Ⅰ. 사실관계 피고인은 2004. 4.7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 2004. 4.16. 그 판결이 확정된 사람으로서 사실은 2002. 9.27. 새벽 부산 동래구 온천 3동에 있는 황제룸주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 피해자와 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 동인의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 2005. 1.14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해사건과 관련하여 피고인과 공범으로 기소된 자에 대한 강도상해피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 “피해자와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요?”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다”라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. Ⅱ. 대법원의 판단 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여서는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단해야 한다. 또한 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는 바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언해야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. 그러므로 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다. Ⅲ. 원심: 부산지방법원 2005. 12.14. 선고 2005노3276 판결 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만(대법원 1987. 7.7. 선고 86도1724 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로(형사소송법 제148조에 규정하고 있는 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우’ 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 자의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는 바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 공범과 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 피해자와 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 본 제1심판결이 정당하다. Ⅳ. 평석 1. 증언거부권과의 관계 대상판결에서는 피고인에게 증언거부권이 인정되지 않으므로 그가 공범에 대한 공판에서 사실대로 진술할 것을 기대할 수 있다고 해석하고 있다. 그러나 원심판결에서는 피고인에게 증언거부권이 인정되지 않으므로 위증죄로부터의 탈출구가 없는 상태에서 그가 사실대로 진술할 것을 기대할 수 없다는 정반대의 결론을 끌어내고 있다. 자신의 죄를 부정하고 무고(無辜)함을 주장하려는 피고인의 심리는 유죄판결이 확정되기 전인지 확정된 후인지를 불문하고 마찬가지라고 할 것이다. 아직 유죄판결이 확정되지 않은 상태에서는 자신의 범행을 시인할 가능성 즉 적법행위에의 기대가능성이 없고, 유죄판결이 확정된 후에는 그러한 기대가능성이 있으므로 피고인이 위증을 한 경우에는 위증죄의 책임이 인정된다고 보는 것이 대법원의 판단이다. 대상판결의 논리는 기존 대법원판례의 입장과도 상충된다. 즉 대법원 1987. 7.7. 선고 86도1724 전원합의체판결에서는 “위증을 한 후라도 재판이나 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 필요적으로 감경하거나 면제하도록 규정하고 있고(형법 제153조)증인에게 사실대로의 진술을 기대하기 어려운 경우에 증언거부권을 인정하여 (형사소송법 제148조) 증언의 진실성을 담보하고 있는 것이다. 피고인과 같은 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리( 헌법 제11조 제2항)는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장한 취지는 아닌 것이다”라고 판시하고 있는데, 기대가능성의 문제와 관련해서 보면 대상판결은 이 전원합의체판결과 부합하지 않는다고 생각한다. 전원합의체판결에서는 증언거부권제도가 위증죄로부터의 탈출구로서의 의미를 갖는다고 해석하고 있다. 대상판결에서는 유죄의 판결이 확정된 경우에 증언거부권이 인정되지 않는 이유가 사실진술에의 기대가능성이 있기 때문이라고 보고 있으며, 그 원심판결에서는 피고인에게 증언거부권이 인정되지 않으므로 인하여 그에게는 위증죄로부터의 탈출구가 없어지므로 사실진술에의 기대가능성이 부정된다고 보고 있다. 즉 대상판결과 그 원심판결은 증언거부권제도가 갖는 의미를 이해함에 있어서 정반대의 입장을 보여주고 있으며, 여기서 원심판결이 오히려 전원합의체판결과 부합하는 입장을 취하고 있는 것으로 판단된다. 2. 자백강요의 위헌성 대상판결에 있어서 “이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는 바”라는 언급은 피고인이 사실대로 증언을 한다고 해서 그 범죄사실에 대해 다시 처벌받는 것은 아니므로 형사소송법 제148조의 요건을 갖추지 못하여 피고인은 증언을 거부할 수 없다는 의미이다. 그리고 그러한 경우에는 피고인은 “사실대로 증언해야” 한다고 언급하고 있는 바, 이는 곧 유죄의 판결이 확정되면 그로써 범죄사실은 ‘사실’, 즉 ‘진실’이 된다고 보는 것으로서 사법판단에 대한 과신이 드러난 언급이라고 생각한다. 유죄의 판결이 확정된 경우에도 재심과 같은 불복의 제도가 마련되어 있는 만큼 이 점에 관한 법원의 판단은 좀 더 신중하고 겸허해야 한다고 생각한다. 대법원의 이러한 판시는 곧 유죄의 확정판결을 받은 사람은 반드시 확정된 대로 유죄를 시인해야 한다는 말이 되고, 다른 한편으로 이는 또 위증죄에 있어서 진술의 ‘허위’의 판단기준에 관한 주관설을 부정하고 객관설을 따른 것으로 해석될 수도 있는 부분이기도 하다. 자신의 무고함을 믿는 사람에게 유죄의 판결이 확정되기 전과 후에 따라 법적 책임을 달리 판단하는 것은 무리라고 본다. 이는 형벌로써 판결의 권위를 확보하려는 무리한 사고의 결과라고 할 수 있다. 유죄가 ‘확정’되었다는 것은 통상의 소송절차에서는 더 이상 그 결과에 대하여 법적으로 다툴 수 없다고 함으로써 국가의 공형벌권의 집행을 일단 실현하기 위해 마련된 법적 장치인 데 그치는 것이고, 확정된 범죄사실이 진실임을 담보하는 의미는 아니라고 할 것이다. 그에 반하여 무죄의 ‘추정’은 사실인정, 진실발견과 관련된 개념인 만큼 양자는 같은 차원에서 논할 수 있는 것이 아니라고 본다. 무죄추정은 유죄판결이 확정되기 전까지만 행해진다고 하더라도(헌법 제37조 제4항 참조) 피고인이 자신의 무고함을 주장하는 것은 확정 전후를 불문하고 당연히 허용되어야 한다고 본다. 또한 유죄판결이 확정된 자가 공범에 대한 공판에서 다시 자신의 무고함을 주장하였다고 해서 위증죄로 처벌하는 것은 그 공판에서 자백을 강요하는 결과가 된다. 바꾸어 말해서, 수인의 공범이 따로 기소되어 그 중 한 명에 대해 유죄판결이 확정된 경우에는 다른 공범에 대한 공판에서 그 유죄판결이 확정된 공범은 자백을 하도록 위증죄의 형벌로 강요하는 것은 법원-국가의 ‘강요에 의한 자백’으로 임의성이 문제될 수 있을 뿐만 아니라, 일단 한 명의 공범에 대해 유죄판결이 확정되면 검찰 측으로는 다른 공범에 대한 공판에서 자백을 확보하게 되는 결과가 된다. 그렇게 되면 결과적으로 소송상 유죄의 도미노가 야기되는 것이기도 하다. 또 어쨌든 자백은 비록 유죄판결이 확정된 후라 하더라도 그에게 유리한 것이 될 수는 없는 것이고, 이는 결과적으로 헌법상 불리진술강요금지를 규정하고 있는 제12조 제2항 후문에 대하여 판결로써 새로운 제한을 부과하는 위헌적 해석이라고 밖에 볼 수 없다. 3. 결어 원심판결에서 올바로 파악하고 있는 기대가능성의 법리에 대해 대상판결은 오해를 하고 있는 것으로 볼 수 있고, 그밖에 자백강요에 의한 임의성문제도 야기할뿐더러, 더 근본적으로는 불리진술강요금지에 관한 헌법규정에 위배하는 문제점을 안고 있다고 판단된다.

1. 사실관계 피고인이 강도예비, 특가법위반(절도)의 혐의로 기소되었는데, 대상판례에서 문제된 사실관계는 다음과 같다. 피고인은 현행범으로 체포될 당시 칼과 포장용 테이프 등을 휴대하고, 등산용칼과 회칼을 피고인의 차량에 보관하고 있었는데, 수사과정에서 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 이를 휴대한 것임을 시인한 점등을 고려하여 피고인이 준강도의 예비에 해당한다고 보아 이를 강도예비죄로 기소하였다. 원심(대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004고단3287 판결)은 이에 무죄를 선고하자 검사가 항소하였다. 항소이유로 강도예비죄를 처벌하는 이유가 강도죄의 흉폭성에 비추어 강도범행의 결의가 객관적·외부적으로 드러난 이상 실행의 착수를 미연에 방지하기 위한 필요성 때문이고, 준강도의 경우에도 그 흉폭성과 행위의 불법성이 강도와 같다고 보아 강도죄와 동일하게 처벌하고 있는 점, 강도상해, 강도살인, 강도강간죄 등에는 준강도가 포함되는 점을 감안하면 강도예비의 강도에 준강도가 포함된다고 해석함이 상당하다고 하여, 원심은 강도예비에 관한 법리를 오해한 점을 들었다. 2. 판결요지 피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵고, (필자 부기: 가사 절도와 함께 체포면탈 등을 목적으로 위와 같은 물거을 휴대하고 피해대상을 물색하며 배회한 점이 충분히 입증되었더라도,) 원심 판시와 같은 이유로 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 인정된다. 3. 판례의 검토 1) 준강도의 예비죄 성립가능성 대상판례의 사실관계가 다소 불명확한데, 피고인이 절도를 위하여 필요한 도구를 준비하고 나아가 범행도중 발각되는 경우에 대비하여 체포면탈 등의 목적으로 흉기를 휴대한 상태로 피해대상을 물색하던 중, 현행범으로 체포된 사안이다. 검사는 피고인에 대하여 준강도죄가 통상의 강도죄와 폭행, 협박 등이 재물강취 등의 수단이 아니고, 재물의 탈취행위에 후행함으로 그 행위구조에서 다소 차이가 있으나 폭행, 협박과 재물탈취 등의 순서만 역전되어있을 뿐, 전체적으로 유사한 행위태양과 불법성을 이유로 강도죄와 동일하게 평가할 수 있어, 준강도를 목적으로 한 일종의 준비행위로 파악, 강도예비(형법 제343조)를 적용, 기소하였다. 원심 및 대상판결(항소심)은 검사의 공소사실에 대하여 체포면탈 등을 목적으로 흉기를 휴대하였는지의 입증이 명확하지 않고, 설사 입증되었더라도, 준강도를 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수 없다고 판시하는데, 그 논거가 불분명하다. 이하에서는 준강도죄의 구조와 함께 준강도의 예비행위에 대한 강도예비죄 적용가능성을 살펴본다. 2) 준강도죄의 구조와 강도예비죄의 적용가능성 (1) 준강도죄의 성격과 구조 먼저, 준강도죄의 성격에 대하여 ① 강도죄의 특수한 유형, ② 절도죄의 가중유형, ③ 폭행, 협박죄의 가중적 구성요건 또는 ④ 절도나 강도죄의 가중유형이 아니라 독립된 구성요건으로 파악하는 견해 등이 있다. 한국의 지배적 시각은 ① 또는 ④라고 하겠는데, 어떠한 견해에서든지, 준강도죄는 폭행, 협박과 재물탈취행위의 결합형식이 통상 강도죄와 다르지만, 불법내용을 강도죄와 동일하게 평가할 수 있는 점에서 강도죄와 동일하게 처벌하는 것이라 설명한다. 따라서, 폭행, 협박의 정도도 강도죄와 같이 평가하고, 그 시기도 절도의 기회시 행하여질 것을 요구한다(이재상, 형법각론 제4판, 박영사, 2001, 294면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2001, 301면 등. 판례도 유사한 입장이다. 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 아울러, 준강도죄의 구조에 대하여, ① 절도와 폭행·협박의 결합범으로 보는 입장(결합범설. 임웅, 전게서, 300~301면; 山口厚, 刑法各論 補訂版, 有斐閣, 2005, 227~229頁), ② 절도에 의한 폭행·협박이라는 신분범으로 보는 입장(신분범설. 박상기, 형법각론, 박영사, 1999, 269면; 참고로, 진정신분범설로 前田雅英, 刑法講義各論 第3版, 東京大學出版會, 1999, 203頁; 부진정신분범설로, 大谷實, 新版刑法講義各論, 成文堂, 2000, 238頁)이 있다. 주로 준강도죄의 성격을 위의 ② 내지 ③으로 보는 입장에서 ②설을 취한다. 준강도죄에 대한 견해 차이에 따라 준강도죄의 기수·미수 판단기준 및 폭행, 협박행위만 관여한 후행자의 처리방식 등이 달라진다. 즉, 신분범설에서는 폭행, 협박을 기준으로 기수, 미수를 판단하게 되지만, 결합범설에서는 절도의 기수, 미수여부를 기준으로 하게 된다. 또한 폭행, 협박에만 관여한 후행자에 대하여 신분범설에서는 준강도죄의 공범(진정(구성적)신분범설) 내지 폭행, 협박의 공범(부진정(가감적)신분범설)로 파악하지만, 결합범설에서는 승계적 공범의 문제로 파악하여, 승계적 공범을 부정하는 입장에서는 단지 폭행, 협박죄의 공범만이 성립하게 된다(이재상, 전게서, 295면. 한국에서는 결합범설이 상대적으로 다수적 입장이다). (2) 강도예비죄의 적용가능성 그렇다면, 준강도죄에 있어서도 강도예비죄의 적용이 가능한가? 한국에서는 아직까지 이 문제에 대하여 논의한 사례를 확인하기 어렵다. 대체로 학설의 다수입장에서는 부정적 견해를 취할 것으로 추측된다, 그 이유는 다음과 같다. 다수견해는 준강도죄의 절도는 적어도 절도미수단계에 도달할 것을 요구하고 예비행위는 여기에 포함되지 않는다고 한다. 따라서 절도의 예비행위만 하고, 폭행, 협박에 나아가 경우는 단순히 폭행, 협박죄만 구성하게 되는데, 만일 준강도의 예비를 긍정하면 폭행, 협박이 예비행위 만에 그친 때에도 강도예비를 구성하게 된다. 나아가 결합범설에서는 준강도죄의 예비를 인정하기가 매우 어렵다. 절도예비나 폭행, 협박의 예비를 처벌하는 규정이 없음에도 이를 결합하여 준강도의 예비로 파악하기는 논리적으로 곤란하다(특히, 동일한 결합범설에서도, 준강도죄를 강도죄의 특수한 유형이 아닌 독립된 범죄로 이해하는 경우, 준강도의 예비를 인정하기 더욱 어렵다). 또한 준강도죄는 절도행위 이후, 사후적으로 폭행, 협박에 나아가게 됨으로서 그 구조가 강도죄와 유사하다는 점에서 강도죄와 동일하게 평가, 처벌하는 범죄인데, 절도가 이루어지기 이전의 단계에서 강도예비로 포착하여 처벌하는 것은 논리적으로 곤란하고, 현실적으로도 생각하기 어렵다. 아울러, 만일 준강도의 예비죄가 가능하다면, 대부분의 절도예비행위가 강도예비죄로 파악되는 결과가 야기될 것이고, 목점범인 예비죄에 있어서 목적은 기본범죄에 대한 확정적 인식을 그 내용으로 하는데, 준강도의 예비사례는 대부분, 절도가 1차적인 목적이고, 사후의 폭행, 협박은 조건부, 불확정적인 형태에 그치는 점도 문제이다. 신분범설에서도 준강도죄의 예비를 인정하기에는 난점이 있다. 준강도죄는 절도의 신분을 갖춘 행위자만이 주체가 될 수 있는데, 이러한 신분을 갖추지 못한 자가 준강도예비죄의 행위주체가 된다는 점은 납득하기 어려운 면이 있다(西田典之, 刑法各論 第2版, 弘文堂, 2002, 178頁; 참고로, 일본형법의 준강도죄 규정은 강도예비죄 보다 뒤에 위치함으로써, 법문상으로도 준강도의 경우 예비죄가 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다는 점도 논거로 제시한다. 그러나 한국형법은 준강도죄의 규정 이후에 강도예비죄 규정을 둠으로, 이러한 논란은 문제될 것이 없다). 반대로 준강도의 예비를 긍정하는 견해와 그 논거도 생각할 수 있다. 즉, 첫째, 준강도죄가 강도죄와 같이 처벌되는 것은 준강도죄가 강도죄에 필적하는 불법을 갖춘 점에 있는데, 이를 준강도 예비의 경우에 특별히 다르게 생각할 이유는 없다. 둘째, 현실적으로 절도행위 외에 그 이후의 사태전개에 따라 폭행 또는 협박을 가할 의사로 이를 준비하는 행위는 충분히 가능하고, 단순히 절도만을 준비하는 행위와 구분할 수 있다. 일본 판례사안이지만, 피고인들이 보석점으로부터 보석을 절취하기로 계획하고 범인 중 일부가 쇼윈도를 부수어 보석을 절취, 도주하고 다른 공범이 만일 범인들을 추적하여 오는 점원 등이 있다면, 이에 폭행을 가하여 체포를 면탈하기로 범인들 간 상호 역할분담을 한 사안도 있다(大阪高判平成4·6·30判例集未登載). 셋째, 폭행, 협박의 의사가 조건부라 하더라도 조건부 의사가 반드시 불확정적 의사를 지칭하지 않는다. 절도가 범행 중, 발각되면 폭행, 협박을 가할 확정적 의사를 갖는 예도 가능하다. 넷째, 신분범설에서 분명히 행위주체가 되기 위해서는 신분이 필요하지만, 신분이 없더라도 예비죄를 구성할 수는 있는 점 등을 논거로 들 수 있다(山口厚, 前揭書, 227頁, 前田雅英, 前揭書 220頁, 大谷實, 前揭書, 250頁. 참고로, 일본의 경우, 다수견해는 준강도의 예비를 긍정한다. 大谷實 編, 判例講義 刑法 II, 悠悠社, 2002, 69頁). 필자가 확인한 바로는 대상판례 외에 준강도의 예비를 언급한 판례는 없다. 참고로, 일본 最高裁判所 판례에서 피고인이 사무실에 침입, 절도를 계획하고 펜치 등 필요한 도구와 함께 만일 범행도중 발각된 경우, 체포면탈에 사용하기 위하여 등산용 나이프 등을 준비하고, 범행대상을 물색 중, 불심검문에 의하여 검거된 사례에서, 준강도죄의 예비를 인정한 예가 있다( 最判昭和54·11·19刑集33卷7·710頁,判時953·131頁). 4. 결 론 현재 대상판례는 상고 중으로, 대법원이 어떠한 판단을 내릴지 매우 흥미롭다. 사견으로는 준강도의 예비가 긍정될 수 있다고 생각한다. 준강도의 예비행위도 현실사례에서 충분히 상정할 수 있으며, 통상 강도예비행위와도 그 위험성 등이 크게 다르지 않기 때문이다. 다만, 준강도죄를 결합범으로 파악하는 입장(사견으로는 준강도의 기·미수판단기준, 공범문제등을 고려할 때, 결합범설이 타당하다고 생각한다)에서는 준강도에 있어서 강도예비죄를 인정함에 앞서 지적한 난점이 문제이다. 그러나 준강도죄는 강도죄의 특수한 형태로, 결합범으로서의 구조를 절도행위과정에서 발생하는 폭행·협박행위의 결합이 아니고, 절도행위와 폭행, 협박행위가 일정한 관련성을 갖고 혼합된 결합 형식으로 이해한다면, (결합범설에서도) 준강도에 있어서도 강도예비죄를 적용할 수 있다고 생각한다.