태를 드는 것은 '1분기에는 왜 태아의 생명침해가 정당화되는가?'에 대한 물음에 대해 '임신여성에게 안전하기 때문이다'고 대답하는 것과 같은 것이어서 부당하다는 비판이 가능하다. 4. 합헌의견에 대하여 합헌의견은 태아는 그 시기를 불문하고 생명보호 필요성에 있어 출생한 사람과 차이가 없다는 입장이므로 위헌의견에서 말하는 결정가능기간이나 3분기에 의한 구분은 아무런 의미를 갖지 못한다. 그리고 임신여성의 자기결정권에 대한 제한은 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 의해 정당화된다고 본다. 다만, 합헌의견은 대상결정의 사안을 '태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권의 충돌'이라고 하였으나, '낙태의 자유가 여성의 자기결정권을 통해 보호될 수 있는지에 대해 의문'을 표하면서 '태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없다'고 함으로써, 명시적인 표현에도 불구하고 오히려 기본권의 충돌 상황 자체를 인정하지 않는 것으로 보인다. 5. 주문의 문제점 대상결정이 자기낙태죄가 위헌으로 판단되면 논리적으로 위헌으로 판단될 수밖에 없는 형법 제270조 제1항을 굳이 '의사' 부분으로만 심판대상을 한정한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 입법개선이 필요한 헌법불합치 주문을 내면서 형법 제270조 제1항 전부가 아닌 '의사' 부분만 헌법불합치를 선언한 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 대상결정은 형벌조항에 대해 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였는데, 위헌으로 판단된 형벌조항의 계속적용을 명하는 것은 법치주의원리에 위반되고, 형벌조항은 위헌결정으로 소급하여 효력이 상실되도록 한 헌법재판소법의 명문규정에도 반한다(제47조 제3항). 위헌인 형벌조항을 계속적용하는 도중에 개선입법이 이루어질 경우 그 개선입법이 당연히 소급하는지, 소급한다면 그 시기는 어디까지인지도 문제되는데, 헌법재판소는 이러한 문제들에 대해 아무런 설명도 제시하지 않는다. 개선입법이 헌법재판소의 취지에 부합되지 않는 경우 그 개선입법의 위헌 여부가 다시 문제될 수 있고 개선입법이 재차 위헌으로 결정될 경우 그 소급효의 범위 또한 다시 문제된다. 헌법재판소는 법적공백의 방지를 명분으로 헌법불합치 주문을 선택하지만 헌법불합치결정과 개선입법 사이에, 혹은 그 이후까지 법적 규율의 불확정으로 인해 법적안정성이 위협받는다. 무엇보다도 대상결정의 헌법불합치의견은 스스로 낙태죄 조항의 실효성을 부인하고 그 조항이 사실상 사문화되었다고 하였음에도, 단순위헌결정으로는 모든 낙태를 처벌할 수 없게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생긴다고 한 것은 명백한 모순이다. 이는 헌법불합치결정이 위헌결정의 효력에 관한 명시적인 조항의 적용을 배제하는 것으로, 이른바 법률의 흠결이 인정되는 경우에만 허용되는 예외적인 주문임에도 불구하고 헌법재판소가 구체적 검토 없이 헌법불합치 주문을 남용하고 있음을 보여주는 것이다. 대상결정에서는 위헌의 영역을 특정하여(예컨대, 독자적 생존가능시기) 한정위헌을 선고하거나, 위헌 영역을 특정하기가 불가능하다면 단순위헌을 선고했어야 할 것이다. 전상현 교수 (서울대 로스쿨)

- 대법원ㅤ2013.11.28.ㅤ선고ㅤ2010도12244ㅤ판결 - I. 사실관계 및 판결 요지 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인은 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△ 1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보냈는데, ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집하였다. 대법원은 다음과 같이 설시한다. “① 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ② 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”(문장 번호는 필자) 그리고 대법원은 이 사건에서 제3자의 전자우편 수집 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반하는 범죄행위에 해당할 수 있고, 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당하므로 “일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다”라고 평가하면서도, 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다는 점, 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 (구)공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다는 점, 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의하였다는 점 등을 종합하여 고려하면서, 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 한다고 결론지었다. II. 위법수집증거배제법칙의 대사인효 위법수집증거배제법칙은 원래 수사기관, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다. 따라서 수사기관과의 연계가 없는 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 이 증거의 증거능력을 인정할 것인가의 문제가 남아 있다. 첫째, 사인이 ‘고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망’(형사소송법 제309조) 등을 행하는 것은 바로 범죄를 구성하며, 이를 통하여 획득한 자백의 증거능력을 인정하는 것은 국가가 사인에 의한 시민의 의사결정을 강박·왜곡하는 중대한 인권침해불법행위를 사실상 방조?이용하는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 둘째, 통신비밀보호법을 위반하는 사인의 행위는 동법 제14조의 적용으로 해결된다. 먼저 사인이 타인 사이에 이루어지는 전기통신을 감청하거나, 사인이 전기통신 중인 일방 당사자의 동의를 얻고 감청하는 경우 등은 불법감청이다. 예컨대, 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 자신의 아내와 무속인 간의 대화나 전화통화를 녹음한 것은 증거능력이 없으며(대법원ㅤ2001. 10. 9.ㅤ선고ㅤ2001도3106ㅤ판결), 이용원을 경영하던 피고인이 경쟁 미용실을 공중위생법 위반으로 고발할 목적으로 자신의 이용실에서 지인에게 경쟁 미용실에 전화를 걸어 통화하게 하고 그 내용을 녹음한 경우 증거능력이 없다(대법원 2002.10.8. 선고 2002도123 판결). 다음으로 사인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하는 경우도 금지된다. 셋째, 이상의 두 경우 외 위법수집증거배제법칙의 대사인적 효력은 2007년 신설된 형사소송법 제308조의2의 해석문제로 귀결된다. 평석대상 판결은 바로 이러한 이 유형에 해당하는 사례이다. III. 판례분석 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 문제를 최초로 검토한 판결은 1997년 등장한다(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230 판결). 이 사건에서 남편으로부터 간통죄로 고소를 당한 피고인이 기소되었는데, 간통의 상간자(相姦者)가 피고인과의 간통현장에서 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 피고인의 나체사진을 찍은 것이 수사기관에 압수되어 간통죄의 증거로 제출되었다. 대법원은 나체사진의 증거능력을 인정하면서 상술한 평석대상 판결의 논지 중 ①을 제시하였다. 반면 파기된 원심판결은 이 사건의 사진촬영은 “피고인의 인격의 핵심적인 부분을 침해한 것”이라고 판단하고, “사인이 부정한 목적에 사용하기 위하여 촬영한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해를 의미한다고 할 것이므로 이 점에서도 증거능력을 부인하는 것이 타당하다”라고 판시하였다(서울지방법원 1997.4.9. 선고 96노5541 판결). 원심판결이 사용하고 있는 ‘피고인의 인격의 핵심적인 부분’이라는 개념은 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정을 원용한 것이다[34 BVerfGE 238 (1973)]. 두 번째 판결로 2010년 대법원 판결이 있다(대법원ㅤ2010.9.9.ㅤ선고ㅤ2008도3990ㅤ판결). 이 사건에서 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 별거중인 아내의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집한 후 수사기관에 제출하였다. 원심은 남편이 아내의 주거에 침입한 시점은 아내가 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이고, 이를 증거로 사용하여 아내의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 아내가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 상술한 1997년 판결의 논지를 유지하면서, 원심을 확정하였다. 동 판결의 판결문을 보면 대법원이 형사소송법 제308조의2를 근거조문으로 삼았음을 알 수 있다. 물론 대법원은 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결)의 법리를 적용하지 않았다. 그렇지만 대법원이 증거배제의 가능성을 완전 봉쇄하지는 않았고, 독일 연방대법원의 접근법[19 BGHSt. 325 (1964); 34 BGHSt 397ff (1987)]과 유사한 비교형량론을 통하여 증거배제가 될 가능성을 열어두었다. 평석대상 2013년 판결도 형사소송법 제308조의2를 판결의 근거조문으로 삼았는데, 상술한 두 대법원 판결의 법리를 재확인하면서도, 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 판단하는 종합적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다(판결문 문장 ②). 대법원이 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결을 통하여 수사기관에 의한 위법수집증거의 배제 기준을 밝혔다면, 평석대상 판결을 통해서는 사인에 의한 위법수집증거의 배제기준을 확립한 것이다. IV. 맺음말 사인이 수집한 위법수집증거의 배제 문제는 이제 형사소송법 제308조의2의 적용범위 안으로 들어왔다. 저자는 대법원이 제시한 비교형량론에 동의한다. 즉, 사인에 의한 위법행위로 획득한 증거의 증거능력은 목적의 정당성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 더 큰 경우에만 인정되어야 한다. 그렇지만 1997년 판결이 증거능력을 인정한 나체사진의 경우는 증거사용으로 인하여 침해된 인격권이나 사생활에 비하여 형사소추의 공익이 현저히 우위에 있다고 보기는 어렵다고 판단한다. 나체사진이 중대한 프라이버시 침해라는 점은 분명한 반면, 나체사진을 사용하여 입증하려는 범죄는 당시 위헌논란이 계속되고 있던 간통죄였기 때문이다. 남아 있는 문제는 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정처럼 이익형량을 불허하는 ‘핵심영역’을 인정할 것인가이다. 예컨대, 일기장에는 시민의 가장 내밀한 프라이버시가 담겨 있는 것은 사실이지만, 그렇다는 이유로 형사사법권 실현이라는 공익과의 형량을 원천적으로 봉쇄하는 것은 과도하다. 오히려 일기장에 담겨 있는 범죄관련 내용에 따라 증거능력에 대한 개별적 판단을 내려야 한다고 본다.

-대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므 568 전원합의체 판결- 1. 들어가면서 대법원은 1965년 혼인파탄에 책임 있는 배우자(유책배우자)는 이혼을 청구할 수 없다고 판결한 이후 엄격한 유책주의를 유지해 왔다. 대법원은 유책배우자가 청구한 이혼사건을 전원합의체(주심 김용덕 대법관)에 회부하여 판례변경 여부를 검토하기 위하여 지난 6월 공개변론까지 열었다. 이번 대법원 선고에 나타난 대법관들의 입장은 팽팽하게 나뉘었다. 양승태 대법원장과 6명의 대법관 등 7명은 유책주의 입장에서 종전 판례를 유지해야 한다는 의견(다수의견)이었고, 주심 대법관을 포함한 6명은 파탄주의 입장에서 종전 판례를 변경해야 한다는 의견(반대의견)이었다. 2. 전원합의체 판결의 사실관계 원고와 피고는 1976년 3월 9일 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 성년인 자녀 3명을 두고 있는데, 원고는 2000년 1월경 집을 나와 원고의 딸을 출산한 여자와 동거하고 있고, 피고는 원고가 집을 나간 후 혼자서 세 자녀를 양육하였다. 피고는 직업이 없고 원고로부터 생활비로 지급받은 월 100만 원 정도로 생계를 유지하였는데 그나마 2012년 1월경부터는 원고로부터 생활비를 지급받지 못하고 있었다. 피고는 원심 변론종결 당시 만 63세가 넘는 고령으로서 위암 수술을 받고 갑상선 약을 복용하고 있는 등 건강이 좋지 아니하며 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인을 계속할 의사를 밝히고 있다. 3. 유책주의의 예외 대법원은 "상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다"고 판시하여 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 허용될 수 있는 길을 열었다(1987.4.14. 선고 86므28 판결 등). 4. 이른바 '유책성 풍화론'을 적용한 판결 대법원은 가출한 처(A녀)가 기형인 혼외자를 출산한 후 이혼청구를 한 사례에서 'A녀와 남편의 혼인관계는 11년이 넘는 장기간의 별거 등 A녀로 하여금 현 상황에까지 이르게 한 남편의 책임이 경합하였다고 할 것인 점, A녀와 남편 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화 되면서, A녀의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고, A녀가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 A녀와 남편의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의는 현저히 감쇄되고, 쌍방의 책임의 경중에 관하여 단정적인 판단을 내리는 것 역시 곤란한 상황에 이르렀다고 보이는 점, A녀와의 이혼을 거절하는 남편의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, A녀와 남편이 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 남편의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 A녀에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, A녀와와 남편의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 A녀의 유책성이 반드시 A녀의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 중한 것이라고 단정할 수 없으므로, A녀와 남편의 혼인에는 민법 제840조 제6호에서 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때라는 이혼원인이 존재한다'고 판결함으로써(대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결) 유책주의의 완화하였다. 5. 대법원 전원합의체 판결의 내용 가. 대법원 전원합의체의 다수의견은 유책배우자라도 재판상 이혼이 불가능할 경우 상대방에게 진솔한 마음과 충분한 보상을 통하여 협의상 이혼(2014년 기준 이혼 중 77.7%가 협의상 이혼)을 할 수 있는 점, 이혼당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여되고 여성의 법적 지위가 개선되었지만 파탄주의 입법례에서 두고 있는 가혹조항이 없고 이혼 후 부양 등 입법적조치가 부족한 점, 간통죄가 폐지된 상황에서 중혼에 대한 형사제재가 없는 점, 우리사회에 여전히 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 점 등을 종합해 볼 때 민법 제840조 6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하기 어렵다고 판단했다. 나. 그런데, 대법원 전원합의체의 다수의견은 "① 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, ② 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, ③ 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다"고 판시했다. 다. 전원합의체의 반대의견도 "부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당한다고 할 것이지만, ㉠ 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적, 사회적, 경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, ㉡ 부모의 이혼이 자녀의 양육, 교육, 복지를 심각하게 해치는 경우, ㉢ 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, ㉣ 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족 제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다"고 보았다. 라. 전원합의체 다수의견과 반대의견의 차이는 크지 않을 수 있다. 결국 다수의견은 원칙적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않되, 예외 사유(위 ① 내지 ③)가 있는 경우에는 유책배우자의 이혼청구도 허용되어야 한다는 것이고, 반대의견은 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하고, 예외 사유(위 ㉠ 내지 ㉣)에 해당하는 경우에는 이혼을 허용하지 말아야 한다는 것이다. 6. 전원합의체 판결의 의미 가. 이번 대법원 전원합의체의 다수의견은 기본적으로 유책주의를 유지함으로써 간통죄 위헌판결 후 혼인과 가족제도에 관한 사회적 수용능력을 고려하면서도 경직된 유책주의의 예외를 사실상 확대함으로써 유책주의적 수요와 파탄주의적 수요를 절충한 제한적 유책주의라고 평가할 수 있다. 나. 또한, 파탄주의를 지지한 반대의견도 이른바 가혹조항이라고 할 수 있는 사유(위 ㉠ 내지 ㉣)를 제시함으로써 파탄주의로 전환되더라도 종전 혼인과 가족제도에 주는 영향이 크지 않음을 시사했다. 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외사유에 해석과 적용 단계에서 반대의견도 상당부분 녹아들어갈 것으로 보인다. 7. 사견(이혼 후 부양) 대법원 전원합의체 다수의견과 반대의견 모두 현행 민법상 이혼 후 상대방 배우자에 대한 부양에 관한 규정이 없다고 보았다. 그런데, 사견으로는 현행 민법 하에서도 민법 제826조 1항과 제977조의 합리적인 해석을 통하여 이혼 후 부양문제를 해결할 여지가 있다고 본다. 다수의견이 적절히 지적한 바와 같이 '혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약'이기 때문에 혼인해소 전에 부부사이의 협의(협정)나 법원의 심판에 의하여 부부간 부양의 정도와 방법을 정할 때 '이혼 후 부양'에 관하여 정할 수 있다고 본다. 실제 협의이혼을 하면서 이혼 후 자녀의 양육비 명목 또는 배우자의 생활비 명목으로 일정한 재산을 이전해 주거나 일정 기간 금전을 지급하거나 두 가지가 병행되는 사례가 적지 않다. 재판상 이혼절차에서도 위와 같은 취지로 조정이 성립되는 경우도 많다.

法律新聞 2270호 법률신문사 家事勞動등 內助로 維持 增加된 夫名義 財産의 分割請求의 對象與否 일자:1993.5.11 번호:93스6 李凞培 仁川大法學科敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實의 槪要】 Y는 X와 결혼(1977년6월19일 신고)하여 大邱에서 목수 일을 하면서 단칸 셋방에서 어렵게 살다가 1982년1월경 울산으로 이사오면서부터 住宅을 건축하여 매도하는 등의 집장사를 하거나 타인으로부터 도급 받아 住宅을 건축하여 주기도 하였으나, 그 매도대금으로 다음 집 지을 垈地의 구입비, 건축비, 생활비로 사용하면 별로 남는 것이 없어, 1987년 중반 경 Y의 財産으로는 그가 5천1백40만원으로 구입한 집 지을 垈地(울산시 신정동 2필지)와 건축자금 2천4백만 원 정도가 전부이었다. 그 후 1987년 후반부터 건축경기가 호전되면서 Y는 협의 이혼 시까지 위 垈地上에 10여 채의 주택을 건축하여 팔거나 타인의 도급을 받아 주택을 건축하여 주기도 하여, 1991년1월경까지 지하1층·지상5층의 여관건물을 건축한 후, 2월7일 위 여관건물과 垈地를 임차보증금 1억5천8백만 원을 제외하고 代金 5억9천2백만 원에 매도할 만큼 財力을 키워왔다. 한편 X는 家事를 돌보다가 아들 B가 국민학교에 입학한 1987년3월경부터 무도장에서 만난 A남과 어울리며 家事를 소홀히 하여 오다가 8월17일에는 위 건축자금 2천4백만 원을 Y 몰래 인출하여 A남과 대전에서 살림을 차린 일이 있고, Y의 설득으로 집으로 돌아오긴 하였지만, B등 자녀들은 C(Y의 母)가 돌보도록 방치하면서 수시로 A를 만나러 家出하며 Y에게 이혼을 요구하여 1990년12월3일 예금과 Y가 맡긴 돈 등 1천5백70만원을 가지고 또다시 家出하였으나 Y로부터 간통죄로 고소 당하자, 1991년2월26일 Y에게 협의이혼을 요구하여 X는 Y와 協議離婚을 하고서 本件財産分割請求를 하였으나 原審에서 패소하여 再抗告하기에 이르렀다. 【決定理由의 要旨】 【破棄還送】 1. 婚姻中에 쌍방이 협력하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 책임이 있는 배우자라도 그 財産의 分割을 청구할 수 있음은 所論과 같지만, 原審決定의 이유에 의하면 原審은 X가 Y와 협력하여 이룩한 財産이 없다는 이유로 X의 이 事件 財産分割請求를 기각한 것이지, 所論과 같이 X가 有責配偶者라는 이유로 財産分割請求를 기각한 것이 아님이 분명하므로, 原審判決의 이유를 오해한 나머지 원심결정에 財産分割請求權에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 비난하는 論旨는 받아들일 것이 못된다. 2. 民法 제839조의2에 규정된 財産分割制度는 부부가 婚姻中에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 協議에 의하여 이혼할 때 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 있는 한, 그 財産의 分割에 관한 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 法院으로서는 당사자의 청구에 의하여 財産의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정하여야 하는 바, 妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. X가 Y와 혼인한 후 1987년경까지 적어도 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써 위 신평동315의 9 및 315의 34 등 2필지의 垈地와 건축자금으로 새마을금고에 예금한 금2천4백만 원 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y는 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과, X와 協議離婚할 때까지 原審이 判示한 바와 같은 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 財産이 이룩되는데 X가 기여한 바가 전혀 없었다고 단정할 수는 없으므로 原審으로서는 X와 Y의 協力으로 이룩한 財産의 액수와 당사자 쌍방이 그 財産의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 X에게 財産分割을 할 액수와 방법을 정하였어야 할 것이다. X가 원심이 인정한 바와 같이 1987년경부터 Y와 이혼할 때까지 家事에 충실하지 않은 채 돈을 가지고 家出하여 낭비하면서 不貞한 行爲를 하였다 하더라도, 이와 같은 事情은 財産分割의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 事情만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 原審은 判示한 바와 같은 이유만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여한 바가 없다고 단정하여 財産分割의 액수와 방법에 대하여는 판단하지도 아니하였으니 原審決定에는 채증법칙을 위반하여 事實을 잘못 인정하였거나 財産分割에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 違法은 裁判에 영향을 미친 것이 분명하므로, 이 점을 지적하는 論旨는 이유가 있다. 【評 釋】 1. 「雙方의 協力」으로서의 「內助」의 評價 1) 이 判決은 「妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 우선 원칙적으로 婚姻當事者 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 存在하여야 한다. 民法은 「離婚當事者가 財産分割에 관하여 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 家庭法院은 당사자의 청구에 의하여 『당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 財産』의 액수 기타 事情을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정한다」(839조의2)고 규정함으로써, 이를 뒷받침하고 있다. 3) 쌍방의 協力에는 家事勞動 등 內助의 功이 포함되느냐의 여부에 관하여는 明文規定은 없고, 종래의 判例는 일관되게 부정하는 취지이었다. 즉 大法院 1986년9월9일 判決(85다카1337·1338)은 「夫婦의 一方이 婚姻中 그의 名義로 취득한 不動産은 그의 特有財産으로 추정되는 것으로서 그 不動産을 취득함에 있어 상대방의 協力이 있었다거나 婚姻生活에 있어 內助의 功이 있었다는 것만으로는 위 推定을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고(같은 趣旨의 判決; 大判, 1992년7월28일; 91누10732), 그 不動産을 夫婦 각자 代金의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 夫婦가 연대채무로 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장·입증되는 경우에 한하여 위 推定을 번복하고 그 不動産을 夫婦의 共有로 인정할 수 있다(같은 趣旨의 判決; 大判 1990년10월23일; 90다카5624; 同, 1992년8월14일: 92다16171; 同, 1992년12월11일: 92다21982)」고 判示하고 있다. 이와 같은 判例의 경향은 「쌍방의 協力」이란 家事勞動 등 內助도 포함된다는 취지의 一部下級審判決(서울 民地判, 1988년11월9일: 87가합3317: 이 判決은 抗訴審에서 파기된 바 있다; 서울家判, 1992년12월12일: 91드62881·90드77688 참조)을 제외하고는 - 民法 제839조의2, 立法 이후 일관되게 유지되어 왔다. 이러한 判例의 態度는 1993년 본건 大法院判決에서 바뀌어, 「內助」도 이른바 「쌍방의 協力」의 일환이란 취지로 判決을 한 것이라고 이해된다. 4) 民法 제839조의2에서 규정한 「쌍방의 協力」이란 다음과 같이 이해할 수 있다. 즉 夫婦는 同居하고 서로 協助·扶養하는 것이 婚姻의 本質이며(826조), 夫婦間의 協助는 夫의 社會勞動과 妻의 家事勞動의 형태로 그 역할이 분담되는 경우가 보통의 경우라 볼 수 있다. 이러한 妻의 家事勞動에 관하여 民法은 오랫동안 그 法的 評價가 소극적이었다가 1977년 귀속불명재산을 夫婦의 共有로 推定(830조 2항)하는 改正과, 1990년 婚姻共同生活費用은 特約이 없으면 夫婦가 共同負擔하도록 改正(833조)하는 한편, 離婚財産分割請求를 인정하는 改正立法(839조의2)을 통하여 적극적으로 평가하게 된 것이라 볼 수 있다. 또한 夫婦의 상호협조는 家事勞動과 社會勞動으로 그 역할분담이 균형 있게 이루어지는 경우(役割均衡型)가 보통이겠지만, 맞벌이나 家業協力 및 基本財産增殖活動을 하는 경우(役割超過型)와 그 逆으로 分擔된 역할을 수행하지 않을(家出·無職 등)뿐만 아니라, 不貞行爲나 도박 같은 家産蕩盡行爲 등 적극적으로 家庭의 安定과 幸福追求를 沮害하고 破綻을 감행하는 등의 行爲(役割沮害型) 등으로 유형화할 수 있겠다. 그러므로 家事勞動 등 內助를 함으로써 夫가 그 財産을 취득·유지·증가하였다면 이는 바로 혼인당사자 쌍방의 협력(役割均衡的 協力)으로 이룩한 財産이 되지 않을 수 없다는 점에서, 家事勞動등 內助를 이른바 「쌍방의 協力」의 일환으로 평가한 이 判示部分은 타당하다고 보겠다. 5) 특히 本 判決은, 「X가 Y와 혼인 후 1987년까지 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써, 2필지의 垈地와 건축자금(2천4백만원) 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y도 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과 X와 協議離婚할 때까지 위 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있다」고 判示하고 있다. 이 判示部分은 X의 家事勞動등 內助의 기여인 婚姻前伴의 10년(役割均衡型協助)과 그 후 1987년부터 協議離婚時까지의 X·Y간의 婚姻生活實態(役割沮害型)를 구별하여 財産分割을 함에 있어서 前者는 긍정적 요인으로, 後者는 부정적 요인으로 참작하여야 한다는 점을 示唆하였다는 점에서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 2. 請求人의 當事者適格 1) 이 判決은 「婚姻中에 쌍방이 協力하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 대하여 책임이 있는 배우자도 그 財産의 分割을 청구할 수 있다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 당사자 적격이 있어야 한다. 즉, 民法은 協議上 離婚을 한 者(839조의2 제1항)와 裁判上 離婚을 한 者(843조 참조) 및 婚姻의 取消를 원인으로 한 者(家訴法 2조1항 마류사건 4호)는 財産分割을 청구할 수 있다고 규정하는(839조의2 참조) 한편, 그 請求權者의 결격에 관한 規定은 두고 있지 않다. 그러므로 婚姻身分關係에 있었던 者는 婚姻破綻의 有責者라고 하더라도 청구인으로서의 당사자 적격이 결격되는 것은 아닌 것이다. 특히 財産分割請求權의 法的 性質이 「淸算 및 扶養」이 그 中核이란 점에 비추어 보더라도 有責當事者라고 하여 청구인 적격을 否認하는 것은 정당하지 않다. 따라서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 3. 結 言 이 判決은 「家事勞動의 分擔 등 內助」를 民法 제839조의2, 「쌍방의 協力」의 하나로 인정하여 內助로써 유지 증가된 夫名義의 財産을 財産分割의 對象으로 인정하였다는 점에서 종전의 判決例와는 다른 획기적인 判示라고 본다. 앞으로 이와 같은 判決의 趣旨대로 判例가 定着되기를 전망한다. 

法律新聞 1973호 법률신문사 平等權訴訟의 法理 -서울大 特別銓衡試驗事件을 계기로- 일자:1990.8.28 번호:89누8255 安京煥 서울法大助敎授 ============ 11면 ============ 1. 序 大法院이 지난8월28일자로 내린 서울대학교 特別銓衡不合格處分取消請求訴訟上告審 判決은 우리 法院이 자주 다루지 않았던 平等權 관련 소송이라는 점에서 주목할 만한 가치가 있다. 自由와 平等이라는 兩大 理念의 구현을 위한 法治主義를 표방하고 있는 우리의 법체계 아래서 법원이 평등의 문제에 대해 얼마나 진지하고도 성의있는 태도를 보이느냐에 따라 國民의 일상생활에서의 正義가 운명지워지기 때문이다. 制憲이래 우리 법원이 다룬 수많은 事件중에 平等權에 관계되는 判例는 극소수에 불과했으나 6共和國의 헌법재판소의 창설과 함께 적지 않은 사건이 평등권 침해를 이유로 제기되고 있다. 지금 우리사회는 우리역사의 그 어느 때보다도 社會階層간의 反目과 갈등이 심화되고, 이러한 반목과 갈등의 해결책으로 무리한 주장과 폭력이 동원되기도 하는 위기의 상황에 처해 있다. 이에 각 계층간의 利害를 조절할수 있는 제반 法原理의 定立이 절실하게 요청되고 있다. 동 大法院 判決은 고등법원의 판결을 전면 認容하면서 平等權에 관한 종래의 모호한 合理性의 原則을 재천명함에 그쳤다. 이글의 목적은 實質的 平等을 구현하기 위해서는 보다 구체적인 평등권 심사의 司法的 基準을 세워야 한다는 주장과 함께 美國法院이 백여년에 걸쳐 정립한 平等權訴訟의 세부 원칙을 참고자료로 제시함에 있다. 2. 서울大 事件의 槪要 서울대학교는 敎育法施行令 제69조 제6항에 근거한 정원 20명의「外交官등 子女」의 특별전형시험에서 외교관의 자녀에게는 商社駐在員등 여타 응시생보다 매 科目當 20%의 加算點을 부여하였고, 그로 인해 가산점이 없었더라면 合格圈내에 들지 못했을 외교관 자녀6인이 합격하는 반면 가산점이 없이 합격권 내에 있던 상사주재원 자녀6인은 不合格 처리되었고, 이에 불합격된 6인의 原告가 서울대학교를 상대로 不合格取消를 구하는 請求를 서울高等法院에 제기하였다. 서울고등법원은 原告의 청구를 認容하여 이들 6인의 入學을 명령하였고, 서울대학교는 上告를 제기하였으나 大法院의 上告棄却으로 原審이 확정되었다. 대법원은 상고기각 판결의 이유로 (1) 被告가 외교관자녀들에게 일률적으로 全科目에 대해 20%의 가산점을 부여한 것은 외교관들이 근무지 선택등에 있어서 自由意思가 다소 제한되는 점을 고려한 것이라고 해도 合理性, 客觀性이 없어 평등의 원칙에 어긋나며, (2) 被告가 외교관 자녀들에게만 가산점을 주어 합격시킴으로써 실제 취득점수를 기준으로 할때 합격할수 있는 사람들을 불합격 시킨 것은 裁量權의 남용이라는 두 가지를 들었다. 3. 平等權 法理適用의 前提條件 平等權 法理가 적용되기 위한 論理的 전제조건으로 요구되는 사실적 상황은 (1) 同一 또는 유사한 상황에 처해 있는 國民을 人爲的인 분류에 의해 구분하여 상이한 法的취급을 함으로써 일정部類의 國民에게 不利한 대우를 하는 것이다. 이때 동일 또는 유사한 상황이란 동일한 法的 취급이 보편적 타당성을 갖춘 상식으로 인정되는 상황으로 文化的 價値判斷의 槪念이다. (2) 다음으로 國家는 특정한 목적을 달성하기 위해 個人을 분류하고 그 분류에 따라 차별 취급할수 있으나 그 분류가 適法한 國家의 利益에 연결되고 또 그 목적달성에 봉사해야 한다 (私人間의 行爲에는 憲法상의 평등권을 적용할수 없는 것이 美國憲法의 原理이다) 그런데 美國 聯邦大法院은 평등권 소송에서 구체적으로 문제된 人的分類의 기준이 무엇이냐에 따라 3가지 상이한 審査基準을 발전시켜 왔다. 그 첫째는 전통적인「合理的 根據」(reasonable basis)의 심사기준이다. 이는 주로 經濟的 法益에 관련된 차별로서, 가능하면 國家機關의 行爲에 유효성을 추정하는 방향으로 해석하여 목적과 수단 사이에 논리적으로 납득할만한 相關關係가 존재하는 한 平等權 違反이 아니라는 것이다. 둘째는「嚴格審査(strict scrutiny)」라고 불리는 심사기준으로 국민의 본질적인 憲法的 權利를 제한하는 차별대우 또는 人種, 出生地등을 기준으로 하는 차별대우는 일응 違憲의 推定을 받는, 소위「의심의 대상이 되는(suspect)」분류로서 이에 대해서는 엄격한 司法審査가 적용된다. 이 경우에는 ①차별취급으로 달성하고자 하는 국가의 목적이 必須不可缺(compelling)해야 하며, ②이러한 목적을 달성하기 위해 택한 수단이 최소한의 권리제한적 효과를 수반해야 하며 ③마지막으로 목적과 수단 사이에 직접적인 相關關係가 존재해야 한다. 이러한 엄격심사가 적용되는 경우에 국가가 3요소 모두에 대한 立證責任을 부담해야 한다. 제3의 審査基準은 準嚴格審査 (semi strict scrutiny)라고 불리는 것으로 性別을 기준으로 남녀를 차별취급하는 경우에는 이러한 분류가 중요한 國家目的 (important government purpose)」에 실질적으로 관련된 (substantially related) 수단이 되어야 한다는 것이다. 이상과 같은 평등권의 司法審査基準은 많은 것을 시사해 준다. 制憲이래 우리나라 法院의 平等權 관련 판결은 문제된 분류가 무엇이든, 관련된 利益이 무엇이든 관계없이 일체의 사건에서 차별이 合理的이냐 아니냐만을 判斷의 기준으로 제시하고 있다. 1967년의 강간죄의 客體를 女性에 한정한 경우, 1955년 간통에 관한 舊刑法條項과 헌법의 저촉문제, 1954년 舊民法의 親權에 대한 차별규정의 위헌여부, 1971년 國家賠償法상의 軍人·軍屬에 대한 이중배상금지의 위헌여부, 그리고 1986년의 女性의 조기정년제 사건 및 결혼퇴직과 손해배상액 신청사건 등등의 判決에서 평등권의 法理가 다투어졌으나 절대적 평등이 아닌 相對的 平等, 그리고 憲法이 허용하는 合理的 差別이라는 광범하고도 모호한 기준을 내세웠을 뿐 事案에 따른 세부적 원칙도 일정 부류의 事案을 총괄하는 원칙도 제시하지 못하고 있다. 평등권의 궁극적 목적은 모든 국민의 適正하고도 公平한 취급을 통한 社會正義의 실현에 있다. (尹厚淨論文 平等權에서 인용) 앞에서 다양한 형태의 사건을 통해 美國法院이 발전시켜 온 평등권 소송의 3大 司法審査基準을 일별했다. 우리도 막연하고도 추상적인「合理的 差別」의 기준을 보다 세부적으로 定立하여 판사의 자의다. 無定見으로 인한 폐해를 최소화 하며, 국민에게 어느 정도 豫想할수 있는 司法的 기준을 公示하기 위해서라도 平等權 法理의 재검토가 필요하다. 4. 結 論 이상을 종합해 볼때 이 判決은 그 形式論理의 정당성에도 불구하고 몇가지의 간과할 수 없는 오류를 범하고 있다. (1) 우선 平等權소송에 있어서의 출발점인「同一狀況」여부를 검토해 보자. 해외 근무 외교관의 자녀와 해외상사주재원의 자녀가 동일한 法的 기준을 적용 받아야 할 동일한 상황에 처해져 있는가? 大韓民國 밖에서 일정 學齡期間을 체류했다는 사실은 동일하다. 그러나 외교관 자녀와 상사주재원의 자녀와 사이에는 외국에 체류한 상황에 있어서 상당한 차이점이 존재한다. 첫째, 外交官의 경우에는 任地에 자녀를 의무적으로 동반해야 하는것이 사실상 强制되어있다. 한때 비교적 오지에 속하는 나라에 轉任된 외교관이 그 자녀를 國內에 또는 先進國에 두고 부임함으로써 大統領의 분노를 샀고 그 결과 人事상의 불리한 處偶를 받은 사실이 있다. 政府는 外交使節을 任地에 파견함에 있어 그 자녀를 현지에 동반케함을 原則的으로, 그리고 사실상 이를 强制하고 있다. 반면에 상사주재원의 경우는 그러하지 아니하다. 물론 가족구성원간의 人爲的 隔離를 피하려면 자녀를 동반할 수밖에 없지만 어느 商社에서도 자녀의 해외동반을 强制하지도 권장하지도 않으며 오히려 자녀의 해외동반을 가능하면 위축시키는 실정이다. 또한 외교관의 경우는 外交公務員이라는 특수한 신분때문에 外國에의 근무가 원칙으로 근무조건상 인정되어있어 本人의 선택에 의해 해외체류를 면할 수 있는 것이 아니다. 반면 상사주재원의 경우는 비록 해외근무가 사실상 권장 내지 强制된다 하더라도 그 정도는 외교관의 경우와 같이 엄격하지 않은것이 常例이다. 뿐만 아니라 海外滯留期間을 비교해 본다면 일반적으로 商社員의 경우보다 외교관의 경우가 더욱 長期이다. 이상과 같은 사실을 감안해 볼 때 외교관 자녀와 해외상사주재원자녀는 國內 大學入學에 있어 동일한 法的 취급을 해야 할만큼 동일한 상황에 처해있지 않다는 주장도 可能하다. (2) 다음으로 서울대학교가 택한 수단이 외교관 자녀에 대한 대학입학상의 特典이라는 목적을 달성함에 있어 필수불가결하며 최소한의 조치인가? 海外勤務者 子女에게 대학입학전형상의 특전을 인정하는 根本趣旨는 국내에서 취학하지 않음으로 인해 국내 대학에의 수험준비에 발생한 不利益을 救濟함에 있다면 그 不利益은 해외체류기간이 길면 길수록 더욱 加重된다. 그러므로 海外滯留期間에 따라 그 不利益의 정도를 計量化하여 특별전형에 반영해야만이 논리적으로 說得力이 있다. 그러나 現行 制度 아래서는 최소한의 海外滯留(2年)만을 資格要件으로 함으로써 長期滯留子女에 대해서 대단히 不公正하게 適用된다. 서울대학교가 외교관 자녀에 대해 加算點을 부여한 것은 이와같은 사실적 배경에 기초한 것인데 과연 裁量의 현저한 남용이라 볼 수 있는지 疑問이다. 또한 본제도가 최초로 施行될 당시의 상황으로 볼 때 외교관자녀만을 念頭에 두고있었으나 衡平의 主張때문에 기타 海外勤務者를 추가로 포함시킨것이다. 다시 말하자면「外交官등의 子女」의 특별전형의 一次的 對象者는 外交官의 자녀이며 기타 주재원의 자녀는 副次的인 수혜자임을 감안한다면 外交官 자녀의 優待는 제도의 취지에 크게 어긋나는 것으로 볼 수 없다. (3) 本判決의 先判例로서의 범위에 대해서는 구구한 豫想이 가능하다. 그러나 判決理由에서 지적한 바와같이 一律的으로 전과목에 대해 20%의 가산점을 부여한 것이 平等權에 반하는 違憲이라는 것이지, 외교관자녀에 대한 優待 그自體를 금하는 것은 아니라고 볼 수 있다. 다시 말하자면「外交官등 子女」의 特別銓衡에서 외교관의 자녀를 우대하는「手段」이 잘못되었다는 것이지 그 우대 자체가 違憲이라는 것은 아니라고 볼 수 있다. 法院이 구체적 가이드라인을 제시하지 않았지만, 체류기간에 比例한 가산점제도를 실시한다면 目的과 手段 사이에 합리적인 관계가 認定된다고 할 것이다.

法律新聞 第1706號 法律新聞社 配偶者의 不貞한 行爲 金疇洙 ============ 15면 ============ 大法院 第1部 1987年5月26日宣告, 87므506判決 原審 서울高法 1986年12月15日宣告, 86르220076判決 參照條文 民法第840條第1號, 民法第843條參照 이判決은 새로운 解釋을 제시한 判決은아니나, 離婚原因으로서의「配偶者의 不貞한 行爲」에 해당된다고 한 하나의 具體的 事例로서「配偶者의 不貞한行爲」의 具體的 基準을 제시하였다는 데에 의미가 있다. 判決理由 被請求人의 上告理由를 判斷한다. 民法 제840조제1호에서 裁判上 離婚事由로 규정한「配偶者의 不貞한 行爲」라 함은 姦通을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 姦通에까지는 이르지 아니하나 夫婦의 貞操義務에 충실하지 않은 일체의 不貞한 行爲가이에 포함될 것이고 不貞한 行爲인지의 여부는 具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 할 것이다. 原審이 適法히 確定한 바에 의하면 被請求人은 請求外 A도 判示와 같은 경위로 서로 친하게 지내던 중 위 A와 간혹 시간이 늦으면 被請求人 방에서 같이자고 새벽에나가는 일이 더러 있었고, 1985년9월11일23시경 위 두사람관계를 의심한 請求人이 警察官과 함께 被請求人집(아파트)에 들이닥쳤을때 被請求人은 런닝셔츠와 팬티만 입고 위A는 브레지어와 7부팬티만 입은 상태에 있었다는 것이고, 原審은 被請求人의 위와같은 行爲를 配偶者로서의 不貞한 行爲에 해당한다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 보면, 原審의 事實認定과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 採證法則을 어기거나 不貞行爲에 대한 法理를 오해한 違法이 있다할수 없다. 또 有責配偶者에 대한 위자료수액을 산정함에 있어서는 有責行爲에 이르게 된 경위와 정도, 婚姻關係破綻의原因과 責任, 配偶者의 연령과 財産狀態등 辯論에 나타나는 모든 事情을 참작하여 法院이 직권으로 정하는 것인바 기록에 비추면서 原審이 이事件에서 判示하고 있는 여러가지事情을 종합하여 보면,原審이 그위자료수액을 금7백만원으로 결정한조치 또한 正當하고 거기에 所論과 같이 歸責事由를 잘못 인정하거나 不貞行爲의 法理를 오해하여 위자료수액을 잘못 인정한 違法이 있다 할수 없다. 論旨는 결국 이유없다. 評 釋 1. 舊民法에서는 離婚事由인「妻의 姦通」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 限하여 離婚原因이 되었고, 夫의 姦通은 明文으로 규정하지 않았기 때문에 配偶者에대한 重大한 侮辱에 해당하는 것으로 하여 離婚을 인정한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는「配偶者의 不貞한行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 姦通과 동일하지는 않다. 그래서 判例는「不貞行爲」를「姦通」보다 넓은 뜻으로 해석하고 있다. 그리이딩 케이스를 여기에 소개한다. Y(被告·妻)는 다방을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫 가出他하고 없음을 기화로 Y는 위 A를 그居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 이유로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 제1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던경우에 해당한다고 할수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면 被告는 原告主張日字에 그居室에서 위A와 深夜에 속삭인事實이 있었고 드디어는 1961년12월31일오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그居室에 불러 이불을깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나, 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧民法제840조제1호의소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할수 없다고 하였으나 民法제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 충실하지 못한 일체의 行爲를 포함하며, 소위姦通보다는 넓은 개념으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그정도와 狀況을 참작하여 이를 평가할 것이나, 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由없는限, 위의제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할 것임에도 불구하고 이와 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조 所定 不貞한 行爲에대한 해석을 잘못한 違法이 있다할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(大判1963년3월14일 62다54判決集11卷1집 民事187-189면). 이와같이 大法院判決은「不貞한 行爲」를 「姦通」보다 넓은 뜻으로 보면서 不貞한 行爲인지의 여부는 각具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것이라고 判示하고 있다. 이評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가 오는 관계로 歸家를 하지 못하고 있는 請求外 A를 만나게되었으며, 위의 A와請求人 또는 被請求人과 잘 알고있을뿐 아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친근한 사이였으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 위A를 請求人의 집에데리고 와서 A를 뒷방에서 자도록하고 被請求人과 아이들은 그아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위A의 비에 젖어 있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 違法이 있다고 할수 없고 原審이 위에서 말한 바와같이 請求人또는 被請求人과 친할뿐만 아니라 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친한 사이에 있는 위A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위A의 비에젖어 있는 옷을다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로서는 被請求人에게 民法제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할수 없다는 취지로 판단하였음에 違法이 있다할수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 金疇洙 註釋判例家族法184면). 事實의 정도와 狀況을 참작할 때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 평가되지 않는다고 본것이다. 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 또하나의 判例는다음과 같다.「原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할수 없게된 경위를 그判示內容과 같이 인정한다음 被請求人이 남편아닌 위A와 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위A가 운전하는車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한것이었고 또한 被請求人이 위A와 둘이서 만다닌것이 아니라 친구등 다른 사람과 함께 참여한 것인만큼 이를가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고보기 어렵고, 또한 위認定事實에 의하더라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이있다고 할수없다. 論旨는 이유없다」. 위의 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 妻의 일련의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實하지 못한 行爲로볼수 없다고 判示한 것이다. 위 두개의 判決은「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界의 기준을 제시하였다는 점에 意義가 있다. 2. 大法院判決은「不貞한行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 이것이 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼수있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判1976년12월14일 76므10, 金疇洙 註釋判例家族法185면). 따라서 强姦과 같이 强壓下에 또는 精神異常이나 精神喪失下에 행하여진 性交같은 것은 不貞行爲가 成立하지않는다고 보아야 한다. 그러나 자신의 過失로 초래한 酩酊狀態중에 犯해진 姦通은 不貞行爲가 成立된다고 보아야 한다. 4. 不貞行爲란 것은 公公然히 행하여지는 性質의 것이 아니고, 오히려 언제나 은밀한가운데 행하여지는 것이 일반이다. 그러므로 그行爲를 인정하기 위해서는 보통 그行爲에 따를수 있는 前後의 行爲 내지 行狀의 有無를 조사하여, 이러한소위「情況證據」에 의하여 判斷할 수 밖에 없다. 따라서「不貞行爲」를 離婚事由로 하는事件에서는 어떠한 行爲 혹은 事實이 이에 해당하는가의 문제보다 法院이 어떠한 情況證據(間接證據)에 의하여 姦通 그밖의 不貞한行爲를 「인정」혹은「否認」하느냐가 더욱 중요한 문제이다. 英美法에서는 姦通의 直接的證據는 쓸모가없기 때문에 立證된 事實이 姦通이 행하여지지 않았다고 설명하는 것이 合理的으로 不可能한 限 法院은 姦通이 행하여졌다고 推認할수 있다고 한다. 즉 英國法院은 被告가 異性과 같이 房에서 밤을 지냈을 경우, 妻가 子를 낳고 夫가 父일수 없다는 것이 合理的혐의 이상으로 증명된 경우 姦通의 告白이 서면으로 된 경우, 被告가 原告이외로 부터 性病이 감염되고있는 것이 증명된 경우, 被告가 賣春婦의 집에 들어 갔었다는 事實, 被告가 重婚을 한 事實등이 있으면 姦通을 推認할수 있다. 美國의判例도 被告가 賣春婦의 집 그밖에 추명이 있는 집에 出入한 것이 증명된 경우, 婚姻 후 長期間을 경과한 후에 性病에 감염되고 있는 事實이 발견된 경우따위는 姦通의 事實을 推認할수 있다고 한다. 그러나 妻가 不在中 종종 집을 비우거나 또 한때 數日間이나 계속해서 집을비운 일이있으며, 더우기 이웃사람이 구女子가 바람이났다고 말한 事實이 있는 경우라도 단지 그事實만으로써는 不充分하며, 또 男女가 같은 집에 살고있는 事實이 인정되는 경우라도 그居住가 正當한 目的때문에 되고 있지 않다는것이 증명되지 않는限 不貞한 行爲를 認容하는데 不充分하다고 하고있다. 이점에 관하여 가장 보통의 경우 姦通을 입증하는 情況으로서는 妻이외의 女性을 同伴한 夫의 필적에 의한 Mr ana Mrs로 시작되는 變姓名의 宿泊簿記人과 간통을 연상시키는 거동과 복장과 환경을 들고 있다. 5. 이상과 같이 볼때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判決에 따라「廣義說」에 서면서 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 夫의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 判斷한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1675號 法律新聞社 다른男子와의 交際와 不貞한 行爲 金疇洙 <延世大法大敎授 法學博士> ============ 15면 ============ 大法院第3部86年6月10日判決 86므8 上告棄却 原審=서울高法1985年12月2日判決, 85르182 參照條文=民法第840條第1號 이 判決은 「妻가 夫가 아닌 다른 男子와 食事, 캬바레出入, 乘用車同乘등의 행위를 하였다 하더라도 그것이 夫의 요구에 따른 事業資金을 마련하기 위한 것이었고, 그러한 行爲가 친구등 다른 사람과 항상 同行한 것이었다면 不貞한 行爲에 해당하지 않는다」고 判示함으로써 離婚原因으로서의 「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界를 그어주었다는 점에서 意義가 있다. 우리 判例는 「不貞한 行爲」를 간통보다 넓은 뜻으로 解釋하기 때문에 어느정도의 行爲까지가 不貞한 行爲에 해당하는지가 문제되고 있는데 위의 判決은 그 限界의 基準을 제시해준 判例의 하나이다. 【判決理由】 上告理由를 판단한다. 原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할 수 없게 된 경위를 그 判示內容과 같이 인정한 다음 被請求人이 남편아닌 위 김○균과 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위 김○균이 운전하는 車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한 것이었고, 또한 被請求人이 위 김○균과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람이 함께 참여한 것인만큼 이를 가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고 보기 어렵고, 또한 위 認定事實에 의하여라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이 있다고 할 수 없다. 論旨는 이유없다. 【評 釋】 1, 舊民法에서는 離婚事由인 「妻의 간통」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 한하여 離婚原因이 되었고, 夫의 간통은 名文으로 규정하지 않았기 때문에 重大한 모욕에 해당하는 것으로하여 離婚을 認定한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는 「配偶者의 不貞한 行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 간통과 동일하지는 않다. 그래서 判例는 이를 인정하여 「간통」보다 넓은 뜻으로 보고 있다. 그 代案的인 判例를 보기로 한다. Y(被告·妻)는 茶房을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고, 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫가 出他하고 없음을 기회로 Y는 A를 그 居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 위 現場이 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 理由로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에 대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 第1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧 「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의 反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審 判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면, 被告는 原告主張日字에 그 居室에서 위 A와 深夜에 속삭인 事實이 있었고, 드디어는 1961년12월31일 오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그 居室로 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧 民法 제840조제1호의 소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다고 하였으나 民法 제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由가 없는 한 위의 제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할것임에도 불구하고 이와 같은 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조所定 不貞한 行爲에 대한 해석을 잘못한 違法이 있다 할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그 部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(以下省略)(大判1963년3월14일, 62다54, 判決集11卷1輯 民事187∼189面). 이와같이 大法院判決은 「不貞한 行爲」를 「간통」보다 넓은 뜻으로 보면서, 不貞行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 評價할 것이라고 判示하고 있다. 이 評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그 적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가오는 관계로 歸嫁를 하지못하고 있는 請求外 A를 만나게 되었으며, 위의 A와 請求人 또는 被請求人과 잘 알고 있을 뿐아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 親近한 사이었으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 A를 請求人의 집에 데리고 와서 A를 윗방에서 자도록 하고 被請求人과 아이들은 그 아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위 A의 비에 젖어있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위 A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을 수 없다고 배척하였는바 記錄을 검토하여도 違法이 있다고 할 수 없고 原審이 위에서 말한 바 위와같이 請求人 또는 被請求人과 친할 뿐만아니라 請求人의 本家와는 한가족 같이 친한 사이에 있는 위 A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위 A의 비에 젖어있는 옷을 다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로 被請求人에게 民法 제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할 수 없다는 취지로 判斷하였음에 違法이 있다 할 수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 김疇洙 註釋判例家族法 184面). 事案의 정도와 狀況을 참작할때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 評價되지 않는다고 본것이다. 大法院判決은 「不貞한 行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 자유로운 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에 의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할 수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判 1976년12월14일, 76므10, 金疇洙 「註釋判例家族法」185面). 2, 比較法的으로 볼 때에 離婚原因으로서 「姦通」이라는 말대신에 「不貞行爲」라는 말을 채용하고 있는 立法例는 日本과 우리나라밖에 發見할 수 없다. 그러므로 여기에서 國內設과 日本의 學說을 檢討하여 보기로 한다. 學說을 나누어 보면, 대체로 세가지로 나누어 볼 수 있다. (a), 姦通(性交關係)에 限한다고 보는 說이 있다. 이 說을 취하는 國內學者는 없으며, 日本의 代表者로서는 我妻 榮교수를 들 수 있다. 즉 그는 「離婚請求의 最底線을 유지하기 위하여 姦通(性交關係)에 限한다고 해석하고 싶다고 하고있다(我妻榮 親族法 171面). 이보다 앞서 本村健助교수는 「貞操違反의 行爲이며, 즉 配偶者있는 者가 配偶者이외의 者와 性關係를 맺은 것이다. 다시 상세히 말하면, 不貞行爲는 外形的으로는 肉體的 關係를, 內心的으로는 자유로운 意思를 필요로 한다. 이 두 要素의 하나를 결여하면 不貞行爲는 外形的으로는 成立하지 않는다. 그러므로 예컨대 단순히 姦通을 추측케하는 行動이라든가 姦通의 未遂같은 것은 여기서 말하는 不貞行動에 해당되지 않는다」라 하였다(中川善之助編 註釋親族法(上) 272面). (b), 不貞行爲는 廣狹 어느 쪽으로 해석하건 6號의 判示로서 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 될 때에만 離婚原因이 된다는 說이 있다. 國內에서는 金容漢 교수가 이 說을 취하고 있다. 즉 그는 「不貞한 行爲의 意義를 廣狹 어느쪽으로 해석하더라도 離婚訴訟의 消長에는 직접 영향이 없다고 생각한다. 왜냐하면 어떤 事實이 제840조제1호 내지 제5호의 어느 規定에 의해서 處理되더라도 그것이 本條 제6호의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 된다고 判斷되지 않는限, 離婚判決을 正當化하는 離婚原因이 될 수 없기 때문이다」라고 하고있다(金容漢 「不貞한 行爲의 解釋」法曹12卷3號74面). 이 學說은 절충설이라고 볼 수 있는데 日本의 岩乘?가 주창한 學說이다(岩垂肇 「配偶者의 姦通·不貞行爲」家族法大系Ⅲ 144面). (C), 姦通보다 넓은 槪念이라고 보는 說이 있다. 「不貞行爲란 配偶者로서의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하여 소위 姦通보다 넓은 槪念」이라고 하는 廣義說은 國內에서는 鄭光鉉박사, 李根植교수, 韓琫熙교수, 張庚鶴교수, 權逸씨 및 筆者가 채택하고 있다. 日本에서는 廣義說의 代表者로서는 中川善之助교수를 들 수 있다(中川善之助 新訂親族法 288面). 第1說, 즉 狹義의 學說에 대해서 보건대, 狹義說은 不貞에 대한 評價가 法官에 따라 달라지는 것을 피할 수 있는 한편, 離婚請求權의 最低線을 유지하며 姦通行爲에 이르지 않는 기타 不道德한 行爲는 제6호에 의하여 처리할 수 있다는 점에서 一理는 있다. 그러나 文字가 「姦通」이 아니고 「不貞한 行爲」로 되어 있는점, 또는 婚姻의 순결성과 男女關係의 倫理的인면, 나아가 姦通事實의 인정이란 當事者가 否認하는 限, 다른 사람의 證言이나 情況證據에 의해서는 그 立證이 容易하지 않다는점, 그리고 「不貞한 行爲」를 좁게 해석할때에 그것에서 빠진 貞操義務違反의 行爲는 결국 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 처리되게 됨으로써 法官의 지나친 裁量權에 의하여 모처럼 男女平等에 접근한 離婚事由가 封建的 家父長的인 法官으로 말미암아 褪色될 염려가 있다는 점들을 고려할 때에 狹義說에는 贊成하기 힘들다. 第2說, 즉 折衷說에 대하여 보건대, 「不貞한 行爲」는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由의 例示이니 만큼 不貞한 行爲(廣義)가 있으면 그것이 道德的으로 비난의 可能性이 없는 것이 아닌限, 당연히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있는 것이다. 그렇지 않고 不貞한 行爲가 있더라도 그것이 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되어야 한다는 식으로 法官에게 裁量權을 준다면, 오늘날의 社會現實로 보아서 妻에게는 肉體關係가 따르지 않는 不貞한 行爲가 있더라도 離婚이 인정되는 反面, 夫의 경우에는 肉體關係가 있더라도 경우에 따라서는 그것이 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 아니라고 하여 離婚이 인정되지 않을 危險性을 內包하고 있다. 廣義設은 「不貞한 行爲」의 槪念이 抽象的이므로 法官에 따라 그 判斷基準이 다를 우려가 있지만 沿革的으로나 文字上 또는 道德과 倫理面에서 볼때에 不貞한 行爲를 姦通에 국한한다고 보아서는 婚姻의 倫理에 反하는 경우가 많을 것이다. 따라서 不貞한 行爲라고 함은 姦通을 포함함은 물론이고, 그보다 넓은 것으로서 반드시 肉體關係만을 의미하는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다고 본다. 그러나 民法 제840조제6호가 있으므로 離婚을 하고자하는 경우에는 廣義說이나 狹義說이나 折衷說중 어느 立場이라도 請求趣旨는 같고, 단지 功?防際力이 다를뿐이므로 어느說을 취하건 大差는 없다고 본다. 3, 이상과 같이, 볼 때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判例에 따라 廣義說에 서면서 具體的事案의 정도와 狀況을 볼 때에, 妻의 一連의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實이하지 못한 行爲로 볼 수 없으며 따라서 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼 수 없다고 判示한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 1231호 법률신문사 裁判上 離婚事由中 不貞行爲는 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여져야 하는가 일자:1976.12.14 번호:76므10 李根植 延世大 교수, 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(남편)과 被請求人(妻)은 婚姻하여 同居中 一男一女를 出産하여 단란하게 살았으나 請求人은 職業이 없어 놀고있던중 經濟的 터전을 마련코져 被請求人인 아내와 合意하고, 7年후에 돈을 벌어가지고 돌아올 것을 굳게 약속하고 1969年 8月頃 日本國에 密航하여 洋服재봉과 製靴工으로 일자리를 구하여 每年 送金해 오는 것을 가지고 被請求人은 시모를 모시고 子女들을 養育하면서 지내왔다. 그러던중 그女와 같은 마을에 살면서 平素 친숙하게 지내오던 請求外의 甲男이 1972年 음력 8月 14一 子正에 被請求人이 혼자 자고있는 방에 몰래 침입하여 4時間동안이나 被請求人의 유방을 만지는등 全身을 애무하여 깜짝 놀라 잠에서 깨어난 被請求人에게 情交를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고, 그 다음날 子正에 다시 被請求人 방에 侵入하여 同女人의 옆에 나란히 누워 그女의 乳房을 만지는등 全身을 애무하면서 情交를 요구하였으나 그女는 끝내 情交를 拒否하여 그 目的을 이루지 못하였다. 그로부터 約4個月 후인 1972年 12月 25日 子正경에 또다시 被請求人이 자고있는 방에 들어가 방구석에 서서 姦淫할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아 온 자기아내에게 발각되어 자기집으로 돌아갔다는 것이다. 그밖에 被請求人은 平常時에 시모와 시가의 친척들 사이에 갈등과 싸움이 잦았다는 것을 理由로 離婚審判을 청구하였다. 二. 判決 理由 이 事件에 대하여 第一審法院인 濟州地方法院에 사는 請求人(남편)의 請求를 인정하고 被請求人(아내)와의 離婚을 許容하였다. 그 판결이유에서「被請求人이 請求外人과 저질른 所爲나 시모 및 시숙에 대한 所爲중 어느하나를 들어 혼인을 취소할 원인이 된다고는 할 수 없을지라도 시가측과 被請求人은 모든 家事일에 있어서 서로 타협할 여지없이 감정만을 앞세워 다투기만 한 사실을 쉽게 和解해 원만해 부부사이로 되돌아오기를 기대하기 어렵게 되었으므로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 파탄지경에 이르렀다 할 것이고 이같은 원인은 피청구인의 잘못된 所爲에서 이루어진 것이니 本件 심판청구는 타당하다」고 判示하였다. 이에 대하여 피청구인은 不服抗訴하였으나 光州高等法院은 抗訴棄却을 하였는데 그 판결이유에서「民法 第八四○條 一號 所定의 재판상 離婚원인으로서의 不貞행위는 貞操義務에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하여 姦通보다는 넓은개념이라 할 것이므로 피청구인이 청구인과 三次에 걸쳐 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 해서 유방등 全身을 애무하면서 약4시간정도 같이 있었다는 사실은 民法 八四○條소정의 配偶者에게 不貞한 행위가 있었을 때에 해당된다고 할 것이므로 본건 항소는 이유없다」고 판시하였다. 이에 피청구인은 다시 不服上告하였는데, 大法院特別部는 原判決을 破棄還送하는 다음과 같은 판시를 하였다. 즉「原審은… 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케하면서 약4시간동안 같이 있었다는 사실은 民法 第四八○條 소정의 不貞한 행위에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 民法 第八四○조 제一호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배후자에게 不貞한 行爲가 있었을 때"의 不貞한 행위라고 함은 객관적으로 그보다 不貞한 行爲에 해당한다 그 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 內心의 自由로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 要素는 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로는 不貞한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 不當한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 三회에 걸쳐 被청구인 방에 들어간 것은 모두 被청구인의 의사에 반한 不法침입에 해당함이 原審이 인정하고 있는 사실 자체에 의하여 명백한 바이고 原審이 이 사건사실인정의 자료로 삼고 있는 證人들중 二인의 각 證言은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지않는 점이 있고 또 證言은 原審의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 證言을 종합한다 하더라도 原審이 인정한 바와같이 被청구인의 방에 침입한 위 청구외 ×××이 被청구인의 유방을 비롯한 全身을 심히 애무하였다거나 특히 被청구인이 請求外 ×××으로 情交는 거절하면서도 의식적으로는 자기의 全身을 애무하도록 許容하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다…. 그렇다면 이들 기록만으로써 이에 배치되는 모든 기록자료들을 배척하고 위와같은 사실을 인정한 原審의 判斷過程에는 필경 採證法則 違背로 한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 民法 제八四○조 一호 소정의 "不貞한 행위"에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 上告理由를 받아들여 原심판결을 파기하고 사건을 原審法院에 還送하기로 한다」라고, 三. 評 釋 우리 大法院은 일찍이 1963년 3월 14일 판결(六三다五四)에서「民法 제840조 제1호 所定의 不貞行爲라함은 배우자로서 정조의무에 忠實치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다 넓은 개념으로서 不貞한 행위인지의 여부는 각 구체적 事項에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위사실에 의하면 피고(아내)가 다방 경영자라 하여도 特段의 사유가 없는 한 위의 제840조 소정의 이혼사유가 되는 不貞한 行爲에 해당한다할 것이다」라고 판시함으로써 不貞행위는 간통보다 넓은 개념이라고 하고 있다. 이 사건은 原告남편의 처인 피고가 다방을 경영하는 여자로서 請求外의 남자(甲)로부터 사업자금을 빌리는 청탁을 하면서 남편이 出他하고 不在中인 기회를 타서 밤중에 甲男을 자기의 거실로 불려들여 이불을 깔고 같이 들어 누운채 소근거리다가 남편에게 현장이 발각된 것이다. 그리고 그 후 남편을 여러 사람들 앞에서 이것을 이유로 하여 妻를 구타하여 四주의 치료를 요하는 상처를 입혔었다. 이 事件에 있어서 남편인 原告는 妻의 不貞行爲를 理由로하여 離婚을 청구한데 대하여 第一審에서는 原告의 夫가 勝訴하였고, 第二審에서는 被告인 妻가 茶房경영자이니만큼 姦通의 確證이 없는 이러한 行爲를 不貞行爲에 해당한다고 볼 수 없다는 理由로 第一審判決을 뒤집고 被告의 反訴를 理由있다고 判示하였고, 大法院은 第二審判決중에서 原告敗訴部分을 파기 原審으로 환송하였었다. 本判決은 1963年 3月 14日의 判決이후에 不貞行爲의 개념에 대하여 限界를 明示한 것으로서 注目할 만한 判決이라고 하겠다. 우리 民法과 同一한 內容의 規定인 日本民法 第七七○條 一號의「不貞한 行爲」에 관한 解釋에 있어서도 學說의 對立이 있다. 즉 넓은 意味로 해석하여 不貞行爲를 一夫一妻制의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하고 姦通보다 넓은 개념이라는 說이 通說이지만(中川善之助 民法大要 (下) 六八面등), 離婚請求의 最低線을 유지하기 위하여 不貞行爲를 姦通에 限定하여야 하고 姦通에 이르지 아니한 行爲에 의하여 離婚을 인정하는 때에는「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는때」의 규정을 적용하여야 한다는 學者도 있다.(我妻榮 親族法(法律學全集)一七一面.) 本判決에서 "不貞한 行爲"라고 함은 客觀的으로 그것이 不貞한 行爲에 해당한다고 볼 만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여졌다는 두가지 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 客觀的으로는 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 意思에 의하여 이루어지지 않는 경우에는 이것을 不貞한 行爲라고 할 수 없다고 判示하고 있는데 이 見解에는 贊成한다. 가령 强姦을 당한 경우는 남편 이외의 다른 남자와 肉體關係는 있었다고 하더라도 이것은 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞한 行爲가 있었다고 할 수는 없다. 그러나 妻가 强姦당함으로 말미암아 妻에 대한 愛情이 상실되고 夫婦關係가 심각하게 파탄된 경우에는,「기타 婚姻을 계속할 수 없는 중대한 事由」가 될 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 또 心神喪失중의 姦淫行爲와 같은 경우에도 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞行爲라고 볼 수는 없다. 이 判決에서 大法院은 民法 第八四○條 一號 所定의 不貞한 행위라 함은 配偶者로서의 貞操義務에 충실치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 姦通보다 넓은 개념이라는 종래의 見解를 번복한 것은 아니며 다만 이러한 貞操義務違反의 행위가 自由로운 意思에 의해서 이루어졌을 때에 限하여 不貞行爲가 된다는 것을 判示한 것이라고 볼 수 있다. 張庚鶴교수는 이 事件의 경우「외간남자를 적극적으로 끌어들인 것은 아니나 侵入해온 외간남자에게 女子가 유방을 비롯하여 肉體를 모조리 애무해달라고 허락한 것은 분명히 그 女子의 內心的인 自由意思의 發動에 의한 것이라고 볼 것이다」고 論評하고 있다.(月刊考試 一九七七년 四월호 一三一面 참조) 그러나 구체적인 事情이 어떠하였는지는 확실히 알길이 없으나 裁判部의 判斷에 贊意를 表하고 싶다. 물론 그렇다고 하여 정조의무를 경시하여 물란한 남녀관계를 묵인하여야 한다는 것은 결코 아니다. 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이라는 것을 인정한다 하더라도 이를 엄격하게 해석하여 간통 및 간통과 同一視할 수 있을 정도의 정조의무 위반행위라고 인정될만한 경우에 한하여 不貞行爲가 있었다고 인정하는 것이 우리 사회의 실정에 맞는 해석이라고 생각된다. 물론 그러한 정조 自由意思에 의해서 이루어졌을 때에 不貞行爲가 의무 위반행위가 성립한다고 보아야함은 말할 나위도 없다. 그러나 반드시 간통의 확증은 필요하지 않다고 본다. 그리고 이 정도에 이르지 않은 행위에 대하여는 民法 제四八○조 제六호의「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때」라는 규정을 적용하여 구체적으로 타당한 해결을 하여야 할 것이다. 그러므로 본 사건에 있어서도 이러한 피청구인의 소행이「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유」에 해당하느냐의 여부는 이 판결과는 별도로 구체적으로 신중하게 다룰 문제이라고 하겠다. 

法律新聞 1192호 법률신문사 民法八四○條所定 裁判上離婚原因의 不貞한 行爲라 함은 內心의 自由로운 意思에 依해 行해져야 일자:1976.12.14 번호:76므10 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ (一) 序 論 男女七歲이면 不同席하라 했다. 예전에는 이 말씀은 일반적으로 엄수된 것으로 알고 있다. 심지어 한집안끼리의 여러 남매 숙질 사이도, 이 원칙은 지킬려고 했다. 연령이 십칠팔세 된 四寸 남매사이면 밤중은 말할 것도 없고, 대낮에도 단둘이서 문을 닫아놓고, 앉아 있기를 가급적이면 피할려고 했다. 그리고 그러할수록 그 종남매는 교양이 있는 예의가 있고, 가정교육이 잘 되었고, 그 어머니들이 훌륭한 것으로 칭송을 받았다. 오늘날, 젊은 세대들이 이 男女七歲에 不同席의 原則을 어떻게 생각할가? 정신없는 늙은이들의 잠고대로 받아들일가? 18世紀的 유물을 지금 전시한다고 해서, 한푼어치의 가치라도 있겠느냐고 조소를 할가? 생각해 보면, 오늘날 男女가(文字 그대로 해석한다면) 不同席할 수야 없다고 하겠으나, 그 精神만은 살려야 할 줄 안다. 特히 婚姻한 男女라면, 自己의 配偶者以外의 사람과 不同席이 바람직하다. 勿論 이곳에서 말하는 것은 형식적인 不同席을 말하는 것이 아니다. 적어도 深夜三更에 아무도 모르게 門을 닫아놓고서 단 둘이서 있다는 것은 용서할 수 없다. 더더구나, 배우자 아닌 男女가 同席하고 相對方을 애무를 하는, 그것을 거절하지 않고 받아주고, 그나마 그것이 1分間이나 30초 정도의 짧은 時間이 아니고 4時間이나 계속되고, 또한 그것이 어쩌다가 술이 취해서, 또는 공포분위기에서 生命을 구하기와 같은 딱한 사정에서 한번 그런 일이 있는 것이 아니고, 특별한 대책없이 三次나 오가고 했다면, 듣기만 해도 용서못할, 배우자에 대한 배신행위이다. 萬一 이러한 행위가 許容되고 離婚될 수 없다면, 不貞行爲를 助長하는 結果가 될 듯하여 두렵다. (二)決判要旨 피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. …원심은 제1심, 증인 ×××, ×××의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(문답서)의 기재내용과 제1심 증인 ×, ×, ×, ×, × 변론의 전취지를 종합하여 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내 오던 청구외 ×××은 1969년8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항함으로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972·음력 8·14·24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에게 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8·15·24:00경 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그 때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는 등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부하였고 1972·12·25·24:00경 또다시 피청구인이 자고 있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아온 자기아내 ×××에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방 등 전신을 애무케 하면서 약 4시간 동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 「부정한 행위」에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 민법 제840조제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배우자에 부정"한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들중 증인이 ×× ××× 및 ×××의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않은 점이 있고, 또 증인 ×××의 증언은 원심의 인정 사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 피청구인의 방에 침입한 위 ×××이가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나 특히 피청구인이 ×××으로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고 있는 갑제三호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산결될 수는 없다. 그렇지만 제1심에서의 증인 ×××의 증언과 그때 이루어진 ×××에 대한 대질문 결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 ×××와 그의 인척인 청구의 ×××가 ×××을 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 ×××가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다. 그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필채경증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 민법 제840조제1호 소정의 「부정한 행위」에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문관 같이 판결한다. (三)判決評釋 判例를 接할 때 항상 되풀이 하는 느낌이거니와 이 判例 역시 法律新聞에서 發表된 것만을 접하고 있을 뿐이니 그 事實關係를 상세히 검토할 수 없다. 따라서 이 글도 이 判例에 관한 評釋이 되지 못하고 이런 경우 저런 경우를 추측하여 하나의 감상을 기록하는 것에 불과하다고 하지 않을 수 없다. 甲男乙女가 夫婦이고 丙男丁女가 부부인데 같은 부락에 살고 있었는데 甲男이 돈벌이 하기 위하여 日本으로 密航한 다음 丙男이 乙女의 집에 불법침입한 것이다. 丙男은 해서는 아니될 나쁜 짓을 한 것이다. 그런데 丙男이 乙女의 집을 不法侵入하고 난 後에 일어난 經過는 原審과 大法院의 見解 사이에는 큰 差異가 난다. 여러 가지 反對되는 證據가 있는데 原審이 채택한 證據에 의하면 丙男이 深夜三更 乙女의 방에 侵入했으나 乙女는 두드러지게 反抗도 없이 丙男은 乙女를 애무했다는 것이다. 全身을 애무하고 유방을 만졌다는 것이다. 그나마 4시간 동안이나, 한 이불을 덮고 있었으며 三次나 그러한 짓을 되풀이하다가 丙男의 妻 丁女에게 들켜, 丙男이 붙들여 왔다는 것이다. 이 경우 丙男이나 乙女가 不貞한 行爲를 한 것이다. 그렇기 때문에 乙女의 男便의 離婚請求를 原審이 받아준 것이다. 너무나 當然한 判決이며 이에 대해 反對할 者는 없을 듯하다. 물론 大法院에서도 反對하지 아니할 줄 안다. 判例에 의하면(1963·3·14 判決 62다54) A의 妻B는 그 거실에서 C男과 深夜에 속삭인 사실이 있었고, 드디어는 原告 A가 出他하고 없음을 기화로 被告 B는 위 C男을 그 거실에 불러 이불을 깔고 누운채, 자금의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告 모르게 미리부터 대기하다가 現場에 임한 原告에게 위 現場이 發見되었다는 것이다. 그리고 이 判例에 의하면, 民法 第840條1호 소정 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서의 정조의무에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 與否는 각 具體的 事案에 따라 그 程度와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위 事實에 의하면 被告가 다방경영자라 하여도 특단의 事由없는 한 위의 第840條 所定 離婚事由가 되는 不貞한 행위에 해당한다고 했다. 위의 첫째 判決에 의하면 原審이 採擇한 證據에 의하여도 乙女와 丙男이 肉體關係는 하지 아니했다고 했다. 設令 丙과 乙이 肉體關係를 하지 아니했다 하더라도, 적어도 不貞行爲에 해당한다고, 우리 大法院이 判決할 것임을 짐작할 수 있다. 그러나 위 判例에 의하면, 엇갈린 證據中 大法院이 채택한 證據는 原審과 正反對的인 듯하다. 原審이 事實確定하는데, 證據를 채택할 때, 그것이 採證法則에 위반된 것인가 審理 미비인가를 여기서 論할만려는 것이 아니다. 다만 大法院이 채택한 證據에 의하면 丙男이 乙女의 방에 夜中에 3次侵入한 것만은 認定하는 것같다. 深夜三更에 불을 켜지 않는 캄캄한 乙女의 방에 丙이 不法侵入한 것이다. 그러기 때문에 그 방에서 乙女와 丙男이 둘이서 무슨 짓을 했는가를 알 수 있다 함은 例外에 속할지 모른다. 두 사람이 요 이불을 깔아놓고 둘이서 情談을 나누며, 全身을 女子는 男子에게 내 맡기고, 남자는 여자를 애무하고 유방을 주물렀다 한들, 더 나아가서 乙과 丙이 肉體關係를 했다 한들, 乙女와 丙男外에는 確言할 수 없으며, 反對로 丙男과 乙女는 禮義(?)를 갖추고 體面을 유지하면서 對角線으로 兩쪽구석에 무릎을 꿇고 앉아서 이야기만 했다 한들 그것 역시 丙男 乙女外에는 確言할 수 없다 하겠다. 다시 말하면, 夜中에 방안에 두 男女가 있었다면, 그들 사이에 무슨 일이 있었는가 없었는가를 보통의 경우 알 수 없다 하겠다. 그러나 다만 다음과 같은 경우 卽 丙男이 乙女의 房에 不法侵入했을 경우 乙女는 보통 사람이라면, 어찌했을가, 또는 어찌하여야 했을가를 생각하여야 한다. 밤중에 남편없는 사람이 혼자서 자고 있는데 女子의 몸을 애무하는 사람이 있어서 잠이 깼다면, 놀라서 소스라치고 떨면서 공포의 분위기 속에서 自己도 모르는 사이에 소리소리 지르고, 야단법석이 났어야 하지 않는가? 그리되면 男子가 놀라서 실패를 하고 도망을 갔을 것이고, 그렇지 않고, 男子가 繼續 덤벼들면, 女子는 항거를 하고 서로 힘으로 충돌을 하고, 옷이 찢어지고 옷이 벗겨지고, 그저 헤비고, 물고 뜯고 할 것이 아닐까? 그러하면 房안은 修羅場이 되고, 이웃 방에서 알고 뛰쳐나오고, 이웃집에서 쫓아 오지는 못할망정 밤중에 저집에 무슨 일이 있었다는 정도로는 알지 아니했을까? 그러나 양보해서 생각함직도 하다. 또한 丙男이 深夜三更에 不法侵入을 했다. 이것을 잘 타일러서 내보내야지, 무작정 反抗하고 소리지른다면, 初辱을 免하기 어렵고, 또한 彼此 씻지 못할 不名譽이라고 判斷 했을지 모른다. 그런 思考方式 그러한 對應方法이면, 그 다음날 저녁부터 물론 걸어 잠그거나 사람을 불러와서 같이 자거나, 그렇지 않으면 다른 집, 다른 방에서 자거나 함직하다. 그럼에도 不拘하고 乙女는 何等의 對策도 없이 어떠한 準備도 없이 또 한번 丙男의 侵入을 받아주는 結果가 되고 말았다. 또 한번 더 양보해서 생각해 본다. 第三次로 丙男의 不法侵入이 또 있었다. 乙女는 繼續 何等의 準備가 있거나 對策이 있는 것같지 않다. 다만 丙男의 妻 丁女가 쫓아와서 乙女 丙男의 關係를 現場에서 붙들고 말았다. 첫째, 밤중에 丙男이 乙女의 방에 三次나 침입했음에도 불구하고, 하등의 대응하는 반항이 없었다면 卽 丙男乙女의 뚜렷한 反應이 없었다면, 丙男乙女 사이는 간통은 몰라도, 적어도 乙女는 丙男의 불법침입을 認容인 것이 아닐까? 이렇게 생각해 볼 때, 乙女 丙男이 野合한 것을 부인하지만, 乙女 丙男 쪽에서 拳證하여야하고 甲男側에서 擧證責任이 없다고 하여야 되지 않을까. 반증이 없으니 乙女는 간통은 몰라도 부정행위는 한 것으로 理解한다. 둘째, 丙男의 妻 丁女가 남편이 행방불명이 되었는데 왜 하필이면 허구많은 집을 그만두고 乙女의 집으로 밤중에 갔는가? 風問에 의하면 또는 여자만이 가지고 있는 육감에 의하면 乙丙의 관계가 수상하다고 느낀 것이 아닐까? 이 두 가지만 생각해도 乙女가 뚜렷한 증거를 세우지 못한 이상 乙女는 丙男의 來訪을 받아준 것으로 추측이 되고 乙女는 부정행위를 한 것이고, 甲의 裁判上 이혼을 할 수 있다고 사료된다. 설령 乙女의 행위가 부정한 행위에 속하지 않는다 하더라도, 民法 第840條6號의 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당할 것으로 이해된다. 原告는 第6號를 原因으로 하여 이혼청구를 했으면 이혼이 容納되었음 즉하다. 夜中에 찾아오는 손을 反抗없이 받아주는 사람, 더군다나 三次나 오가는 사람들과 혼인생활을 계속할 수 없다는 것이 우리의 通念인 듯하기 때문이다. 

法律新聞 第1133號 法律新聞社 强制執行을 면하기 위한 協議離婚의 效力 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件表示〉大法院 第二部判決 75도 七一二姦通事件 〈法律新聞一九七五·九·一八字 一二二四所載〉 〈序 論〉 이 判決은 夫婦가 債權者의 强制執行을 면하기 위하여 一時 離婚申告를 하고 別居하면서 債務를 收拾한 뒤 다시 婚姻申告를 하기로 한후 다시 婚姻申告를 하였는데 그후 妻가 夫를 상대로 姦通罪로 告訴한 事件에 대하여, 「法律上 夫婦가 强制執行 회피 등의 目的을 위한 一時的인 方便으로 離婚申告를 하기로 合意하였음을 인정하려면, 누구라도 납득할 만한 충분한 증거가 필요한 것이고, 그렇지 않으면 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다」라고 判示함으로써 原判決을 破棄하고 있다. 이 大法院 判決은 假裝離婚을 無效로한 종전의 大法院의 태도를 번복한 것으로는 보지 않으며 다만 假裝離婚으로 인정함에는 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 한다는 것을 지적한데에 意義가 있는 것이라고 본다. 〈事 實〉 被告人 許斗千은 告訴人 權正熙와 一九四一·一·三 婚姻申告한 法律上의 夫婦로서 그들은 五男妹를 낳고 夫婦生活을 하여 오던 중 被告人들(許斗千과 池永順)은 은밀히 情을 통하여왔다. 그런데 一九六七年五月初旬頃 告訴人 權正熙가 운영하던 契가 깨져 많은 채무를 지게 되어 그로 인하여 被告人 許斗千의 財産에 까지도 强制執行을 당할 우려가 있는 상태가 생기게 되자, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙 間에 一時 離婚申告를 하여 約三個月間 別居하면서 債務를 수습한 뒤 다시 婚姻申告를 하여 원래의 婚姻關係로 복귀하기로 合意하여 一九六七·五·一○ 協議離婚申告를 마친 다음, 告訴人 權正熙는 五남매를 거느리고 서울 城北區미아一○동一九二의 一二에서 은거생활을 하고 被告人 許斗千은 전과같이 大田市은행동 五五의 四에 居住하면서 上被告人 池永順과 계속 情을 통하여 간통하여 왔다.(原審은 公訴된 一九七二·二·一九부터 一九七二·八·一二까지의 行爲만을 간통으로 인정하였음)한편 一九六七·一○·一七자로 호적상 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 再婚姻한 것으로 婚姻申告가 되어 있다. 告訴人 權正熙는 위 被告人들을 상대로 간통죄로 告訴한 것이다. 이에 대하여 被告人들은 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 協議離婚은 유효하며, 一九六七·一○·一七字의 婚姻申告는 合意가 없으므로 무효라고 주장하였다. 이에 관하여 大田地方法院은 「被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○자 離婚申告는 當事者間에 通情한 허위표시에 의한 것으로 離婚當事者간의 이혼의 의사가 合致가 缺如된 무효의 것이므로 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙간의 一九四一·一·三字의 婚姻申告에 의한 婚姻關係는 계속 유효하게 존속한다할 것이며, 따라서 離婚申告뒤에 다시 제출된 一九六七·一○·一七자 婚姻申告가 當事者간에 합의에 의하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙는 一九四一·一·三 이래 계속하여 法律上 부부이므로 被告人들의 행위는 간통의 罪責을 면할 수 없다」고 판단하여 被告人들에게 간통죄의 成立을 인정하였다(一九七五·四三○宣告, 七三노七三七判決) 原判決破棄―本件과 같은 경우에 協議離婚屆를 제출하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 實質上廢棄하려면 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 기타 어떤 다른 목적을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 일응 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다. 本件에 있어서, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○字 離婚申告는 當事者間에 離婚申告를 하기로 하는 合意에 따라 行하여졌음은 原判決이 확정한 事實인 이상, 一方當事者(妻)의 주장과 原審 인정의 事情만을 믿어 當事者間의 離婚의 眞意가 없었으므로 위 離婚申告는 無效라고 인정하여 그 남편이란 被告人 許斗千과 被告人 池永順에게 姦通罪를 인정하여 處斷하였음을 결국 原審은 非合理的이고 不充分한 證據에 의하여 被告人들을 有罪로 인정한데에 귀착한다. 즉 記錄上 本件에 있어서는 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 夫婦關係는 위 離婚申告에 의하여 有效하게 일단 解消되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 위 離婚申告가 된 후 一九六七·一○·一七字로 제출된 再婚姻申告가 有效한지 여부를 가려 보지 아니하고는 本件 婚姻關係가 有效하게 存續함을 전제로 被告人들에게 姦通의 罪責을 물을 수 없는 것이다. 그런데도 原審이 本件 離婚申告가 無效이고 따라서 당초의 婚姻關係가 계속됨을 전제로 再婚姻申告의 有效여부를 가려 보지도 아니하고 被告人들에게 姦通의 罪責을 인정하였음은 採證法則違反과 協議離婚에 관한 法理誤解 나아가 審理未盡 理由不備의 違法을 犯하여 原判決 결과에 영향을 미친다 할 것이다. 〈硏 究〉 ▲ (1) 本判決은 當事者間에 婚姻生活을 실질상 廢棄하려는 意思없이 달리 强制執行의 回避등의 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 한 경우의 協議離婚의 효력이 문제가 된 事件이다. 이러한 이른바 「假裝離婚」의 효력에 대해서는 이미 大法院이 일찌기 「庶子를 嫡子로 하기 위한 形式上離婚申告를 하였다 하더라도, 申告當時에 當事者의 쌍방에 離婚의 뜻이 없었을 경우에는 그 離婚은 효력이 생기지 아니하는 것이다」라고 判示한 바 있으며 (判決一九六一·四·二七, 四二七三 民上 五三六), 그 후에도 계속하여 大法院은 「婚姻의 파탄이란 事實도 없이, 夫婦가 종전과 다름없이 同居生活을 계속하면서, 通謀하여 形式上으로만 離婚申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的性格에 비추어 이는 무효한 協議離婚이라 할 것이다」라고 判示하고 있다(大判一九六七·二·七 六六 다 二五四二) 日帝時代에도 朝鮮高等法院은 위와 마찬가지로 「조선의 관습에 의하면, 協議上의 離婚은 當事者가 相通하여 한 허위의 행위에 속한 때에는 이혼은 전연 무효이며, 그 무효는 善意의 第三者에 대하여도 이를 주장할 수 있다」고 判示하였었다(朝高判一九三八·二·一八 錄五卷 六六面) 本判決은 위와 같은 大法院의 立場을 근본적으로 번복한 것은 아니고 그 입장을 再確認하면서 「假裝이혼」의 무효가 인정되려면 「누구나 納得할 만한 충분한 證據가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일을 一時나마 법률상 적법한 이혼을 할 意思가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다」고 한 점에 意義가 있다고 보겠다. ▲ (二,) 學說上으로는 假裝離婚의 效力에 대하여 見解가 對立되어 있다. 첫째로, 意思主義 내지 事實主義(實體的意思說)의 立場이다. 즉 離婚을 하는 意思란 社會通念上 離婚을 하는 意思, 즉 婚姻의 實體를 解消하는 意思를 말하며, 단지 離婚申告를 한다는 意思만으로는 不足하다는 見解이다. 따라서 婚姻의 實體를 解消할 意思가 없으면서 當事者가 離婚申告의 意思만으로 申告하더라도 그것은 無效라는 것이다.(우리나라에서의 多數說이다). 둘째로, 이른바 形式主義(形式的意思說)의 立場이다. 이 見解에 의하면, 離婚意思란 法律上離婚할 意思, 즉 形式的으로 離婚申告를 할 意思라는 것이다. 따라서 當事者가 離婚申告를 함에 있어서 合意가 있는 限은 事實上의 婚姻關係를 解消할 意思의 有無에 관계없이 離婚은 有效하며, 離婚申告를 하였음에도 불구하고 婚姻의 實體를 解消하지 않는 경우에는 그것을 事實婚으로 처리 하여야 한다는 것이다(鄭光鉉·韓國家族法硏究 七五三面). ▲(三,) 그러면 兩說에 의하여 구체적으로 어떠한 差異가 생기는가를 살펴 보기로 한다. 假裝離婚에서는, ①離婚申告는 하지만, ②事實上은 婚姻을 계속한다는데에 夫婦 사이에 合意가 成立하고 있는 것이 不可缺의 要素이며, 또 ③다시 婚姻申告를 한다는 合意가 이에 보태지는 일이 있다. ①에서 ③으로의 移行이 스무우즈하게 되었을 때에는 실제상은 거의 문제가 되지 않을 것이다. 문제는 ①에서 ②에로의 단계에서 머물었을 경우 인데, 實體的意思說에 의하면, ②에 不滿이 있는 當事者는 언제든지 離婚無效를 주장할 수 있는데 反하여 形式的意思說에 의하면, ②는 事實婚으로서의 보호를 받는데 지나지 않는다. 그렇게 되면 ②의 약속에도 불구하고 이혼의 申告가 있는 것을 奇貨로 第三者와의 婚姻申告를 하여 버린者가 보호되는 결과가 되는 것이 形式的意思說의 하나의 難點이다. 그런데 호적상 이혼이 되어 있는 것을 신뢰하고 第三者가 가장이혼의 當事者의 一方과 婚姻한 경우나 호적의 표시에 의한 財産關係의 劃一的處理의 필요성등을 고려한다면, 任意의 申告에는 그나름대로의 효력을 인정하여 第三者의 利益을 보호하여야 한다는 形式的意思說의 論據는 어느 정도 說得力이 있다. 그러나 호적이 身分關係의 公示方法인것은 틀림없지만, 그 이상의 의미를 갖지 않는 것도 명백하다. 즉 身分關係의 存否를 決定하는 것은 實體(事實)의 유무이며, 호적상의 表示의 유무가 아니다. 이혼의 효과의사의 立證내지 인정이 곤란하다는 것도 論點의 하나이다 즉, 實體的意思說에 의하면, 이혼의 효력에 관하여 當事者간에 社會通念上 이른바 이혼을 할 意思가 있었는가의 여부를 문제로 하지 않으면 안되는데, 그것을 外部로부터 판단하는 것은 종종 매우 곤란하다. 이에 반하여 形式的意思說에 의하면 任意의 이혼신고에는 모두 이혼의사가 수반하고 있는 것으로 보게 된다. 家族法秩序유지의 觀點에서 協議이혼제도를 다른 目的을 達成하기 위한 手段으로 利用하는 것이 허용되어도 좋은가하는 것은 다소 문제이다. 가장이혼 무효의 주장을 일체 인정하지 않는 形式的意思說의 立場은 이점에서 明決하다. ▲ (四,) 이러한 兩說의 一長一短을 시정하기 위하여 基本的으로는 意思主義의 立場을 取하면서도 그것을 어느 정도 수정하려는 見解가 있다. 원래 實體的意思說이나 形式的意思說도 이혼신고를 成立要件으로 보는 것, 즉 申告에 創設的 효력을 주는 것으로 하는 점에는 一致하고 있다. 그런데, 申告制度는 法律婚主義와 申告를 報告的申告로 보는 法意識, 이른바 事實主義의 妥協의 産物이다. ============ 7면 ============ 實體的意思說을 修正하는 見解는 이 事態를 솔직하게 法律構成에 차용하려고 한다. 離婚申告는 當事者의 離婚意思를 確認하는 制度로서 離婚意思를 確定시키는 證據方法이며, 反證을 들어 번복할 수 있다고 한다.(島津一郞·親族法 二一面) ▲ (五,) 以上과 같이 볼 때에, 修正意思主義의 立場이 妥當할 것으로 생각된다. 즉, 協議離婚은 當事者의 離婚意思의 合致와 申告에 의하여 된다. 그런데, 離婚意思의 合致가 있는 때에는 동시에 申告의 合意도 포함하는 것이 보통이다. 그리고 離婚의 效果意思는 이 申告意思를 통해서 申告의 方式에 의하여 表示됨으로써 離婚의 合意로서 法律上 의미를 가지게 된다. 따라서 離婚申告는 그 成立要件이 된다. 그런데, 이와 같은 申告의 性質에서 申告는 當事者의 離婚意思存在에 관한 推定力이 주어지고 있는 것이다. 즉 離婚申告가 있으면, 그것이 假裝離婚이라도 일단 그 離婚은 有效한 것으로 推定된다. 그 推定은 合理的이며, 강력한 反證으로써 반복될 수 있다고 보아야 할 것이다. 특히 當事者의 一方이 離婚후에 再婚하였을 때에는 離婚意思의 不存在를 인정할 것이 아니다. 當事者의 一方이 처음부터 再婚을 위하여 假裝離婚을 한 경우에는 詐欺에 의한 取消로 다루어야 할 것이다. 이러한 立場에서 本判決을 볼 때에, 實體的意思說을 取하면서도 修正的인 立場에 서 있는 것이 아닌가 보여진다. 따라서 妥當한 判示라고 하겠다.