1. 판결의 요지 가. 사실관계 2005년 4월1일 부산에서 선적된 컨테이너 화물 7대는 같은 달 6일 나고야에 도착했는데, 같은 달 14일 개봉해 보니 갑판적 컨테이너 4대에 적입됐던 화물에 침수손과 녹손이 발견됐다. 이는 갑판적 운송 중 해수노출로 인해 발생된 것으로 밝혀졌고, 선창 내 적부 운송된 컨테이너 3대의 화물은 손상을 입지 않았다. 피고 1은 복합운송업자이고 피고 2는 해상운송업자였는데, 피고 1, 2의 선하증권 표면에는 화물을 갑판적 운송한다는 유보문구가 기재돼 있지 않았다. 피고 2가 발행한 마스터 선하증권 이면약관에는 “제15조. 갑판적: (1) 운송인은 컨테이너 화물을 선창 이외에 갑판 위에 선적할 권리가 있다. (2) 화물이 갑판적 운송될 때, 운송인은 선하증권 표면에 이를 기록할 필요가 없다”고 명시돼 있었다. 피고 1 발행의 하우스 선하증권에는 갑판적 관련 규정이 없었다. 나. 판결요지 법원은 피고들이 화물을 선창에 안전하게 적부해서 운송할 의무를 위반했다고 판시하면서 피고들의 책임을 인정했다. 한편 피고들은 포장당 책임제한을 항변했으나, 법원은 (1) 화물이 로봇으로서 정밀하고 예민했고, (2) 갑판적은 강한 바람이나 파도, 비, 해풍, 직사광선, 태양열, 극심한 온도변화에 의해 용기나 화물이 손상될 위험이 크며, (3) 갑판적 화물이 손상된 경우 이를 공동해손액에 산입하지 않는 점을 고려하면 별도 갑판적 약정없이 화물을 갑판적 운송한 것은 무모한 행위에 해당해 포장당 책임제한 배제사유에 해당한다고 보았다. 피고 2는 갑판적 자유약관이 있으므로 책임을 제한할 수 있다고 항변했으나, 법원은 (1) 피고 2가 피고 1이나 원고에게 갑판적 자유약관에 대해 설명을 하지 않았고, (2) 피고 2 발행의 선하증권 표면에 갑판적 규정이 없으며, (3) 피고 1이 원고에게 발행한 선하증권 표면과 이면에 갑판적 규정이 없으므로 피고 2는 원고에 대해 선하증권 이면약관을 원용할 수 없다고 하면서 피고2의 항변을 받아들이지 않았다. 원고의 청구 중 물건 가액에 대해서는 전부 인용하고, 원고 직원들의 해외출장비용 부분은 기각했다(현재 본 사건은 쌍방이 항소해 서울고법에 계속 중이다). 2. 평 석 가. 갑판적의 의미 갑판적은 화물을 선박의 갑판에 적부하는 것으로서, 선창 내 적부하는 것에 상대되는 개념이다. 갑판적 운송은 다수 국가의 법률에서 금지돼 왔고, 다만 운송인이 운송물을 갑판적으로 할 수 있다는 당사자의 특약이 있거나 관습이 있는 경우 등에 인정돼 왔다. 최근 컨테이너 운송과 더불어 갑판적이 일반화되고 있으나, 컨테이너 형태에 따라 갑판적이 적합하지 않은 경우가 있어 논란이 되고 있다. 나. 운송약관 조항 설명의무 법원은 피고 2가 갑판적 자유조항에 대해 화주에게 아무런 설명을 하지 않았음을 지적하면서, 그간 이면약관의 내용이 상관습 내지 그에 준하는 것으로 보아 운송약관에 대한 설명의무를 충실히 이행하지 않았던 운송업계의 관행에 경종을 울리고 있다. 통상 갑판적의 경우 적하보험에서 담보하지 않는 것이 일반적이므로 화주들이 사전에 이를 알아야 할 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때 이는 중요한 의미를 가진다고 할 것이다. 또한 운송업계 종사자들은 약관에 대한 설명의무가 비교적 광범하게 인정되고 있음을 유의해야 할 것이다. 나아가 대상판결에서 시사하고 있는 바와 같이, 특수한 성격의 제품(고가의 정밀 제품)이면 단지 이면약관에 의존하지 말고 개별 운송계약서를 별도로 체결해서 쌍방간 권리의무 관계를 명확히하려는 노력이 필요하다. 다. 판례의 경향 대법원은 운송인이 화주의 동의 없이 로우어 쉘 1상자를 갑판적으로 운송한 사안에서 운송인의 고의 또는 무모한 행위가 있다고 보아 운송인의 책임제한을 배제한 바 있다(대법원 2006.10.26. 선고 2004다27082 판결). 위 대법원 판결의 원심법원에서는 화주가 갑판적으로 보험금을 지급받지 못한 점을 중요한 논점으로 언급하고 있다. 영국법원은 화주의 동의없는 갑판적을 근본적 계약위반의 유형으로 논의해 왔으나, Photo Production v. Securicor Transport 판결이 근본적 계약위반의 이론을 폐기하고 개개의 계약내용의 의미를 해석해서 운송인의 면책여부나 책임제한 적용여부를 개별적으로 판단한 이후 확립된 견해가 없는 듯하다. 다만 하급심판결로 화주의 동의없는 갑판적 운송에 대해 헤이그-비스비규칙에 규정하고 있는 포장당 책임제한 조항을 원용할 수 없다고 한 것이 있으나(Wibau Maschinenfabric Hartman v. Mackinnon Mackenzie(챤다호 사건)(1989) 2 Ll.R.494.), 영국법원(The Commercial Court of London)은 운송인이 임의로 갑판적 하여 항해하던 중 황천으로 화물이 멸실된 사건에서 헤이그규칙상의 책임제한권을 인정해 위 챤다호 판례의 취지와 다르게 판단한 바 있다(The Kapitan Petko Voivoda [2002] EWHC 1306 COMM). 한편 함부르크규칙 제9조에는 갑판적에 대한 화주와 운송인의 계약관계나 관습이나 법령의 존재 여부에 따라 그 법률 효과를 달리 규정하고 있다. 즉 당사자의 의사나 갑판적 관습이 불분명한 경우에는 개별적인 사안에 따라 고의나 무모성 등을 판단해 책임면제 또는 책임제한 여부를 정하고 있으며, 운송인이 화주와 명시적으로 선창에 선적해 운송하기로 한 약정에 반해 갑판적 운송을 한 경우에는 운송인은 포장당 책임제한규정을 원용할 수 없도록 명시적으로 규정하고 있다. 함부르크규칙이 화주의 입장을 고려한 국제협약임에 비추어 볼 때, 향후 갑판적의 효과에 대해 중요한 의미를 시사하고 있다. 특히, 당사자간의 명시적인 갑판적 약정이 없는 경우 개별사안에 따라 책임제한 여부가 달라질 수 있다는 점을 암시하고 있기 때문이다. 이는 최근 영국법원의 판례경향과도 일맥상통하는 면이 있다고 보여진다. 라. 평 가 대상판결의 경우는 당자자간에 명시적으로 갑판적으로 운송할 것으로 또는 운송하지 않을 것으로 약정한 경우가 아니므로, 함부르크규칙과 관련해 살펴본 바와 같이, 개별적인 사정을 고려해 운송인의 책임면제 또는 책임제한 배제여부를 정하는 것이 타당하다. 그런데 우리 상법 책임제한규정은 화주에게 심히 불리해 책임제한 배제범위를 확대함으로써 운송인의 도덕적 해이를 막을 필요가 있다는 점, 통상의 컨테이너에 비해 Flat-Rack 컨테이너의 경우 갑판적에 적합하지 않아 화물이 손상될 것을 예상할 수 있었다는 점, 본 건 화물이 정밀한 제품이라는 점, 갑판적의 경우 보험에 부보되지 않는 경우가 많아 불측의 손해를 발생시킬 수 있다는 점, 그리고 대상판결에서 설시하고 있는 갑판적으로 인해 증가하는 위험의 내용 등에 비추어 볼 때, 운송인이 갑판적 자유조항을 이면약관에 부동문자로 인쇄하는 것만으로 책임제한 항변을 할 수 있다고 해석하는 것은 화주에게 너무 가혹하다. 그러므로 대상판결이 운송인의 책임제한을 배제한 것은 타당하다. 마. 결 론 이 판결은 이전의 대법원 판결과 비교해 볼 때, 갑판적을 이유로 고의 또는 무모성이 인정된다고 설시하고 있다는 점에 있어서는 동일하나, 그 외에도 설명의무나 갑판적 표시방법 등을 다루고 있어 실무상 의미있는 판결이다. 입법론적으로는 갑판적과 관련하여, 함부르크 규칙과 같이 각 당사자들의 합의나 관습의 존재 등을 고려해 사안별로 나누어 상법에 규정할 필요가 있다. 다만 함부르크규칙에 의하더라도 개별적인 적용에 있어서는 여전히 다툼의 여지가 있을 수 있는 바, 판례 축적 등을 통해 이해관계자들이 수긍할 수 있는 합리적 기준이 마련돼야 한다.

지적재산권에 있어서 지적재산권자 또는 그 실시권자가 국내에서 지적재산권 제품을 양도한 경우에는 당해 지적재산권 제품에 대해서 그 권리의 목적을 달성했기 때문에 타인이 당해 제품을 사용하거나, 양도 또는 대여하는 행위를 하더라도 권리침해가 되지 아니한다는 내용의 국내소진이론은 법률 규정의 유무에 상관없이 우리나라를 비롯하여 여타 국가에서도 당연히 받아들여지고 있다. 그러나, 사용 후 폐기처분 하도록 예정되어진 제품을 권리자가 양도한 후 제3자가 다시금 사용 가능한 형태로 재생해서 판매하는 행위까지도 소진원칙에 따라 무한정 허용되는지 여부에 관해서는 논의의 여지가 있다. 이와 관련한 판례가 있어 소개한다. 동경지방재판소 2000. 8. 31. 선고 2000(ワ)16782 판결은, 일회용카메라의 본체 구성과 관련한 특허권을 가지고 있는 원고 후지필름이 그 특허권에 의해 일회용카메라를 생산·판매하였는데, 사용이 끝난 일회용카메라 본체와 뒷면의 커버 접착부분을 개봉하거나 파괴하여 뒷면 커버를 본체로부터 분리한 뒤 별개의 필름을 갈아 끼우고, 촬영매수의 표시를 영(ZERO)으로 재조작하는 등의 방법으로 일회용카메라를 재사용한 피고에 대하여 특허권 침해를 인정한 사안이다{폐기 처분할 목적으로 제3자에게 양도한 불량품에 대하여 그 재생품을 전매하는 행위를 특허권 침해로 본 판결도 있다. (大阪地方法院 平成 8년 2월 29일 判時 1573호 113면)}. 위 판결에서는, 소진 원칙이라 함은 상품의 자유로운 유통과 특허권자의 이중이득(double recovery)을 배제하기 위한 것인데, 이 사건의 경우 다음 두 가지의 점에서 소진 원칙이 적용되지 않음을 명확히 설시하고 있다. 『첫째, 특허제품이 그 효용을 다한 후에는 소진 원칙이 적용될 여지가 없다. 다시 말하면 상품의 자유로운 유통을 저해하지 않을 뿐 아니라 특허권자에게 이중의 이득을 가져다 주는 것도 아니기 때문에 소진 원칙의 적용대상이 아니고, 둘째, 당해 특허제품 중 특허발명의 본질적 부분을 구성하고 있는 주요한 부재를 교환한 경우에는 특허제품과 동일한 제품이라고 말할 수 없기 때문에 소진 원칙의 적용대상이 되지 않으며, 특허제품이 그 효용을 다한 경우라 함은 물리적 마모나 화학적 변화에 의해 특허제품의 사용이 더 이상 불가능하게 되는 경우는 물론 물리적으로는 사용 가능하다 할지라도 사회통념상 효용을 다한 것이라고 평가되어지는 경우를 말하고, 그 효용을 다하는 시기는 특허권자 및 특허제품의 제조자·판매자의 의사에 결정되는 것이 아니라 당해 제품의 기능·구조·재질·용도·사용형태·거래실정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 또한 특허발명의 본질적 부분을 구성하고 있는 주요한 부재의 교환에는 소모품 또는 제품 전체에 비해 내구기간이 짧은 일부 부재의 교환은 이에 해당하지 않는다』라고 판시했다. 한편 동경고등재판소는, 항바이러스제인 애시클로비르(aci clovir)의 물질특허권자인 원고가 제조·판매한 세제를 피고가 구입하여 특허물질인 애시클로비르 성분을 추출·재결정한 후 이를 이용한 세제를 제조·판매한 사안에서(동경고등재판소 2001. 11. 29. 판결 판례시보 17779호 89항), 피고가 원고의 세제로부터 애시클로비르를 추출해서 이것을 함유하는 피고의 제품을 제조한 행위는 애시클로비르에 대해 어떠한 화학반응이 생긴다거나 어떠한 화학반응에 의해 애시클로비르가 새롭게 생성되어지는 것이 아니므로 피고의 위와 같은 행위는 원고의 물질특허인 애시클로비르 제품을 사용한 행위로 보아야 한다고 하여 원고의 특허권이 미치지 아니한다고 판시하였다. 위 판결은, 특허권의 효력 중 제품을 생산할 권리에 대해서는 소진 원칙이 적용될 수 없음을 밝힘과 동시에 특허제품의 변형행위가 특허발명의 실시대상과 동일성의 범위내에 머무는 한 그 제품의 본래의 수명을 유지하기 위한 행위(수리행위)가 되어 생산행위에는 해당하지 않으며, 특허제품에 대한 변형행위가 단순한 특허제품의 수리행위에 해당하는지, 아니면 새로운 특허발명의 생산행위로 평가되어지는 것인지는 당해 변형행위를 특허발명의 실시행위인 생산행위와 동일하게 평가될 수 있는지 여부에 달려 있고, 특허발명의 주요한 구성에 대응하는 부품을 제3자가 제조한 부품과 교환하는 행위는 생산행위로 평가되어지는 전형적인 예가 될 것이라고 견해를 밝히고 있다. 소진이론의 적용 예외와 관련해서 앞서 소개한 두 개의 판례는 현실적으로 어느 기준에 의하더라도 두 개의 사안은 판결과 동일한 결과가 나올 수 있을 것이나, 그 기준을 정함에 있어 약간의 차이를 보이고 있어 이후 판례의 귀추가 주목된다.