- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 - 1. 사실관계 가. 원고들은 A회사에게 회원보증금을 내고 이 사건 골프장에 회원으로 가입한 자들이다. 나. A회사는 이 사건 골프장을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 B은행을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 B은행과 사이에 이 사건 신탁부동산(골프장 부지 및 건물 5동)에 대한 담보신탁계약을 체결하고 B은행에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 다. 그 후 A회사가 대출금채무의 이행을 지체하자 B은행은 이 사건 신탁부동산에 대한 공매절차를 진행하였는데, 위 공매절차에서 낙찰자로 선정된 소외인이 매매계약을 제대로 이행하지 않자 B은행은 피고1과 수의계약 방식으로 매매계약을 체결한 뒤 피고1에게 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 라. 피고1은 피고2 등과 피고3을 우선수익자로 하여 이 사건 골프장 부지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 피고2에게 위 골프장 부지에 관하여 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 마. 원고들은 피고1을 상대로는 입회보증금반환채무의 승계를 주장하면서 그 보증금의 반환을, 피고2와 피고3을 상대로는 위 골프장 부지에 관한 담보신탁계약이 사해행위에 해당함을 이유로 그 취소와 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 2. 이 사건의 쟁점 및 대법원의 판단 이 사건의 쟁점은 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약에 의해 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우 이것이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고만 한다) 제27조 제2항 제4호의 특정승계 사유에 해당하여 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 볼 수 있는지 여부이다. 대상판결은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 절차에 해당한다고 보아 입회보증금반환채무의 승계를 인정하였다. 3. 평석 체육시설법 제27조는 아래와 같은 규정을 두어 체육필수시설의 소유권이 바뀌는 일정한 경우 회원에 대한 권리·의무를 승계한다고 규정하고 있다. 제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병(合倂)에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다. 1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(換價) 3. 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차 체육시설법 제27조 제2항에서 부동산신탁에 따른 공매나 수의계약의 경우에 대한 명확한 규정을 두고 있지 않아 이를 동법 제2항 제4호의 특정승계 사유에 해당한다고 볼 수 있는지에 대하여 견해가 대립하여 왔는데, 대상판결은 이에 대한 명시적인 기준을 제시하였다는 점에서 큰 의미가 있고, 그 결론 역시 타당하다고 보인다. 첫째, 법률규정을 해석하기 위하여는 입법 목적을 살피지 않을 수 없다. 체육시설법은 1994년 1월 7일 법률 제4719호로 전부개정되며 제30조 제1항에서 체육시설업의 승계에 대한 규정을 두었고, 2003년 5월 29일 법률 6907호로 일부개정되며 동조 제2항을 신설하여 자연인의 사망, 법인의 합병, 영업의 양도·양수 외에 ‘필수시설을 인수한 자’도 체육시설업의 등록·신고에 따른 권리·의무를 승계하도록 그 범위를 확정하였으며, 위 규정은 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전부개정되며 제27조로 개정되었는데, 그 기본적인 취지는 체육시설의 회원 등의 권익을 보호하기 위한 것이므로(법률 제6907호 일부개정 이유), 거래의 안전을 해칠 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 부합하게 해석할 필요가 있다. 법제처 역시 2010. 12. 30. 유관기관인 문화체육관광부의 질의에 대하여 ‘부동산담보신탁에 의한 공매절차 역시 체육시설법 제27조 제2항 제4호 소정의 절차에 해당한다’고 유권해석을 하였으며(안건번호 10-0419), 대법원 역시 이러한 취지를 감안하여 체육시설법 제27조 제1항의 영업양도를 폭넓게 인정하여 왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다50113 판결 등 참조). 둘째, 골프장 등 체육시설법상의 체육시설의 조성 과정에서 자금조달의 일환으로 신탁제도가 많이 활용되고, 이에 따라 신탁법에 의한 공매절차를 통하여 체육시설이 처분되고 있는 현실을 감안할 필요가 있다. 회원제 골프장의 경우 통상 골프장을 건설하는 과정에서 회원을 모집하게 되고(체육시설법 제17조), 회원들이 낸 입회금이 골프장 건축에 사용되고 있는데, 부동산신탁이 있다는 이유만으로 회원들이 입회금을 반환 받을 수 있는 기회를 사실상 상실하게 하는 것은 회원들에게 지나치게 가혹하며, 이러한 문제는 체육시설업자가 체육시설 조성에 투입하는 자기자본의 비율을 높임으로써 해결할 문제이지 회원들의 권리를 제한하며 해결할 성질의 문제가 아니다. 셋째, 신탁법상의 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약의 경우를 체육시설법 제27조 제2항 제1 내지 3호의 담보권 실행 등을 위한 경매절차 등과 구분하여야 할 실질적인 차이가 없다. 대상판결의 반대의견은 절차 자체에 대해 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되어야 한다고 주장하나 같은 항에서 명시적으로 이와 같은 요건을 요구하지 않고 있고, 체육시설법 제27조 제2항 제1 내지 3호까지의 절차에서도 이미 임의매각이나 수의계약을 허용하고 있으며, 체육시설에 관한 담보신탁은 위탁자가 자신의 소유권을 수탁자에게 이전하는 방식으로 재원을 조달하고, 채무자인 위탁자가 채무를 이행하지 않는 경우 채무자의 의사와 관계없이 채권자의 의사에 따라 신탁재산의 공매 등과 같은 강제환가절차를 거치게 된다는 점에서 실질적으로 저당권과 유사한 기능을 하고 있다. 넷째, 대상판결에 따라 거래의 안전이 침해될 염려도 없다. 체육필수시설을 부동산담보신탁에 따른 공매나 수의계약에 의해 취득하려는 자는 회원권, 입회금반환채무의 존재를 충분히 예측할 수 있다. 체육시설법 제17조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출, 회원모집결과의 보고 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설을 인수하려는 자는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구나 체육시설에 대한 실사 등을 통하여 필요한 정보를 확인한 뒤에 손익을 미리 계산하여 인수가격을 정할 수 있다. 이에 대법원이 체육시설법 제27조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 체육시설법 제17조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자로 제한하고 있다는 점(대법원 2004다10213 판결, 대법원 99다20513 판결 참조)까지 감안하면, 체육필수시설의 인수자가 예측할 수 없는 손해를 입는다고 보기는 어렵다. 결론적으로 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 그 회원에 대한 권리·의무가 승계된다고 본 대상판결은 타당하다. 다만, 입회보증금에 대한 반환을 염두에 두지 않고 대출을 실행한 금융기관이나 입회보증금반환채무의 승계를 고려하지 않고 체육필수시설을 인수한 자(이 사건의 경우 인수대금은 약 14억원이나 승계되는 입회보증금반환채무는 약 500억원에 달한다), 이미 신탁공매처분된 골프장 회원들의 반발이 있을 것으로 보이고, 이로 인한 후속 분쟁이 잇따를 것으로 보인다. 이러한 문제는 결국 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 지나치게 포괄적으로 규정되어 있다는 점에 기인한다. 부동산담보신탁의 경우 대상판결로 정리가 되었다고 할 수 있으나, 다른 사례를 놓고 동일한 다툼이 일어날 여지는 여전히 있다. 체육필수시설의 인수자에게 회원에 대한 권리·의무를 승계시키는 것은 인수자, 다른 채권자, 담보권자, 우선수익자 등의 이익을 해할 수 있는 문제이므로, 다른 사안에서도 동일한 결론을 유지할 것이라고 볼 수는 없다. 결국 입법을 통하여 이러한 문제를 사전에 근원적으로 해결할 것이 요구된다고 할 수 있다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호와 같은 포괄적 규정을 삭제하고, 동항 제1 내지 3호와 같이 회원에 대한 권리·의무를 승계하는 경우를 구체적으로 열거하는 입법 형식을 취하는 것이 바람직하다고 보인다. 조건주 변호사(법무법인 화우)

- 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다228215 판결 - 1. 사안개요 甲 소유의 상가건물에 관하여, ㉠ 乙의 임대차계약 체결 및 대항요건·확정일자 구비, ㉡ 甲의 요청에 따라 乙이 丙에게 무상거주확인서(무상임대차확인서) 작성·교부, ㉢ 丙 명의의 담보권설정등기, 丙의 임의경매신청 및 그에 따른 경매절차 개시, ㉣ 丙이 경매법원에 무상거주확인서를 첨부하여 임차인배당배제신청서 제출(제1회 매각기일 전), ㉤ 사업자등록신청일, 확정일자를 받은 날, 보증금·차임 등을 기재한 부동산현황조사보고서(임대차관계조사서)·매각물건명세서 비치, ㉥ 丁의 제1회 매각기일 최고가매수신고(매각가격 75,200,000원, 감정가평가액 69,300,000원) 및 대금납부 등이 순차로 이루어진 후에, ㉦ 丁이 乙을 상대로 건물인도청구의 소를 제기하였다. 이에 대하여 乙은 대항력을 행사하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하였다. 한편, 등록사항 등의 현황서에 사업자등록신청일, 확정일자를 받은 날, 보증금·차임 등이 기재되어 있고, 부동산현황조사보고서에 “현장 방문시 아무도 만나지 못하였고 등록사항 등 현황서에 송△△이 기재되어 있으므로 점유관계 등은 별도의 확인 요망”이라고 기재되어 있다. 또한 부동산현황조사보고서·매각물건명세서에 무상거주확인서의 존재·내용 등은 기재되어 있지 않고, 乙은 경매절차에서 집행관에게 임대차관계의 존부에 관한 진술 등을 하지 않았으며 경매법원에 권리신고·배당요구 등도 하지 않았다. 2. 소송경과 제1심은 “… 비록 피고가 위와 같이 무상거주확인서를 작성해 주었다 하더라도 경매절차에서 임대차관계를 분명히 한 이상 원고들로 하여금 경매가격을 결정하게끔 신뢰를 준 것이라 할 수 없으므로, 피고가 대항력을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다 … 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 …”라고 판시하였다(원고 항소). 제2심은 “… 원고 회사는 위 임대차관계조사서를 보고 이 사건 임의경매절차에서 대항력 있는 피고의 임차권이 있다는 사실을 알고 이 사건 상가를 낙찰 받아 그 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 임의경매 이전에 무상거주 취지의 임대차계약확인서를 작성하여 준 사실이 있다고 하더라도 위 경매절차에서 위 임대차관계를 분명히 한 이상 원고 회사로 하여금 경매가격을 결정하는 데 어떠한 신뢰를 준 것이라 할 수 없으므로, 피고의 항변이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결 참조). 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 …”라고 판시하였다(쌍방 상고). 3. 대상판결의 요지 대상판결은 “… 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. … 이 사건 상가에 관한 임의경매절차에서 집행관이 작성하여 경매법원에 제출한 현황조사서에는 피고가 이 사건 상가의 임차인이라는 사정이 현출되어 있으나, 한편으로 근저당권자인 인성저축은행이 경매법원에 피고가 작성한 무상거주확인서를 첨부하여 권리(임차인)배제신청서를 제출하기도 하였으므로, 만일 원고 회사가 위 무상거주확인서의 존재를 알고 그 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하였다면, 임차인인 피고가 매수인이나 매수인으로부터 이 사건 상가를 승계 취득한 원고들의 인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다…”라는 이유로 원심판결을 파기환송하였다. 4. 평석 가. 금반언·신의칙의 적용요건 대상판결의 사안에서 매수인이 무상거주확인서를 작성·교부하지 않은 경우(위 ㉡ 및 ㉣의 사실이 없는 일반적인 경우)에는 임차인이 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 의하여 대항력을 행사할 수 있음은 당연하다. 그러나 대법원은 1987년 이후 (A)임차인의 선행행위에 의하여 매수인이 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다고 신뢰하고, (B)주택임대차보호법 제3조의5 단서를 그대로 적용함으로써 선행행위와 모순되는 후행행위(대항력 행사)에 본래의 효력을 인정하고 매수인의 신뢰와 다른 결과를 인정하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른 경우에는 임차인의 매수인에 대한 대항력 행사가 금반언 또는 신의칙에 위반된다는 입장을 취하여 왔다. 위 (A)는 매도인이 임차인의 1차적 선행행위(대출단계에서 무상거주확인서의 작성·교부)에 의하여 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다는 신뢰 내지 확신을 직접적으로 또는 간접적으로 형성하고, 임차인의 2차적 선행행위(경매절차에서 임대차관계를 밝히지 않은 행위)에 의하여 그 신뢰·확신이 강화된 경우를 말한다. 즉 ① 매수인이 대출절차에서 무상거주확인서를 교부받았거나(1차적·직접적 신뢰형성 ; 무상거주확인서를 교부받은 사람이 매수인이 된 경우), 매각기일 전에 경매법원에 제출되거나 이를 교부받은 담보권자로부터 제시받아 그 존재·내용을 알았거나 알 수 있었고(1차적·간접적 신뢰형성 ; 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이 된 경우), ② 임차인이 경매절차에서 집행관에게 임대차관계의 존재에 관한 진술 등을 하지 않고(㉮) 또 경매법원에 권리신고·배당요구 등을 하지 않은 것(㉯)을 말한다(2차적 신뢰형성). 나. 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매수인이 된 경우 이 경우 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’은 금반언·신의칙의 적용요건이 아니다. 왜냐하면 매수인은 이미 대출단계에서 무상거주확인서를 교부받아 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다는 신뢰를 형성하였기 때문이다. 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매수인이 된 경우에 관하여, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결은 임차인이 집행관에게 임대차관계의 존재에 관한 진술 등을 한 사안에서(위 ㉮의 요건의 결여) 임차인의 인도거부가 신의칙에 반하지 않는다고 판시하였고, 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2788 판결과 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결은 위 (A) 및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서 임차인의 인도거부가 금반언·신의칙에 위반된다고 판시하였다. 다. 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이 된 경우 이 경우 매수인은 무상거주확인서를 교부받은 바 없기 때문에 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’이 있어야 금반언·신의칙이 적용될 수 있다. 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 아닌 제3자가 매수인이고, 매수인이 무상거주확인서를 교부받은 담보권자로부터 매각기일 전에 이를 제시받아 그 존재·내용에 관하여 신뢰를 형성하는 등 위 (A)및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서, 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카1738 판결은 임차인의 인도거부가 금반언?신의칙에 위반된다고 판시하였다. 상가건물에 관하여 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이고, 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매각기일 전에 이를 경매법원에 제출함으로써 매수인이 그 존재·내용에 관하여 신뢰를 형성하는 등 위 (A) 및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서, 대상판결은 앞의 ‘3’과 같이 임차인의 대항력 행사가 금반언·신의칙에 위반된다고 판시하였다. 라. 대상판결의 의의 등 대상판결은 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 아닌 제3자가 임차건물을 매수한 경우, 그 담보권자가 매각기일 전에 이를 경매법원에 제출함으로써 매수인이 그 존재·내용을 알고 매수하는 등 위 (A)및 (B)의 사유가 모두 있다고 인정되는 때에는, 매수인의 인도청구에 대한 임차인의 대항력 행사가 금반언·신의칙에 위반된다고 명시적으로 밝힌 최초의 대법원 판결이다. 따라서 매수희망자는 경매대상 건물에 소유자 아닌 사람의 주민등록 또는 사업자등록이 되어 있는 경우에는 무상거주확인서가 경매법원에 제출되어 있는지 잘 살펴 매수신청금액을 결정할 필요가 있다. 한편, 수원지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결은 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 은행이 아닌 제3자가 매수인이고 임차인이 권리신고 및 배당요구신청서를 제출한 사안에서(위 ㉯의 요건의 결여) 乙의 대항력 행사가 신의칙에 위배된다고 판시하였다(2016. 9. 2. 피고 상고, 2016다248431). 판결상 위 은행이 매각기일 전에 무상거주확인서를 경매법원에 제출하거나 매수인에게 제시해 주었는지 여부는 분명하지 않으나, 위 ㉯의 요건을 결여한 이상 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’ 여부를 불문하고 임차인의 대항력 행사는 금반언·신의칙에 반하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

1. 들어가며 현 우리나라 등기법제는 등기의 공신력을 인정하지 않기 때문에 물권(이하, '소유권'이라고 한다)에 관하여 해당 등기가 되어 있다고 하더라도 그 등기로 인하여 소유권이 바로 인정되는 것은 아니고 단지 소유권이 있다고 추정될 뿐이다. 이는 불완전한 공시 방법인 등기를 사용함에 따른 부득이한 선택 및 하나의 정책적인 의미로 보여진다. 그러나 최근 대법원은 민사집행법 제90조 제2호의 소유자의 개념과 관련하여, 실질적 소유권 여부와 무관하게 등기된 소유자만을 '소유자'라고 판단함으로써 전통적인 소유권 개념에 다소 비껴간 해석을 하였다. 2. 사실관계(간략히 정리하였다) 가. 피고는 소외1, 2에게서 A부동산을 매수하되 소유권이전등기는 소외3 명의로 경료하기로 하는 매매계약을 체결하고, 소외3과는 명의신탁약정을 체결하였다. 나. 위 계약에 따라 소외3은 자신의 명의로 A부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 피고 명의로 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 다. 이후 소외3은 원고들과 A부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 원고들에게 각 지분이전등기를 마쳤으나, 원고들은 위 매매계약이 기망에 의한 것이라는 이유로 취소하고 매매대금 상당액의 부당이득을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받고 확정되었다. 라. 미처 원고들 명의의 지분이전등기가 말소되지 않은 상태에서, 피고는 위 근저당권을 기초로 원고들을 소유자로 하여 A부동산에 관하여 경매절차 신청을 하였고 법원으로부터 경매개시결정을 받았다. 마. 집행법원은 A부동산의 매각대금 1억3815만8813원 중 1억2700만원을 근저당권자로 되어 있는 피고에게, 잉여금 1055만283원을 소유자로 되어 있는 원고들에게 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의 소를 제기하였다. 바. 이에 피고는 원고들이 A부동산의 소유자가 아니므로 배당이의의 소를 제기할 수 없다고 항변하였다. 3. 대법원 판단(2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결) 대법원은 원심(서울고등법원 2014. 7. 11. 선고 2013나54644 판결)과 같은 구체적인 근거(?배당이의의 소의 본질, ?절차의 안정성 및 채권자 보호라는 민사집행법의 취지, ?신의칙 등)를 제시하지 않고 그저 당연한 귀결인 것처럼 민사집행법 제90조 제2호의 '소유자'의 개념을 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 자만 포함되고 오히려 실질적 소유자는 포함되지 않는다고 판시하였다. 가. 배당이의 소의 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자 또는 채무자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다. 그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 제90조 제2호의 소유자가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 제4호의 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 그 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다. 나. 반면에, 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다. 4. 판례평석 우리나라 현행 등기제도 하에서는 원칙적으로 등기의 공신력이 인정되지 않으므로 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정될 뿐이며, 다만 예외적으로 관련법에서 제3자 보호규정이 있는 경우 공신력을 인정하고 있으나 그마저도 등기부 자체의 공신력을 인정하는 것과는 다소 차이가 있다. 즉 우리 법제는 기본적으로 성립요건주의(형식주의)를 취하고 있으나, 그렇다고 등기부 자체에 공신력을 인정하지는 않기 때문에 채권행위가 무효로 된 경우에는 이에 기한 물권행위 역시 무효로 되는바 소유권이 원상회복 되는 경우 '실질적 소유자'라는 개념이 등장하는 것이다. 문제는 민사집행법 제90조 제2호가 경매절차의 이해관계인으로 '채무자 및 소유자'라고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유자'의 개념이 지금까지의 일반적인 법리와 동일하게 '등기 무효여부와 무관한 실질적인 소유자'를 의미하는 것인지 아니면 '등기의 원인이 무효임으로 인하여 실질적으로 소유권을 가지고 있지 않으나 어찌되었든 경매기입등기 당시 등기를 가지고 있는 자'를 의미하는 것인지 여부이다. 이에 대하여 법원은 위 조항에 규정된 '소유자'가 실질적인 소유자를 의미하는 것이 아니라 원인행위가 무효임으로 인하여 등기가 무효라고 하더라도 경매기입등기 당시 등기부상 소유자로 기재되어 있기만 하면 소유자에 해당한다고 함으로써 등기부의 효력과 관련하여 이제까지와는 다른 법리를 적용하였는바, 흡사 등기의 공신력을 인정하는 듯 한 판결을 선고한 것이다. 즉, 대법원은 민사집행법 제90조 제2호의 규정된 '소유자'란 단호하게 '진정한 소유자이더라도 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 제90조 제2호의 소유자가 아니다'라고 확정 짓고 오히려 "경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인으로서 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다"고 판시한 것이다. (원심에서는 실질적 소유자 이외 형식상 소유자라고 하더라도 배당이의를 할 수 있고 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 판시하여 마치 실질적 소유자 및 형식상 소유자 모두가 배당이의를 할 수 있는 것처럼 설시하였으나 대법원은 명확히 실질적 소유자가 아닌 경매개시 결정 당시 등기된 소유자만이 경매절차의 당사자라고 판시하고 있다). 사견으로는 법원이 위와 같이 민사집행법 제90조 제2호의 소유자를 경매개시결정 당시 등기된 소유자로 한정한 이유를 민사집행법의 대원칙인 '채권자 보호' 그리고 '집행 절차의 안정성'에서 찾고 싶다. 대법원에서는 아무런 논거 없이 곧바로 위 조항의 소유자 개념을 경매개시결정기입등기 당시 등기된 자로 한정하였으나, 그 이면에는 집행 절차의 안정성에 대한 고려가 있었을 것이라고 생각되기 때문이다. 원심에서도 설시된 것과 같이, 국가 특히 법원이 진행하는 경매절차에는 첨예한 이해당사자간의 대립이 존재하기 때문에 경매절차의 안정성이라는 민사집행법의 대원칙이 엄격하게 이어져 왔다. 이와 같은 태도를 근거로 대법원은 배당요구를 할 수 있는 가압류를 한 채권자의 범위에 "가압류 결정을 받았으나 배당요구 종기까지 등기가 되지 않은 가압류권자는 포함되지 않는다"고 판결하거나(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결), "지급명령이 확정되었더라도 배당요구 종기까지 지급명령정본을 제출하여야만 배당요구가 적법하다"고 선고하여(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결) 그 절차와 형식을 엄격하게 해석하였던 것이다. 이는 압류 이후의 발생한 유치권에 관하여 이를 채권자의 처분행위로 보아 인정하지 않았지만, 체납처분 이후 발생한 유치권은 인정하였던 대법원 전원합의체 판결(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336)의 다수 의견(일명 절차 안정성설)과 그 궤를 같이한다고 볼 것이다(필자의 법률신문 2014. 7. 10.자 체납처분 이후 발생한 유치권의 효력 참조). 대상판결의 원심도 위 판결들과 같은 맥락에서 '절차의 안정성 및 채권자 보호'를 고려하여 다음과 같은 근거를 제시하였다. "집행법원은 등기명의인 등 '경매대상 부동산의 소유자로 취급되었던 자'의 채권자에게 배당받을 기회를 준 다음 배당을 실시하게 된다. 그런데 배당단계에서 경매대상 부동산의 소유자를 변경할 수 있다고 한다면,'소유권 없는 등기명의인'의 채권자가 한 배당요구 등은 아무런 효력이 없게 된다. 또한 '새롭게 소유자로 취급되는 진정한 소유자'의 채권자는 본래 부여받았을 배당요구 등의 기회를 갖지 못한 채 배당절차에 참여할 수 없게 된다. 이는 '절차의 안정성'과 '채권자 보호'라는 민사집행법의 이념에 반하는 것이다."

Ⅰ. 쟁점 사안 조세채권자의 압류 결정 이후 발생한 유치권이 조세권자의 압류에 대항할 수 있는지 여부가 문제 된 사안. Ⅱ. 대법원 판단 1. 다수의견 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하, '체납처분압류')와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 2. 반대의견 기존의 대법원 판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 압류의 처분금지효에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 기존의 판례 태도와는 달리 이 사건 판결에서는 압류의 처분금지효가 아닌 '집행절차의 법적 안정성'이나 '경매절차에 대한 신뢰'를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분 압류의 처분금지효력은 인정하지만 체납처분압류 이후 곧바로 공매절차가 개시되는 것이 아니므로 이를 경매절차 개시 후에 발생한 유치권 효력을 부정하는 판시와 동일하게 볼 수 없다고 한 것은 기존의 견해와 명백히 상반되는 판시이다. Ⅲ. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 근본적으로 경매개시결정 즉 압류 이후 발생한 유치권의 효력을 부정한 기존의 판례(2006다22050, 2008다70763, 2009다19246 판결 등)의 근거가 압류의 처분금지효력 때문인지 그렇지 않으면 경매(집행)절차의 신뢰와 절차적 안정성에 있는지 여부 인 바, 유치권의 효력을 부정하는 근거에 관하여 다수의견은 압류의 처분금지효력이 아닌 경매(집행)절차의 법적 안정성이라고 보는 반면, 반대의견은 압류의 처분금지효력이라고 보아 동일한 효력을 가진 체납처분 압류 이후 유치권 발생은 기존의 법리에 비추어 보아 인정될 수 없다고 주장한 것이다(물론 반대의견의 다른 근거도 존재하지만 이 사건의 핵심쟁점은 이와 같은 논의이기 때문에 지면 사정상 이와 관련된 논의만 설시한다). Ⅳ. 반대의견에 대한 반박 가. 반대의견은 기존의 대법원이 압류의 처분금지효력만을 근거로 유치권을 부정하였다고 주장하면서 이 사건 판례에서 이와 같은 견해를 비켜서 집행절차의 안정성을 쟁점으로 삼고 있다고 주장하고 있다. 그러나 이전의 판결들에서 집행절차의 법적 안정성에 관하여 전혀 언급하지 않은 것은 아니었다. 즉 근저당권에 관한 판례(2008다70763 판결)에서는 판결요지가 아닌 전문에 기재되어 있기는 하지만 "그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다"라고 판시하여 경매개시 이후 유치권 발생을 부정하는 한 가지 이유는 경매의 공정성 때문임을 언급한 바 있고, 그 후 가압류와 관련된 2009다19246 판결에서는 판결요지에서 구체적으로 "이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다" 라고 판시하여 명시적으로 압류의 처분금지효 뿐만 아니라 경매절차의 공정성과 신뢰성을 언급하면서 그 취지를 설명하였다(물론 2009다19246 판결에서의 유치권을 부정하는 결정적인 이유를 점유의 사실행위성에서 찾았으나, 이와 같은 논리는 압류 이후 유치권의 효력을 부정하는 것과 논리 모순이 발생하는 측면이 있는데, 이는 아쉬운 부분이다) 나. 더욱이 기존의 판례에 의하면 근저당이나 가압류는 사실상 처분금지효를 가지고 있음에도 불구하고 그 이후 발생한 유치권에 관하여 그 효력을 부정하지 않았다. 근저당과 관련하여, 민법제356조는 "저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다" 라고 규정한다. 따라서 채무자의 재산에 근저당권이 설정된다면 그 금액의 한도내에서 채무자는 사실상 처분 금지의 효력의 제한을 받게 되고 더불어 근저당권자는 다른 채권자들보다 우선하는 효력을 가지게 된다. 가압류의 효력과 관련하여서도 대법원은 "부동산에 가압류 등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 된다(2009다19246 판결)"라고 판시하여 처분금지효력이 인정되는데, 이러한 처분금지효에도 불구하고 근저당권 및 가압류 이후 발생한 유치권에 관하여는 그 효력을 인정하고 있다. 다. 위와 같이 체납처분과 동일한 처분 금지효력을 가진 근저당권 또는 가압류 등기 이후에 발생하는 유치권에 관하여 그 효력을 인정하는 이유는 유치권의 법적담보물권성과 더불어 민사집행법상 인수주의를 채택한 입법자의 결단 때문이고 이러한 취지를 고려하여 판시하였던 것이다. 즉 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정 시기와의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있다( 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 ). 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 그렇지 않고 이러한 경우까지도 유치권의 효력을 부정하였다면 유치권의 성립 취지 자체가 몰각될 우려가 있었다. 라. 체납처분 절차에 의한 압류는 민사집행법상의 압류와 같이 곧바로 채무자의 재산에 경매절차가 진행되는 것이 아니라, 근저당권 및 가압류 등기가 경료된 경우와 동일하게 해당 금액의 범위 내에서 처분금지효를 가지고 있을 뿐이고 그 이후의 절차는 여전히 남아있다. 체납처분절차는 민사집행법상 압류의 효력과 같이 경매개시가 되는 것이 아니라 단순히 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐 그 이상도 이하도 아니다. 즉 체납처분절차를 진행한다고 하더라도 과세관청은 실질적으로 만족을 얻는 것이 아니라 단지 채무자의 재산에 대하여 처분금지의 효력 또는 우선변제권만을 확보하는 것일 뿐이다. 이는 근저당권을 설정한다고 하더라도 곧바로 채권자가 만족을 얻는 것이 아니라 우선변제권을 얻는 것과 동일하다. 또한 가압류 채권자가 가압류 등기를 한다고 하더라도 곧바로 만족을 얻는 것이 아닌 단지 근저당권의 피담보채권액의 범위 또는 가압류 금액의 범위 내에서 채무자의 처분금지효만을 가지는 것과도 동일하다. 그렇다면 가압류나 근저당권 이후에 발생한 유치권에 관하여 그 효력을 인정하지 않으면서, 체납처분 절차만을 가지고 유치권의 효력을 인정한다는 것은 그 근거가 일관되지 못하여 부당할 뿐이다. Ⅴ. 결어 다수의견 대로 경매개시결정 이후 유치권 발생시 그 효력을 부정하는 이유는 압류의 처분금지효 때문이라기보다는 오히려 채무자 재산의 처분에 관하여 국가의 관장 하에 진행하는 경매절차의 안정성 및 신뢰성을 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그리고 이와 같이 해석하여야 비로소 기존에 대법원이 근저당권 설정 또는 가압류 등기 이후의 유치권에 대하여 효력을 부정했던 판시들과 일관성이 유지되는 것이다.

1. 사실관계 1) 소외인 외 43인(=가압류채권자, 이하 ‘소외 1 등’)은 1995년2월22일 우경건설(주)(=구 소유자) 소유의 부산 서구 암남동 614-5 대 1,564㎡ 중 1,509/ 1,564 지분(이하 ‘이 사건 대지’)에 관하여 가압류(=이 사건 가압류)하였다. 2) 그 후 우경건설은 그 지상에 집합건물을 신축하여 1995년 3월2일 각 세대별로 소유권보존등기 및 대지권등기를 하였고, 각 세대의 등기부상 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’ 부분에는 ‘이 사건 대지에 관하여 별도 등기 있음’이라고 기재되어 있다. 3) 위 집합건물 중 305호, 1501호, 2001호(이하 ‘계쟁세대’)에 관하여 제3자(=신 소유자)들이 분양을 받아 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고들은 위 제3자들의 각 채권자에 의한 강제 및 임의경매절차(이하 ‘이전 각 경매절차’)에서 계쟁세대를 직접 낙찰받거나 낙찰자들로부터 전득하였다. 4) 이전 각 경매절차에서 소외 1 등은 배당을 받을 채권자로 인정되지 아니하여 배당절차에서 배제되었고, 또한 위 각 집행법원은 계쟁세대 각 건물 및 대지권에 관한 소유권이전등기와 경매절차에 의하여 소멸되는 권리들에 대한 말소등기를 촉탁하면서 이 사건 가압류등기에 대해서는 말소촉탁대상에 포함시키지 아니하였다. 5) 그 후, 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’)에서 피고가 2001년 7월20일 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 이 사건 대지 중 50,948/1,564,000 중 4,222/ 8,700 지분을 낙찰받아 같은 해 8월2일 지분이전등기를 마쳤고, 이에 따라 계쟁세대의 각 대지권은 말소되었다. 6) 이러한 사실관계 하에서, 원고들(=신 소유자들의 채권자가 신청한 경매절차에서 계쟁세대를 낙찰받은 자)은 피고(=이 사건 대지의 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 경매절차에서 계쟁세대 각 대지지분을 포함한 대지지분을 낙찰받은 자)를 상대로 피고 명의의 지분이전등기의 말소를 청구한 것이다. 2. 원심법원의 판단 집합건물 중 개별 구분건물에 대하여 진행된 경매절차에서 대지권의 목적인 토지 전체에 대하여 선순위가압류등기가 되어 있는 경우, 낙찰자에게 선순위 부담을 인수하도록 하는 특별매각조건을 정한 바 없다면 선순위가압류등기는 낙찰자가 인수하지 않는 부동산의 부담이 되고, 그 경매절차에서 매수대금이 지급되면 가압류채권자가 실제 배당을 받았는지 여부와 상관없이 선순위가압류등기 중 해당 구분건물의 대지권 지분에 해당하는 부분은 말소되어야 하는 바, 말소등기가 이루어지지 않은 상태로 가압류채권 등에 의하여 진행된 이 사건 경매절차에서 피고가 원고들의 각 대지지분을 포함한 대지를 경락받고 지분이전등기를 마쳤다면 이 중 원고들의 대지지분에 관한 부분은 효력이 없다(=원고들의 말소청구 인용). 3. 대상판결의 요지 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다(=파기환송). 4. 검토의견 1) 생각건대 위 사안을 소제주의냐 인수주의냐의 문제로 보는 것(이규진, 부동산 신소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 선순위가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부, 대법원 판례해설 제67호)은 부적절하다 할 것이다. 오히려 위 사안은 집합건물법 제20조 제1항의 종속적 일체불가분성, 제2항의 분리처분금지적 일체불가분성의 적용범위에 관한 문제 또는 가압류의 개별상대효의 문제로 보아야 할 것이다. 2) 즉, 이전 각 경매절차에서 대지권까지 포함하여 감정평가를 실시한 다음 이를 기초로 경매절차를 진행하였다 하더라도(이규진, 전게논문 제726면에 의하면 증거로 제출된 계쟁세대 낙찰허가결정에 의하면 ‘부동산의 표시’란에 전유부분 및 해당 대지권이 모두 표시된 상태로 낙찰이 이루어졌다고 한다. 이로 미루어 보건대, 경매절차에서 대지권의 가격까지 포함하여 경매가 진행된 것으로 보인다), 이러한 사유로써 선행가압류채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 이는 가압류의 개별상대효의 해석상 당연한 것이다. 3) 먼저 민사집행법을 본다. 민사집행법 제91조는 매각으로 소멸되는 저당권 등에 대항할 수 없는 지상권 등은 매각으로 소멸한다고 규정하여 원칙적으로 소제주의의 입장에 서 있다. 가압류등기는 어느 경우에나 항상 말소의 대상이 되는 바 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있으므로 소멸하고(동법 제148조 제3호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 낙찰자에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(이규진, 전게논문 731면). 4) 신소유자의 채권자가 경매를 신청한 경우에 관하여 종전 법원실무제요는 낙찰자가 가압류의 부담을 인수해야 한다는 입장이었으나, 신판 법원실무제요는 말소긍정·배당설의 입장으로 변경되었다고 한다. 그 이유는 종전 실무에서도 말소긍정·배당설에 따라 처리하는 예가 많았고, 이렇게 처리하는 것이 경매절차를 간명하게 하는 것이 되어 실무상 우세한 관행으로 굳어진 것이라고 한다. 5) 대상판결의 참조판례로 소개되고 있는 대법원 2006년 7월28일 선고 2006다19986 판결은 말소긍정·배당설의 입장에서 “부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대해서는 배당을 받을 수 없다”고 판시하고 있다. 6) 요컨대, 가압류집행 후 소유권의 변동이 있더라도 말소긍정·배당설에 따라 가압류는 언제나 말소의 대상이 된다고 해석하면 족하다 할 것이다. 다만, 이렇게 보더라도 다른 이유로 선행가압류가 말소되지 않을 수는 있다고 해야 한다. 본건의 경우와 같이 선행가압류의 개별상대효의 해석상 부득이한 경우가 그러하다 할 것이다. 7) 이 사건에서 원고들이 계쟁세대를 경매로 취득한 ‘이전 각 경매절차’에서, 경매법원 및 경매에 참여한 당사자들은 각 계쟁세대의 전유부분과 그 대지권을 경매의 목적물로 인식하였던 것으로 보인다. 원고들의 입장에서는, 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치고(대법원 1997. 6.10.자 97마814 결정), 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰 받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득할 것(대법원 2001. 9.4. 선고 2001다22604 판결)으로 기대하면서 경매절차에 임하였을 것이다. 8) 그러나, 이러한 당사자들의 처분행위는 선행가압류권자에게는 대항할 수 없다는 것이 개별상대효의 결론이다. 즉, 선행가압류는 1995년 2월22일에 이루어진 반면, 이 사건 각 세대에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기는 1995년 3월2일에 이루어졌다. 뿐만 아니라, 각 세대의 등기부상 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’ 부분에는 ‘이 사건 대지에 관하여 별도 등기 있음’이라고 기재되어 있다. 그렇다면, 계쟁세대를 경락받으려는 자로서는 대지권의 목적인 토지의 등기부등본을 열람함으로써 선행가압류가 집행된 사실을 능히 짐작할 수 있었던 것이므로, 그에게 불측의 손해를 가하는 것도 아니다. 그리고 경매법원이 선행 이 사건 계쟁세대에 대한 경매절차에서 이 사건 대지에 관한 가압류를 말소하지 아니한 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 9) 문제는 애초에 분양자(또는 이 사건 집합건물의 건축주)가 각 세대에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 할 무렵, 집합건물이 존재하는 지상토지에 대한 가압류 또는 근저당권 등을 해소하지 아니한 데 있다. 분양자는 수분양자들로부터 받은 분양대금을 토지매입대금 및 건축공사대금의 변제에 사용하여야 하는 것인데, 어떠한 사유로 토지에 대한 가압류 또는 담보물권 등을 풀지 못한 채 분양이 이루어지는 경우, 이후 토지에 대한 가압류권자 또는 저당권자가 경매에 나아가게 되면 수분양자는 이른바 ‘대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자’로 전락할 수 있다. 5. 결론 1) 대상판결의 사안은 부동산에 대한 선행가압류 이후 소유권 변동이 있는 경우에 신소유자의 채권자가 신청한 경매절차에서 그 가압류가 말소될 것인가 아닌가의 문제라기보다는 가압류의 개별상대효의 문제라고 보면 간명하다고 생각된다. 2) 이와 관련, 대법원 2008년 3월13일 선고 2005다15048 판결은 집합건물의 경매로써 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 소멸한다고 판시하고 있는 바, 이는 본건 대상판결의 논리와 배치될 뿐 아니라 근저당권이 소멸된다고 볼 수 없기 때문에 이에 대한 검토가 불가피하다 할 것이다.

Ⅰ. 事實關係 D레저라는 회사가 골프장의 사업계획승인을 받아 골프장을 건설하면서 회원권을 발행하였으나, 완공 이전에 골프장 부지의 99%에 해당하는 토지에 대해 임의경매절차가 개시되었다. 한편 D레저의 공사대금채권자인 K건설이 D레저의 골프장을 인수하기 위해 C개발이라는 회사를 설립하고, C개발은 D레저의 토지의 경매에 참가하여 낙찰허가를 받았다. 이어 C는 D로부터 이 경매토지를 제외한 나머지 재산과 골프장사업승인을 일괄 양수하였고, D레저의 종업원 일부도 고용승계하였다. 하지만 C는 D로부터 회원권에 관한 권리·의무를 승계하기로 약정한 바는 없다. 그러나 D의 회원으로부터 회원권을 入質받았던 W은행은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(이하 '체육시설법') 제30조 제3항에 근거하여 C가 D의 회원을 승계하였다는 확인을 청구하였다. Ⅱ. 原審判決(서울고등법원 2004. 12. 3. 선고 2002나71810판결) 이 사건에서는 후술과 같이 C와 D간에 영업양도가 있은 것으로 볼 수 있느냐가 쟁점이었던 바, 원심은 D의 영업재산이 해체되었음을 이유로 영업양도가 없었다고 보고 W의 청구를 기각하였다. Ⅲ. 大法院의 判旨 "사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는… 영업양도에 해당한다"라는 일반론을 제시하고, 이 사건의 경우, i) C가 경매토지를 제외한 D의 영업을 대부분 일괄 양수하기로 약정한 점, ii) C가 D의 일부직원의 고용도 승계한 점, iii) C는 D의 골프클럽을 인수할 목적으로 설립된 점, iv) C가 경매에 참가하고 체육시설업을 양수하는 등 일련의 절차가 모두 골프클럽의 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어진 점, v) C의 경매절차 참가와 사업계획승인의 승계는 별도의 절차로 진행되었지만, 사업계획승인의 승계는 골프장 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 점을 볼 때, C는 D의 영업을 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있어 체육시설법 제30조 제3항에 의해 준용되는 동조 제1항의 영업양도가 이루어진 것이라고 하며 원심판결을 파기환송하였다. Ⅳ. 평석 1. 關聯規定과 爭點 골프장은 체육시설법이 규율하는 체육시설의 일종이고, 이 판결은 체육시설법 제30조 제1항이 규정하는 「영업양도」를 어떻게 이해할 것인지를 다룬 것이다. 영업양도는 상법(제41조)에서 借用한 용어이지만, 同法은 상법상의 영업양도에 대해 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다. 1) 讓受人의 責任 상법상의 영업양도는 양도당사자간에 특약이 없는 한 채무의 승계를 포함하지 아니한다. 다만 양수인이 양도인의 상호를 續用하거나, 사실과 달리 채무를 인수하였다는 광고를 할 경우 外觀主義 法理에 따라 양도인의 채무에 관해 책임을 지게 할 뿐이다(상법 제42조, 제44조). 그러나 체육시설법 제30조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도(상속, 합병포함)가 있을 경우에는 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무 및 양도인과 그 會員간의 권리·의무를 양수인이 승계한다고 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에 불구하고 유지시키려는 취지와 함께 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다. 2) 營業讓渡의 範圍 상법상의 영업양도는 완성된 영업조직을 갖추고 수익을 창출하고 있는 상태의 영업을 이전하는 것을 의미한다. 그러나 체육시설법 제30조 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다"고 규정하고 있다. 제2항은 이 사건이후에 신설된 것이므로 논외로 하고, 제1항의 準用에 국한하여 제3항을 文理解釋하면, 영업재산의 이전이 없이 사업계획승인만 승계한 경우에도 회원에 대한 권리·의무를 승계한다는 뜻이 된다. 하지만, 판례는 이 규정을 이같이 읽지 않고, 제3항에 의해 제1항이 준용되는 경우란 완성전의 체육시설에 관한 영업의 양도(상속·합병 포함)에 수반하여 사업계획승인을 승계한 때를 가리킨다고 보고 있다(이건 판결 및 대법원2004다10213). 실은 체육시설의 영업양도가 있으면 강행적으로 회원을 승계한다는 제1항도 이례적인 제도로서 타당근거의 마련이 쉽지 않은 터에, 사업계획승인만 승계되어도 회원이 승계된다는 것은 違憲이 명백하기에 영업양도를 전제로 삼음으로써 위헌성을 완화하려는 해석적 노력으로 보인다. 2. 營業讓渡의 判斷基準 이 판결의 사안을 포함하여 체육시설의 무엇인가 이전될 경우 그 이전이 영업양도이냐 아니냐는 것은 회원의 승계 여부를 결정하는 법적 요인이 되므로 당사자들에게는 매우 중대한 이해가 걸린 문제이다. 영업양도의 개념 및 그 요건에 관한 확립된 판례이론은 「일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 영업재산이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전」되는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128판결). 체육시설법 제30조 제1항의 체육시설에 관한 영업양도 역시 판례는 같은 뜻으로 이해하고 있으며, 제3항이 적용되기 위한 미완공된 체육시설의 영업양도 역시 이 개념에 기초하여, "장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것"이라고 정의하고 있다(이 건 판례 및 대법원 2004. 10. 28. 선고2004다10213판결). 판례가 말하는 영업양도의 핵심적인 요건은, i) 이전되는 재산이 영업목적을 위해 有機的 一體性을 이루는 것, ii) 양도를 전후하여 영업재산이 同一性을 유지하는 것이다. 그리하여 판례는 영업재산이 解體되어 낱낱의 재산으로 처분되는 경우에는 물론, 재산이 포괄적으로 이전되더라도 유기적 일체성을 상실하여 同一한 영업이 유지된다는 징표를 상실한 경우에는 예외 없이 영업양도가 아니라는 입장을 일관해 왔다(예: 대법원 2001. 7. 27.선고 99두2680판결). 이 사건과 거의 동일한 사안을 다룬 두건의 판례가 있다. 양수인이 골프장부지의 대부분을 경락을 통해 취득하고 이어 원사업자로부터 잔여재산 및 사업계획승인을 승계하였는데, 제3항을 적용하여 회원권의 승계를 인정할 것이냐가 다투어진 사건이다. 이 두 개의 사건에서 대법원은 골프장 부지의 경매에 의해 양도인의 영업은 이미 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었다는 점을 들어 영업양도가 아니라고 보았다(대법원2004다10213;同2004다31807). 그러나 이 건 판례에서는 '사회통념상 전체적으로 보아' 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정된다」는 논리로 영업양도에 해당한다고 보았다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 사실인정과 법적용에 있어 항상 통용되는 視覺을 지칭한 말로써, 특히 새로운 판단기준은 아니다. 판례가 제시하는 '一體性'과 '同一性'이라는 기준 자체가 사회통념에 입각하여 전체적인 사실관계를 파악함으로써 영업양도여부를 판단하라는 뜻이기 때문이다. 이 건 판결이 이 일반론을 적용하기 위해 제시한 사실관계 중에는 「C가 골프장영업의 인수를 위해 설립되었으며 일련의 진행과정이 모두 골프클럽에 대한 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어졌다」는 점이 핵심이다. 그러나 이는 양수인의 主觀的 目的이 실현되었다는 사실을 말한데 불과하고, 양도된 영업의 客觀的 性狀을 표현하는 一體性과 同一性을 판단할 근거는 되지 못한다. 3. 營業讓渡의 本質과 判例의 妥當性 그간 판례가 영업양도의 요건으로서 왜 一體性과 同一性을 요구해 왔는지는 영업양도에 대해 법이 부여하는 효과를 생각하면 자명하다. 영업양도가 있을 경우 상법은 양도인에게 競業避止義務를 과하고 일정한 요건 하에서 양도인에게 영업채무를 전가한다. 체육시설법에서는 회원의 승계라는 부담을 추가하고 있다. 法이 營業讓渡에 대해 이 같은 특수한 효과를 부여하는 것은 무엇으로 正當化할 수 있는가? 상인이 새로운 사업에 진출할 때 모든 설비와 인력을 새롭게 구성하여 창업을 하는 대신에 타인의 영업을 양수하는 방법을 선택하는 까닭은, 양도인이 개척한 시장을 활용할 수 있고, 축적된 영업기술을 이용함으로써 시행착오를 줄일 수 있고, 양도인이 형성한 신용을 활용할 수 있는 이점이 있기 때문이다. 그러므로 영업을 양도할 때에는 영업설비의 시장가액에 더하여 (＋α)라는 추가의 대가가 치러지는 것이 보통이다. 양수한 영업이 이 같은 추가의 가치를 발휘하기 위해서는 영업재산이 일체적으로 이전되고 영업의 同一性이 유지되어야 한다. 이 同一性으로 인해 비로소 제3자에 대한 관계에서 영업채무를 양수인에게 전가할 근거가 마련되는 것이다. 이 사건에서와 같이 골프장의 거의 전 재산이라 할 토지는 양도인의 의사와 무관하게 이전되고, 잔여의 재산만이 양수도의 대상이 되었다면, 양수인이 누릴 수 있는 (＋α)의 가치가 무엇이며, 양도인의 채무를 승계시킬 근거가 무엇이냐를 설명할 길이 없다. 영업양도라 하기 위해서는 양도인이 누렸던 영업이익을 양수인이 대등하게 누리게 되고 그것이 양도인과 양수인의 합의의 목적이고 결과이어야 한다. 99%의 토지가 경매로 이전되어 양수인의 단계에서 골프장이 완성되었다면 이는 양수인의 창업이지 결코 영업양도가 될 수는 없다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 어디까지나 양수인과 양도인의 합의의 효과로서 사실이 시인된 위에, 영업양도의 법적 요건인 '同一性의 유무'에 관한 판단을 위해 원용할 수 있는 기준이다. 이 건 판결은 法解釋學에서 금기하는 '解釋可能한 의미를 넘어선 擴張解釋'으로서, 그간 판례에 의해 형성된 영업양도의 안정적인 법질서가 이로 인해 기반을 잃을 것이 염려된다. '사회통념…'이라는 모호한 개념에 의해 영업양도여부의 司法的 判斷에 무한한 재량을 부여한 것은 사실상 판례변경에 해당하는데, 변경절차를 거치지 않은 것도 의문이다. 이 건 판례의 중요성에 비추어 좀 더 면밀한 이론적 검증이 필요하나, 지면관계로 우선 문제점의 제기에 그치고, 후일 상세히 논증할 기회를 모색하기로 한다.

[事實關係] 대법원판결로부터 파악할 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 정리하면 다음과 같다. 이 사건 건물 및 그 대지는 A 회사 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었는데, 그 회사에 대한 채권자의 신청으로 이들에 대하여 강제경매가 실시되었다. 원고는 거기서 이들을 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이에 따라 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고는 이 경매절차에서 근저당권자로서 9억원을 배당받을 것이었지만, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 그 금액은 공탁되었다. 그런데 그 후 제3자 甲이 이 사건 건물은 애초 A 회사가 아니라 甲의 소유로서 A 회사의 소유권보존등기는 물론 원고의 위 소유권이전등기도 무효라는 이유로 원고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 甲의 승소판결이 확정되었다. 이 사건에서 원고는 위 공탁된 배당금에 대한 피고의 출급청구권은 피고가 원인 없이 이득한 것이라고 하여 그 양도를 청구하는 소를 제기한 것으로 보인다. 원고는 그 후 이 부당이득반환청구권을 원고승계참가인에게 양도하였다. 原審(大邱高判 2003.9.25, 2002나9203)은 원고의 청구를 인용하였다. 그 이유는 “이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고는 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것”이고, 따라서 피고는 원고에게 위 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 8억9천여만원의 청구권을 양도할 의무가 있다는 것이다. 대법원은 다음과 같이 판시하여 피고의 상고를 기각하였다. [判決趣旨] “경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).” [評釋] 對象判決은 민법 제578조, 제570조의 명문에 반하고, 또한 종전의 판례에도 어긋난다고 여겨지므로, 찬성할 수 없다. 1. 이 사건은 채무자 앞으로 소유권등기가 된 부동산에 대하여 경매가 행하여져서 경락인이 경락대금을 납부하고 그에 관하여 소유권이전등기를 경료받았으나 원래 그 경매목적물이 채무자가 아닌 제3자의 소유이어서 경락인이 그 소유권을 취득하지 못하는 것으로 확정된 事案에 대한 것이다. 즉 이 사건은 원심판결이 정면에서 설시하는 대로 경매의 목적물이 채무자 아닌 타인에게 속한 경우로서 채무자가 이를 취득하여 경락인에게 이전할 수 없는 때에 해당한다. 우선 위의 사실관계가 경매의 목적물이 애초 채무자 아닌 타인에게 속하는 것임에는 의문의 여지가 없다. 나아가 大判 76.4.27, 75다2322(要集 민 I-2, 940); 大判 82.12.28, 80다2750(集 30-4, 171) 등 판례는 타인 소유의 부동산이 매매된 경우에 진정한 소유자가 매수인 또는 매도인을 상대로 그 명의의 소유권등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그 승소의 확정판결을 받은 경우에는 민법 제570조에서 정하는 “매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때”에 해당한다는 태도를 취하여 왔다(우선 民法注解[IX], 282면 이하(梁彰洙 집필) 참조). 다른 한편 민법 제578조 제1항은 “競賣와 賣渡人의 擔保責任”이라는 표제 아래 “競賣의 境遇에는 競落人은 前8條의 規定에 의하여 債務者에게 契約의 解除 또는 代金減額의 請求를 할 수 있다”고 정한다. 거기서 정하는 ?전8조의 규정? 중에 제570조가 포함됨은 그야말로 계산상으로도 명백하다. 따라서 위의 사실관계에서 민법 제578조, 제570조의 담보책임이 문제되어야 함은 논의의 여지가 없다. 대상판결이 “강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우”라고 설시하고 있다고 해서, 이것이 경매목적물이 채무자 아닌 타인의 소유에 속한 경우와는 별개임을 의미하지는 않을 것이다. 2. 對象判決이 들고 있는 두 개의 참조판결은 대상판결과 사실관계를 달리하여서, 구속력 있는 선례가 될 수 없다. (1) 우선 大判 91.10.11, 91다21640(集 39-4, 27)은, 강제경매의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 그 절차에서의 경락인 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 사안에 대한 것이다. 위와 같은 사유가 있으면 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득할 수 없음은 물론인데, 이러한 경우는 제578조 및 제570조 내지 제577조에서 정하고 있는 담보책임의 발생요건의 어디에도 해당하지 않는다. 그러므로 이 경우에 원고를 위한 구제수단은 담보책임 외에서 찾을 수밖에 없다. 한편 대상판결과의 관련에서 의미 있는 것은, 그 판결이 “민법 제578조 제1항, 제2항에서의 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다”고 설시하여서, 명확하게 '경매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속하는 하자로 경락인이 소유권을 취득할 수 없는 경우'에는 민법 제578조에서 정하는 담보책임이 발생한다는 태도를 밝히고 있는 점이다. 물론 이 판시도 경매의 무효 여부를 기준으로 한다고 이해하지 못할 것도 없으나, 역시 경매목적물이 타인에게 속하는 경우를 보다 구체적으로 지칭하여 그 경우에는 담보책임이 인정된다고 설시하는 것을 중시하여야 할 것이다. 또 그렇게 보면 이 판결에서 '경매절차 자체'의 무효를 운운하는 것은, 그 사실관계에서 문제된 대로 그 절차를 시동시키는 출발점이 되는 채무명의가 무효인 경우와 같이 경매의 절차적 추행과 관련된 하자가 있는 경우에만 관련된 것이고, 경매목적물이 채무자 아닌 제3자에게 속하는 것과 같이 말하자면 경매에 '공신적 효과'가 없다는 그 실체적 효력과 관련되는 것은 아니라고 이해되지 못할 바 없다. (2) 또한 大判 93.5.25, 92다15574(공보 1386)은, 근저당권의 설정자가 목적물인 건물을 헐고 새로 건물을 지었는데 이에 대하여 소유권보존등기를 하지 않고 있던 중 원래의 근저당권자인 피고가 그에 기하여 新建物에 대하여 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 원고가 목적물을 경락받고 경락대금을 납부한 사안에 대한 것이다. 이 경우 피고의 근저당권은 동일성을 상실한 신건물에는 효력이 없고, 무효인 근저당권에 기한 임의경매절차에서 경락인은 물론 목적물의 소유권을 취득하지 못한다. 이러한 경우도 민법의 규정 어디를 보아도 그로부터 담보책임이 발생한다는 정함을 찾을 수 없다. 한편 이 大判 93.5.25.도 앞의 (1)에서 인용한 大判 91.10.11.의 설시를 그대로 반복하여, '경매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속하는 하자로 경락인이 소유권을 취득할 수 없는 경우'에는 민법 제578조의 담보책임이 인정된다는 태도를 확인하고 있다. 3. 이와 같이 대상판결이 참조판결로 인용하는 종전의 재판례들은 오히려 대상판결과는 반대로 경매목적물이 강제경매의 채무자 아닌 제3자에게 속하는 경우에는 민법 제578조의 담보책임이 인정된다는 태도를 밝혔다고 보는 것이 솔직한 이해일 것이다. 이들 외에도 위와 같은 경우에 담보책임을 긍정한다고 보아야 할 재판례가 없지 않다. 무엇보다도 大判 88.4.12, 87다카2641(集 36-1, 153)이 중요하다. 이 판결은, 甲 소유의 부동산이 甲 앞으로 등기되어 있었는데 乙이 서류를 위조하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전하고 다시 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고가 丙을 위하여 원고 앞으로 근저당권을 설정하여 준 바, 위 근저당권에 기하여 행하여진 임의경매에서 원고가 경락을 받은 사안에 대한 것이다. 이 사건에서 결국 경매목적물을 취득하지 못한 원고는 민법 제578조, 제570조의 담보책임에 기하여 피고를 상대로 계약해제에 따르는 원상회복으로서 경락대금 상당액의 지급을 청구하였다. 쟁점은 오히려, 피고와 같은 物上保證人이 민법 제578조 제1항에서 1차적으로 담보책임을 진다고 정하여진 '채무자'에 해당하는가 하는 것이었다. 대법원은 원심판결을 파기하면서 물상보증인이 동조상의 채무자에 해당함을 긍정하고, “경락인이 그에게 계약해제권을 행사하였으면 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다”고 판시하였던 것이다(이에 대한 찬성평석으로 梁彰洙, “他人 所有 物件의 競賣와 物上保證人의 擔保責任”, 판례월보 216호(1988.9), 38면 이하(同, 民法硏究, 제2권(1991), 231면 이하에 再錄) 참조). 만일 對象判決과 같이 언필칭 “경매가 무효”라고 하여서 경락인은 경매채권자에 대하여 그가 배당받은 금액의 반환을 일반 부당이득의 법리에 따라서 청구할 수 있을 뿐이고, 민법 제578조에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다면, 위의 大判 88.4.12.와 같이 물상보증인, 즉 민법 제578조 제1항의 법문으로 말하면 ?경매채무자?의 책임을 인정하는 판결은 결코 나올 수 없는 것이다. 4. 경매목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유에 속하는 경우에 대하여 담보책임을 인정하더라도 실제 사건의 해결로서는 대상판결의 결론과 같이 배당채권자에 대하여 일반부당이득의 책임을 인정하는 것과 다르지 않은 경우가 많을 것이다. 1차적인 담보책임자로서의 '채무자'는 특히 그에 대하여 강제경매절차가 진행된 상황이라면 이미 무자력할 것이고, 따라서 결국은 제578조 제2항에 의하여 '대금의 배당을 받은 채권자'로부터 그가 배당받은 금전의 반환을 청구하여야 할 것이기 때문이다. 그렇다면 더욱이나 對象判決과 같은 태도에 찬성하기 어렵다. 혹 문제의 핵심이 여러 사람의 이해관계가 착잡하게 뒤엉키는 '경매의 무효'(사실 그 의미도 명확한 것은 아니다)의 다양한 경우들에 있어서 이를 간명하고 형평에 맡게 처리할 방도를 어디서 찾을 것인가에 있다고 한다면, 이는 보다 근원적인 論究를 필요로 할 것이다. 그러나 이 문제에 대하여 절차의 안정성을 중시하여 경매절차의 효력을 가능한 한 유지하려는 입장(최근의 예를 들면 閔日榮, “競賣와 擔保責任의 法理 ―임차주택의 경매를 중심으로”, 法曹 568호(2004.1), 5면 이하)에서도 경매목적물이 타인에게 속하는 경우에 민법 제578조, 제570조의 담보책임이 아예 인정되지 않는다는 주장은 한 일이 없다. 그리고 이에 대하여 어떠한 입장을 취하든 명문의 규정에 반하는 해석은 쉽사리 취할 것이 아니며, 또 민법 제578조가 立法論的으로 크게 문제가 있다고 하기도 어려운 것이다(그 法意에 대하여는 우선 위의 梁彰洙, 民法硏究, 제2권, 238면 이하 참조).

나. 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성 여부 토지 위에 집합건물이 존재하는 경우 당해 토지는 지상 집합건물의 존립을 위하여서만 사용되여 사실상 토지는 건물에 대하여 종속적인 지위에 놓이게 되므로 건물이 존속하는 한 건물과 토지의 법률적 운명을 함께 하도록 하여 건물의 유지·존속과 등기부의 간명화를 꾀할 필요가 있는데 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문, 은 이러한 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성을 선언하고 있다는 견해가 있다(양경승, 「집합건물에 대한 집행」, 민사집행에 관한 제문제 재판자료 제72집, 법원행정처, 576p). 최근 대법원 1997.6.10. 자97마814 결정도 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미친다고 판시하였다(공보 1997-2253). 그러나 종래 저당건물의 소유자가 건물 소유를 위하여 대지에 대하여 갖는 지상권, 전세권, 임차권 등은 건물의 종된 권리로서 건물에 대한 저당권은 당연히 이를 종된 권리에 대하여도 효력을 미친다는 판례가 계속되어 오고 있지만(대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결), 상당히 견고하고 큰 규모의 일반 건물의 경우에도 건물의 부지는 사실상 당해 건물의 존립을 위하여 사용되고 있고 건물과 동반하여 거래되고 있어도 토지가 건물의 종물이라거나 종된 권리라고 하지 아니하고 오히려 토지가 건물에 대하여 우위를 점하고 있는 점을 보면, 토지가 건물의 존립에 공하여져 있다거나 집합건물의 대지사용권을 이루는 권리중에 지상권, 전세권 등이 포함되어 있다고 하여 모든 대지사용권 자체를 막바로 지상건물의 종된 권리라고 할 수 없고, 특히 대지사용권의 주류를 이루는 것이 소유권이고 지상권 내지 임차권과 같은 제한적 용익권은 예외적인 경우이며, 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있는 자의 구분소유권 매도청구권이 인정되고 있는 점(법 제7조)으로 보아 집합건물법 소정의 대지사용권을 전유부분의 종물 또는 종된 권리라고 단정할 수는 없다. 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문 규정은 집합건물에 있어서 토지와 건물을 따로 따로 거래의 객체로 삼게 하고 공시를 하는 결과 법률관계가 복잡해지고 등기부가 방대 복잡해져 거래의 신속과 안정을 해치고 불필요한 거래비용만 증가시키기 때문에 이러한 폐단을 방지할 목적으로 특별히 둔 규정으로서, 대지사용권에 대하여서 뿐만 아니라 전유부분에 대하여도 독자적인 처분을 허용하지 아니하고, 집합건물이 전유부분을 중심으로 거래가 이루어지는 현상을 고려하여 대지사용권에 대한 처분의 유무 및 내용이 명확하지 아니하거나 전유부분과의 분리를 초래하는 처분인 경우 대지사용권의 향배를 결정하는 기준을 전유부분에 맞추도록 한 것에 불과하므로 위 법률 규정을 근거로 대지사용권을 전유부분에 대한 종된 권리라고 할 수도 없다. 특히 집합건물로서의 객관적 요건을 갖추었으나 구분소유의 객체로 삼지 아니하였던 건물을 새로 구분소유의 객체로 삼게 되는 경우, 대지가 그 이용상황이나 사회경제적 가치가 바뀌지 아니한 채 그에 대한 소유권이 대지사용권이 되는 점을 고려하면 대지사용권을 전유부분의 종된 권리라고 보기 어렵다. 다. 전유부분에 대한 저당권 실행시 대지사용권에 미치는 영향 대지사용권이 집합건물 전유부분의 종된 권리가 아니고 또한 민법 제358조가 유추적용되는 저당부동산의 종된 권리에 해당하지 아니한다고 하더라도 건물부분에 대한 저당권이 실행되어 경매절차가 진행되는 경우 집합건물법 제20조 제2항 본문에 의하여 대지사용권도 함께 경매되고, 전유부분의 경락인은 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 대지사용권도 함께 경락받는다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 집합건물법 제20조 제2항 본문은 집합건물에 관한 법률관계의 단순화와 공시의 간명화를 도모하기 위하여 건물과 토지가 일체로 처분되도록 하려는 강행규정이고, 동법에 의하여 분리처분이 금지되는 처분에는 매매와 같은 법률행위에 의한 처분 뿐만이 아니고 강제경매, 담보권실행을 위한 경매와 같은 강제적 매각처분과 공매, 수용과 같은 공법상의 처분 그리고 시효취득과 같은 사실상태도 포함되며, 동 규정에 반하는 분리처분은 무효이므로(대지사용권만의 처분은 분리처분가능규약이 없는한 당연 무효이고, 전유부분에 관한 처분은 그것이 전유부분만을 처분하려는 것이 명백하면 역시 무효이나 그렇지 아니하면 대지사용권도 함께 처분된 것으로 보게 된다). 저당권 실행으로 말미암아 전유부분과 대지사용권이 분리되는 결과가 발생하여서는 아니되고, 한편 저당권이 건물부분에만 설정되어 있다고 하여 그 실행을 저지하여서도 아니되므로 건물부분에 대한 저당권에 기한 경매신청시 대지사용권도 함께 일괄경매되도록 하되 다만 그 매득금에 대하여 저당권자의 우선권이 미치지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 즉 대지사용권이 함께 경매되는 근거는 그것이 저당부동산의 종된 권리이기 때문이 아니라 집합건물법 제20조 제2항 본문의 효력 때문이라고 하여야 할 것이다. 이때 건물부분을 경락받은 자는 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 대지사용권도 함께 경락받게 되는 것이다. 7. 결 론 가. 종전 구분건물의 소유자에 대하여 그가 구분건물의 대지에 관하여 가지고 있거나 가지게 될 지분소유권의 이전을 청구할 수 있는 권리를 대지사용권으로 보는 한, 매매, 경매 기타 사유로 구분건물의 소유권을 상실한 자가 뒤늦게 토지지분만을 취득하였다 하더라도 구분건물의 매수인 또는 경락인에게 집합건물법 제7조 소정의 매도청구권을 행사할 수 없을 것이다. 나. 전소유자에 대한 이전등기청구권이 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 구성하지 아니한다고 보는 경우에도 구분건물의 소유권을 취득하는 원인이 매매인 경우에는 장래 매도인이 취득한 대지소유권까지도 양도하기로 한 것으로 약정하는 경우가 대부분일 것이고 명시적인 약정이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있는 것으로 볼 여지가 많을 것이다. 따라서 구분건물의 최종 매수인이 전수유자를 수차 대입하여 이전등기를 구하고 이미 인도받은 대지부분의 반환을 거부할 수 있으므로 뒤늦게 대지소유권을 취득한 전소유자의 매도청구가 인용될 여지가 없을 것이다. 다. 구분건물의 소유권을 취득하는 원인이 경매인 경우, 이 사건 대법원 판결에 의하면 경락인이 대지사용권을 취득하기 위하여는 바로 전소유자가 대지소유권등 대지사용권을 가지고 있었어야 한다. 그리고 경락인이 건물을 경락받아 소유권을 취득한 이후에는 전소유자가 취득하게 된 대지사용권이 경락인에게 이전되지 아니한다. 종전에는 최초의 분양자가 토지소유권을 가지고 있었거나 아니면 전전 양도되는 도중에 어느 한 구분소유자가 대지에 관한 소유권을 취득하였다면, 이에 관하여 대지권인 취지의 등기가 있는지 여부를 불문하고 대지사용권을 구성하므로, 그 이후에 구분건물의 전유부분양수인(경락인)은 그 대지사용권(소유권)을 등기 없이도 취득한다거나(양경승, 집합건물에 대한 집행, 민사집행에 관한 제문제(하)599면) 또는 순차 이전등기를 청구할 수 있다고 생각되어 왔으나(1997.1.30. 등기 3402-77 법원행정처질의회답, 이 질의회답은 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후에 있은 것으로서 종전의 실무례를 반영한 것이다), 위 판결은 구분건물의 경락인이 대지사용권을 취득할 수 있는 경우를 이 보다 훨씬 좁게 해석한 것이다. 그러므로 구분건물의 건물에만 설정된 근저당권에 기하여 건물을 경락받은 자도 경락시까지 전소유자에게 대지소유권이 이전되어 있지 아니하였다면 대지사용권 없는 구분건물만을 취득한 것이 되어 집합건물법 제7조에 의하여 다시 전소유자의 매도청구에 응하여야 하는 것이다. 물론 위 경매에서 대지사용권이 경매의 목적물이 될 수 없고 가사 가격평가에 있어서 토지가격이 고려되었다 하더라도 경락인이 대지소유권을 취득하지 못하는 것에는 변함이 없게 된다 이 사건 판결의 대상인 사안과 위 94다12722 판결의 대상인 사안을 비교하면, 후자는 근저당권 설정 당시 구분건물의 소유자(근저당권설정자)가 대지소유권을 취득하지 아니하였으나 경매시점에서는 이를 취득하고 있었고, 이에 비하여 전자는 근저당권설정 당시는 물론 경매 시점에서도 근저당권설정자가 대지소유권을 취득하지 아니한 채 전소유자에 대하여 이전등기청구권만을 가지고 있었다는 점이다. 전자의 사안은 구분건물의 소유자와 대지소유자가 일치한 것이 전혀 없어 소유권이전등기청구권을 대지사용권으로 보지 아니하는 한 집합건물법 제20조 제1항 소정의 전유부분의 처분에 따라 갈 무슨 권리가 없을 뿐 아니라, 제20조 제2항이 금하고 있는 대지사용권과 전유부분의 「분리처분」이 있을 수도 없는 것이다. 그 결과 구분건물의 전유부분과 대지부분이 사실상 분리처분되는 사태가 발생하게 되고, 경매의 경우 경매절차 종료시까지 전소유자가 대지소유권을 취득하느냐 여부에 따라 경락인의 지위가 달라지게 되어 경매절차 자체가 매우 불안해지게 될 것이다(물건명세서에 건물부분만 기재되었음에도 최저 경매가격은 토지가격까지 포함되어 공고되는 경우와 기존 건물의 대지지분을 주택조합에 신탁하고 나중에 재건축된 건물을 취득하여 소유권 보존등기를 하였으나 대지소유권은 여전히 조합에 남아 있는 구분건물이 경매되는 경우에는 경락인이 망외의 이득을 얻거나 불측의 손해를 입게 될 위험이 매우 클 것이다). 이러한 대법원의 해석은 실제의 거래실정과 크게 동떨어지는 것이고, 무엇보다도 구분건물의 전유부분과 대지사용권을 일체로 거래되도록 하고 전유부분의 처분에 따라 대지사용권의 향배를 결정하게 함으로써 분쟁을 방지하고 공시를 간명하게 하려는 집합건물법의 입법취지에 정면으로 반하는 것이라고 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서는 원심의 견해와 같이 토지지분의 이전등기를 구할 권원을 대지사용권으로 보아 경매절차에서 물건명세서에 기재된 여부나 이에 대한 가격이 최저경매가격이 고려되었는지 여부를 불문하고 구분건물의 경락인에게 이전된다고 하여야 할 것이고, 이때 토지지분이 평가되지 아니함으로써 저당권설정자가 입게 되는 불이익은 부당이득의 법리로 회복하게 하는 것이 옳다고 생각한다. 나아가 현행 집합건물법은 여러 가지 점에서 입법미비의 흠을 보이고 있는바, 차후 법률개정을 통하여 이 사건과 같은 사례가 계속 반복되는 것을 방지할 수 있는 조치가 마련되어야 할 것이다.